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臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度簡上字第65號
上 訴 人
即反訴原告 薛清水
法定代理人 薛秀
訴訟代理人 古富祺律師
陳中為律師
視同上訴人 翁英菊
被 上訴人
即反訴被告 李三桂
訴訟代理人 羅振宏律師
複代理人 許洋頊律師
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國106 年4 月11日本院嘉義簡易庭105 年度嘉簡字第866 號第一審簡易判決提起上訴並提起反訴，經本院於民國108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
反訴被告應自本判決確定之日起至不再通行坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附圖編號D 所示部分，面積十七平方公尺土地之日止，按年給付反訴原告新臺幣叁百零伍元。
其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按提起反訴，非經他造同意，不得為之。
但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項定有明文。
查本件被上訴人於原審依民法第787條、第788條規定，起訴請求上訴人與視同上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭101 地號土地）如嘉義縣大林地政事務所民國106 年3 月6 日複丈成果圖（下稱附圖）編號D 所示之土地，面積17平方公尺，供被上訴人開設道路以供通行。
上訴人提起上訴後，另提起反訴，先位聲明為：一、反訴被告對嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱系爭99地號土地）如附圖編號B 所示部分之通行權消滅。
二、確認反訴被告對系爭99地號土地如附圖編號B 所示部分之通行權不存在。
三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
備位聲明為：一、反訴被告應自本判決確定之日起至不再通行系爭101 地號土地如附圖編號D 所示部分，面積17平方公尺土地之日止，按年給付反訴原告新臺幣（下同）1,870 元。
二、反訴被告應給付反訴原告15,596元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息。
三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本件被上訴人同意上訴人就反訴之備位聲明提起反訴，雖不同意上訴人就反訴之先位聲明提起反訴，然依其反訴先位聲明所主張之權利，與被上訴人於本訴主張者，皆係由兩造間土地通行法律關係而發生，本訴裁判應以反訴先位聲明之法律關係為先決問題，上訴人就反訴先位聲明有提起反訴之利益，且本訴及反訴之標的金額均在500,000 元以下，得行同種程序，是上訴人所提反訴，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人於原審及本院之主張略以：㈠本訴部分：⒈被上訴人因其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭97-3地號土地）與公路並無適宜之聯絡，遂以上訴人為被告，起訴請求確認通行上訴人所有同段99地號土地（下稱系爭99地號土地），經本院以104 年度嘉簡字第254 號（下稱前案）受理並判決上訴人應容忍被上訴人通行系爭99地號土地如附圖編號B 所示面積185 平方公尺土地。
前案判決後之上訴期間內，被上訴人與上訴人及其配偶薛劉足達成和解，由上訴人依前案判決履行，上訴人並於104 年12月16日簽具民事委任狀，授與代理權委由劉烱意律師與被上訴人於104 年12月17日簽署和解書（下稱系爭和解書），而系爭和解書係作為撤回本院104 年度嘉簡字第543 號、104 年度簡上字第95號拆屋還地事件（下稱另案）之起訴及上訴之用，前案判決亦因而確定。
其後，被上訴人發現僅通行系爭99地號土地仍不足以聯絡公路，被上訴人除就附圖編號C 所示面積5 平方公尺土地已向國有財產署承租50年外，尚需通行上訴人與視同上訴人共有之系爭101 地號土地如附圖編號D 所示面積17平方公尺之土地，始足以聯絡公路，然經多次與上訴人、視同上訴人協調均遭拒絕，因被上訴人既已取得附圖編號B 之通行權及編號C 土地之承租權，故通行附圖編號D 土地應屬通行周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第787條、第788條之規定，提起本件確認通行權訴訟，並經原審判決上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人在通行需求範圍內，於上訴人及視同上訴人所有坐落系爭101 地號土地如附圖編號D 所示17平方公尺土地上開設道路，以供被上訴人所有坐落系爭97之3 地號土地通行之用。
⒉上訴人不服原審判決提起上訴，並辯稱其長期罹有失智症，於前案並未授與代理權，委由劉烱意律師簽署系爭和解書及撤回另案上訴之權利云云。
惟失智症對於病患精神狀況的影響需有一定時間之進程，且臺北榮民總醫院107 年11月7 日北總精字第1072400327號函說明「二、病患薛員為失智症患者，臨床上有認知功能減損及自我照顧功能下降等症狀。
就臨床實務而言，無法判別該病患於『105 年10月7 日至106 年4 月24日』是否達意思能力不足或不能之程度」等語，足以佐證上訴人於104 年12月16日簽署上開民事委任狀時，無從判斷是否無行為能力及訴訟能力，故兩造應受前案之確定判決既判力及系爭和解書之拘束。
⒊上訴人辯稱系爭97-3地號土地北邊防汛道路（下稱系爭防汛道路）至遲於86年間即已由嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）修築而存在，被上訴人無任何不能使用上開防汛道路之客觀障礙，且原審未實際履勘系爭防汛道路云云。
惟系爭防汛道路先前雖為民雄鄉公所發包修築，但98年4 月8 日業經公告為中央河川，屬於不能修繕及整建之河川地，而延續至今不能修繕之狀況已逾8 年，現狀已不適宜通行。
又主管機關公告系爭防汛道路為中央河川本係為河川管理、防汛、搶險等目的，是使用系爭防汛道路自有其通行之危險性，難認系爭防汛道路可為供農作及農具出入之通常使用，此業經原審及前案為相同認定。
另原審於106 年1 月20日即至現場履勘，此有勘驗筆錄可稽，且原審為審酌系爭防汛道路是否適宜通行，而依職權調閱前案卷宗，並於判決理由中詳述系爭防汛道路非屬適宜通行之聯絡道路，上訴人此部分所辯應無理由。
⒋上訴人辯稱同段98、99地號土地交界處，或同段100 、102 地號土地交界處，或102 地號土地中間之土地可供通行云云。
惟同段99、98地號土地交界處現狀雖設有一通道，然此一通道並非供公眾通行之用，詳言之，該通道占同段98地號土地部分，僅為同段98地號土地所有人為便利自己農作，私設供己通行之道路；
該通道途中具有30公分之高低落差，末端僅容一人通行，並非適宜通行之道路；
該通道前半段彎曲部分，占用同段101-1 、87-2、87-3地號土地，則該通道共計占用5 筆不同地號土地，產權複雜，恐生糾紛，且該通道之通行長度顯然超過本件訴請通行之附圖編號D 土地，縱然與被上訴人已有合法通行權之附圖編號B 、C 土地加計相比，該通道亦屬較長，並非屬最小之侵害。
另該通道占99地號土地部分，於104 年12月17日以前並非空地，而係上訴人在前案判決確定及簽立系爭和解書後，心生不甘，故意在附圖編號C 、D 土地種植鳳梨，封阻被上訴人通行附圖編號B 土地，始在同段98、99地號土地交界處另闢之通道。
依本院106 年11月6 日履勘筆錄及被上訴人提出之照片即附圖九、十可知，同段98地號土地南側並無通道通往竹林，而係高約1 公尺之土石堆積，更何況該竹林臨同段98地號土地一側，亦無通道可供通行。
又同段100 、102 地號土地交界處及同段102 地號土地中間處所之既成泥土道路，依上訴人107 年6 月21日提出之相鄰土地現況照片編號4 至7 所示，其僅係為耕作、採收便利所留之空間，車輛無法通行，並非既成道路，被上訴人自無通行之權利，仍需另外取得袋地通行權，較諸被上訴人僅需通行附圖編號D 土地，難認係屬損害最小之通行方法，是上訴人此部分所辯顯與衡平有違，洵無足採。
㈡反訴部分：⒈關於先位聲明部分：⑴附圖編號B 、C 土地需再連接附圖編號D 土地之客觀事實，於前案言詞辯論終結前，及系爭和解書簽署前即已存在，僅因反訴被告不知悉，前案地政人員測量時又未發現，始致須再提起本件訴訟，以達順利行使通行權，而非謂有發生任何客觀環境之遽變，如政府新闢道路、地形地貌環境改變等等，自無適用民事訴訟法第397條之餘地。
⑵反訴原告於104 年12月17日簽署系爭和解書後，隨即於105 年初，在附圖編號C 、D 土地種植鳳梨，顯見反訴原告早已知悉反訴被告僅通行附圖編號B 土地尚無法直接連接公路，遂刻意於附圖編號C 、D 土地種植鳳梨阻礙反訴被告通行，反訴原告所為顯不符合民法第227條之2 「非當時所得預料」之要件；
況反訴被告得以通行附圖編號B 土地，亦有以「不得對上訴人主張其越界占用之土地償金」作為對價，難認系爭和解書之內容對反訴原告有任何顯失公平之處。
⑶反訴原告復稱其所建造之擋土牆（下稱系爭擋土牆）位於其所有系爭99地號土地內，並未越界至反訴被告所有系爭97-3地號土地上，進而主張另案判決顯係烏龍一場云云。
惟另案判決業已認定系爭擋土牆設於反訴被告所有之系爭97-3地號土地，不容反訴原告恣意推翻。
退萬步言，縱認反訴原告之主張屬實（假設語氣，並非自認），惟反訴原告之配偶薛劉足於另案民事上訴狀陳稱「縱使上訴人（即薛劉足）興建該擋土牆，但該擋土牆因附合而為99地號土地之一部分…」等語，業已自承系爭擋土牆係坐落在反訴原告所有之系爭99地號土地地界內，則反訴原告於簽立系爭和解書時勢必早已知悉系爭擋土牆係坐落於系爭99地號土地；
且反訴原告既以「甲方（即反訴被告）應撤回嘉義地方法院104 年度嘉簡字第543 號拆屋還地之起訴」及「乙方（即反訴原告）願依嘉義地方法院104 年度嘉簡字第254 號判決履行」為和解條件，益證反訴原告係以同意反訴被告通行附圖編號B 土地做為保全系爭擋土牆不被拆除之對價，且當時尚有劉烱意律師協助磋商和解，難認有何顯失公平之處。
⑷另附圖編號D 土地本為反訴原告與視同上訴人所共有，反訴原告挾其所有權人資訊優勢，自可得知土地連接通行公路情形，亦可於前案提出主張以影響法院判斷，縱於前案一審漏未主張，亦可循通常救濟途徑再為主張，不料，反訴原告不行此徑，反而於雙方簽署系爭和解書後，刻意於附圖編號C 、D 土地種植鳳梨阻礙反訴被告通行，又遲至今日始主張情事變更，倘許反訴原告如此主張，無異於架空民事訴訟法通常救濟程序，及既判力禁止反覆、矛盾等體系規範意旨。
⒉關於備位聲明部分：⑴反訴原告以附圖編號D 土地面積為17平方公尺，公告土地現值為每平方公尺1,100 元，年息百分之10為由，主張反訴被告應給付每年償金1,870 元、積欠5 年通行附圖編號D 土地之相當於租金之不當得利數額9,350 元云云。
惟何以「公告土地現值、年息百分之10」為計算基礎，卻無提出任何法條依據；
且附圖編號D 土地係屬為「農牧用地」，依土地法第110 、148 條，每年地租以申報地價之百分之8 為上限；
再者，反訴原告於附圖編號D 土地之應有部分比例為2450分之570 ，而反訴原告上揭主張之額度已逾其應有部分比例，自不可採。
反訴被告認為，系爭101 地號土地地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，計算償金之方式自應依土地法第110條、第148條規定，以每年每平方公尺，按申報地價之百分之8 為上限。
職此，以附圖編號D 土地面積為17平方公尺，105 年申報地價為每平方公尺224 元，申報地價之百分之8 為上限，反訴原告之應有部分為2450分之570 ，反訴被告每年應給付償金之上限應為71元（計算式：224 元17平方公尺0.08570/2450應有部分＝70.88 ，小數點以下四捨五入）。
又反訴原告之配偶薛劉足於107 年6 月21日庭稱：「（上訴人擋土牆是何時做的？）還不到民國100 年前，擋土牆做起來後，我就不知道被上訴人從何處出入，是101 年間被上訴人自己將90、91、92地號土地賣掉」等語，足認反訴被告自100 年以後皆未能再通行系爭101 地號土地，則反訴被告既無通行之事實，即難謂反訴原告自101 年起有任何因通行受有損害，而有得請求不當得利之權利。
退萬步言，縱認反訴被告有通行之事實，惟依土地法第110條、第148條，反訴被告每年應給付反訴原告償金之上限應為71元，則反訴被告須返還相當於租金之不當得利上限應為355 元（計算式：715 ＝355 ）。
⑵附圖編號D 部分土地，現仍由反訴原告種植鳳梨，反訴原告既尚未容忍反訴被告通行，自無受有因容忍反訴被告通行而須剷除鳳梨之損害，亦即反訴被告事實上並未強行將反訴原告所種植之鳳梨剷除，反訴原告並無任何損害可言。
又反訴原告倘依法須容忍反訴被告通行附圖編號D 土地，則其因容忍而遭限制利用土地之自由本屬當然，且其因犧牲所致之損害，固得依法向反訴被告請求相當之償金，然非謂反訴原告得依損害賠償之法理向反訴被告請求剷除鳳梨之賠償，反訴原告如此主張顯係對請求補償金之法律規範意旨有所誤會。
退萬步言，倘認反訴原告剷除所種鳳梨之財產損害屬民法第787條第1項後段償金之範疇，反訴原告仍應先就「受有損害之事實」及「損害金額之計算」，負舉證責任，不得逕依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準，鳳梨改良品種之補償單價為每10公畝367,400 元為計算基準。
⒊綜上，本件既不符民事訴訟法第397條第1項、民法第227條之2 要件，則反訴原告以前揭規定為反訴先位聲明之請求權基礎，主張變更前案判決原有效果，即屬無據。
反訴備位聲明部分，反訴被告僅需每年給付反訴原告71元為上限之償金，其餘部分反訴原告並未盡舉證以實其說，應予駁回。
㈢並聲明：⒈本訴答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉反訴答辯聲明⑴先位及備位反訴均駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
二、上訴人則以：㈠本訴部分：⒈依本院106 年11月6 日履勘現場之情形，參諸上訴人提出之周邊現況照片及附圖一、二說明可知，系爭97-3地號土地北側沿同段97-2地號土地，確有連接一未登錄地（即系爭防汛道路）為現有道路可通往嘉104-1 號產業道路（即附圖編號E 道路），路寬至少2.5 米而足供人車通行，亦有車輛行駛之痕跡，且鋪設有水泥或柏油路面而易於行走，可供被上訴人對外聯絡通行使用。
且觀該道路旁沿線均設有電線桿，亦有一廢棄之磚造水泥房屋，顯然存在時間久遠，自屬長年供公眾通行而為現況道路。
對照嘉義縣大林地政事務所104 年7 月2 日複丈成果圖載明：「一、編號1 為現況道路，位於未登錄地上，長度約290 公尺」，以及民雄鄉公所106 年1 月6 日嘉民鄉建字第1050026805號函說明：「二、…依據嘉義縣政府86年1 月9 日八五府建管字第146929號函涉建管案件現有道路由鄉公所指示；
因該地屬未登錄之公有地，本所遂發包修築現有道路。
三、既成道路之認定…應由管理機關（本所）報請主管機關（嘉義縣政府）認定。」
來看，顯然系爭防汛道路至遲於86年間即已由民雄鄉公所修築而存在，且長年供公眾通行而屬現況道路，而被上訴人亦無任何不能使用系爭防汛道路之客觀障礙。
是依民法第789條第1項規定，被上訴人應僅得通行同段97、97-1或97-2地號土地經嘉義縣大林地政事務所104 年7 月2 日複丈成果圖編號1 之現況道路通行至公路，且屬被上訴人所有系爭97-3地號土地聯絡對外道路而對鄰地無任何損害之最佳方法，上訴人即無容忍被上訴人通行之義務。
另依經濟部水利署第五河川局104 年10月15日水五管字第10450123970 號函說明：「二、（一）…若鄰近農地因耕種及農機出入之通行需要，應自行注意安全。」
等語，顯見系爭防汛道路並無管制公眾通行，更未排除鄰近農地因耕種或農機出入通行之使用。
又被上訴人若有修繕及整建系爭防汛道路之需求，仍可自行依河川管理辦法第52條第1項規定向河川局申請或透過鄉公所、村里長進行整建修繕，尚無不能循通常途徑解決之情。
況原審法院從未實際履勘系爭防汛道路以查明確認其通行現況，又何以能謂其非屬適宜通行之聯絡道路？⒉退步言之，縱認系爭防汛道路並非適宜通行之道路（僅假設語氣），然依上訴人提出之周邊現況照片、附圖一說明以及內政部地政司之地籍圖資套疊GOOGLE衛星圖，可見同段98及99地號土地交界處，有一既成泥土道路。
於道路西北轉角處距離系爭97-3地號土地約20公尺左右，往北縮減至約可供1 人通行之寬度，延伸連接系爭97-3地號土地南側。
同段100 、102 地號土地交界處之既成泥土道路，同樣往北延伸連接系爭97-3地號土地南側。
同段102 地號土地中間處所留設之泥土道路，往北亦延伸連接系爭97-3地號土地南側。
可見，被上訴人通行系爭101 地號土地並非唯一損害較小之通行方式。
⒊又依同段101-1 地號土地登記謄本所示，其使用地類別為「交通用地」，而所謂交通用地，依區域計畫法施行細則第13條第1項第11款、非都市土地使用管制規則第36條及嘉義縣非都市土地申請變更編定為交通用地開發事業計畫審查作業要點第3 點等規定來看，可知同段101-1 地號土地，現況確屬供公眾通行之道路，且有部分作為為嘉104-1號產業道路（即附圖編號E 道路）使用。
是被上訴人自無不得通行同段101-1 地號土地之理，其辯稱尚需另行向國有財產署承租土地云云，尚屬無據。
⒋原審判決雖謂被上訴人前經前案判決確認得通行附圖編號B 土地，又自行向國有財產署承租編號C 土地，僅須再通行上訴人所有系爭101 地號土地如附圖編號D 所示17平方公尺，即可到達附圖編號E 公路對外通行，自屬損害最小之處所及方法。
惟上開前案判決係基於誤認上訴人所有系爭99地號土地直接與公路相連之錯誤前提下，始認為被上訴人通行附圖編號B 土地為損害最小之方案。
然而本件被上訴人既已於起訴狀自承附圖編號B 部分土地仍不足以連絡公路，始才提起本件訴訟，已足以推翻前案判決之錯誤前提及結論，此依附圖即可明顯看出：直接與編號E 公路相連者，應是同段100 、102 及103-2 地號土地才對，且如通行同段100 與102 地號土地之交界邊線，通行距離亦明顯少於通行上訴人之99及100 地號土地（即編號B 加上編號D ）之距離，故前案判決顯然難引為本件判斷之基礎。
⒌上訴人於前案判決後，固有委任劉烱意律師為前案上訴事件之訴訟代理人，即具有為上訴之訴訟行為及於上訴審訴訟程序中之特別代理權等權限，有民事委任狀可佐。
惟觀被上訴人所提出之系爭和解書，簽署日期為104 年12月17日，顯係於前案判決後（104 年12月1 日）之上訴期間內所為，且從系爭和解書內並無乙方（即上訴人）應撤回前案之上訴等相關記載，應可推知於系爭和解書簽立之時，劉烱意律師尚未對前案判決聲明上訴，則系爭和解書內容顯然尚非於上訴審訴訟程序中所為之訴訟上和解，而純屬訴訟外和解，應屬無疑。
然上訴人並未授予劉烱意律師於提起上訴前為訴訟外和解之特別代理權，則劉烱意律師代理上訴人與被上訴人成立之訴訟外和解，顯係無權代理，依民法第170條第1項規定，於上訴人承認前，對於上訴人不生效力。
且原審判決載明上訴人於原審答辯：「當時並未授權劉烱意律師與原告（即被上訴人）簽訂和解書，伊未同意該條件亦未同意撤回104 年度簡上字第95號訴訟（按：此為另案拆屋還地之訴）」等語，業已拒絕承認，則該和解書即確定的對於上訴人不生效力。
至於證人劉烱意律師於本院作證時，雖提出上有上訴人之配偶薛劉足簽名之同意書，及上有薛劉足簽名取回正本字樣之和解書影本，然前者至多僅為訴外人薛劉足單方之同意（僅假設語氣），而後者則僅代表薛劉足有取回和解書正本之情事，均無從證明上開訴訟外和解亦有取得上訴人之同意或授權。
再者，本件上訴人前因罹患失智症，已達因其他心智缺陷，致不能辨識其意思表示效果，經本院107 年度監宣字第53號裁定為受監護宣告之人，迄至本件二審程序始補正其監護人為法定代理人，並追認上訴程序；
參酌臺北榮民總醫院提供之上訴人病歷資料，亦可知上訴人係長期之失智症患者而定期由家人陪同至該院老人精神科門診，並領有慢性處方箋之失智症藥物；
另依臺北榮民總醫院107 年11月7 日北總精字第1072400327號函亦稱上訴人為失智症患者，臨床上有認知功能減損及自我照顧功能下降等症狀，核與本院107 年度監宣字第53號裁定所依嘉義基督教醫院精神科主治醫師作成之鑑定結論相符。
亦即上訴人之失智是長期狀況，並非突然發生，且係趨於穩定，故前案在訴訟程序上有重大瑕疵，而系爭和解書亦因上訴人沒有和解能力而不生效力，自不得逕採為本件判決之依據或基礎。
⒍又前案確定判決所憑之前提事實，係誤認上訴人所有系爭99地號土地直接與公路相連，但實際上系爭99地號土地並無與公路相連之事實，亦即前案判決客觀上已無從達成被上訴人通行至公路之目的，而有無益執行或履行無實益之情形。
質言之，被上訴人根本無法透過前案判決之執行或履行以實現其通行至公路之目的，自有情事變更且對上訴人顯失公平，而有變更前案判決原有效果之必要（詳見反訴部分所述）。
是被上訴人空言以其依前案判決已取得對編號B 土地之通行權，故上訴人即應無條件進一步提供其通行附圖編號D 所示土地之權利云云，即非可取，且有權利濫用及有違誠信之情，亦屬無據。
㈡反訴部分：⒈先位聲明部分：⑴前案判決雖確認反訴被告得通行反訴原告所有附圖編號B 土地以連絡公路，惟於前案判決確定後，反訴被告再於105 年11月8 日提起本訴並提出新事實稱：伊嗣後發現僅通行附圖編號B 土地仍不足以連絡公路，須再通行上訴人與視同上訴人共有之附圖編號D 土地，始足以連絡公路云云。
則就反訴被告所稱「尚須再通行編號D 土地才能連絡公路」一事，顯為前案法院及反訴原告於前案審理時所未及知，除未經前案法院加以審酌外，反訴原告亦未能於前案言詞辯論終結前提出攻防及抗辯，自屬前案言詞辯論終結後所生之情事變更，且將影響法院就「（反訴被告通行）周圍地損害最少之處所及方法」之判斷結果，如仍維持前案判決則將對反訴原告有顯失公平之情事。
而前案判決係基於誤認反訴原告所有系爭99地號土地直接與公路相連之錯誤前提下，始認為反訴被告通行編號B 所示土地為損害最小之方案，而反訴被告既已自承附圖編號B 土地仍不足以連絡公路，始才提起本件訴訟，已足以推翻前案判決之錯誤前提及結論。
且依附圖即可明顯看出：直接與附圖編號E 公路相連者，應是同段100 、102 及103 之2 地號土地才對，且如通行同段100 與102 地號土地之交界邊線，通行距離亦明顯少於通行反訴原告之99及101 地號土地（即編號B加上至編號D ）之距離。
又依上訴人提出之周邊現況照片、附圖一說明以及內政部地政司之地籍圖資套疊GOOGLE衛星圖觀之，系爭97-3地號土地尚有其他損害較小之通行方式（詳前述），自足認前案判決之結果，因上開言詞辯論終結後之情事變更，已不符合民法第787條第1項前段所定對周圍地損害最少之處所及方法之法定要件，而非屬適宜反訴被告聯絡公路之通行方式，且對反訴原告有顯失公平之情事，自有民事訴訟法第397條第1項規定之適用，且該事由更為本件判斷反訴被告是否對附圖編號D 土地亦有通行權之前提要件，上訴人自得請求確認反訴被告對系爭99地號土地如附圖編號B 所示部分之通行權消滅，暨確認反訴被告對系爭99地號土地之通行權不存在。
⑵又縱使認為兩造曾於前案判決後之上訴期間內（104 年12月17日）簽立系爭和解書（僅假設語氣，蓋反訴原告否認上開和解之效力，詳如前述），而於系爭和解書上同意依前案判決履行，然觀系爭和解書第2 、3 條所涉之另案拆屋還地事件之起訴、上訴及系爭擋土牆越界占有土地之補償金等和解內容業經嘉義縣大林地政事務所於107 年7 月12日重新複丈測量界址，確認系爭擋土牆係坐落在上訴人所有系爭99地號土地地界內，並無越界占用被上訴人土地之情事，有上訴人提出之複丈時拍攝之界樁及標記照片可稽，可知上開針對系爭擋土牆『越界』部分之拆屋還地訴訟顯係烏龍一場，反訴被告本即無訴請拆屋還地之權利可言，更無從以此作為與反訴原告交涉之籌碼或條件。
是審酌於系爭和解契約成立後（假設成立的話），業已發生情事變更（重新複丈測量界址、發現並無擋土牆越界情事），非和解當時所得預料，而依其原有效果對反訴原告顯失公平（平白喪失爭執通行權之救濟管道及補償金請求權），反訴原告自得依民法第227條之2 規定聲請法院變更其原有之效果，即如反訴先位聲明所示。
⒉備位聲明部分：⑴如本院維持原審認定本件反訴被告就反訴原告所有系爭101 地號土地有如附圖編號D 土地，有通行權且得開設道路，則反訴原告因容忍反訴被告通行其土地所受之損害、及開設道路須剷除附圖編號D 土地上由反訴原告所種植鳳梨之損害，自得依民法第787條第2項後段、第788條第1項但書請求反訴被告支付償金，並依民法不當得利法律關係，請求反訴被告給付積欠5 年通行附圖編號D 所示土地之相當於租金之不當得利，則就反訴原告因容忍反訴被告通行其土地所受之損害，所得請求之償金為：以附圖編號D 土地面積為17平方公尺，公告土地現值為每平方公尺1,100 元，年息百分之10計算，每年償金以1,870 元計算應屬適當（計算式：11001710％＝1870），爰如反訴備位聲明第1項所示。
⑵因反訴被告於前案即主張其多年來均使用反訴原告所有系爭99地號土地如附圖編號B 土地對外通行，復於原審主張係通行至附圖編號E 道路，顯然亦自承有使用通行系爭101 地號土地如附圖編號D 部分而受有利益，是反訴原告自得請求其支付積欠5 年相當於租金之不當得利，並以附圖編號D 土地面積為17平方公尺，公告土地現值為每平方公尺1,100 元，年息百分之10計算，即9,350 元（計算式：1100元1710％5 ＝9350）。
又如本院認定本件反訴被告就反訴原告所有系爭101 地號土地如附圖編號D 土地有通行權且得開設道路，則反訴原告因容忍反訴被告通行其土地所受之損害、及開設道路須剷除編號D 土地上由反訴原告所種植鳳梨之損害，反訴原告自得依民法第787條第2項後段、第788條第1項但書請求反訴被告支付償金，則依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準，鳳梨改良品種之補償單價為每10公畝367,400 元，以附圖編號D 土地面積換算為0.17畝計算，補償金額應為6,246 元（367400/10 0.17＝6246，小數點以下四捨五入），故以此金額認定反訴原告種植鳳梨需剷除之財產損失為6,246 元。
以上共計15,596元（計算式：9350＋6246＝15,596）。
⑶又反訴原告係持續在系爭101 地號土地上種植鳳梨且每年不斷收成，而有長期使用收益之預期利益存在，亦即反訴原告因反訴被告行使通行權所受之損害，尚包括日後無法繼續種植鳳梨收成之所失利益。
反訴原告所種植鳳梨品種為俗稱金鑽鳳梨之台農17號，確屬改良品種，並非一般尚未改良之傳統土鳳梨，應無疑問。
又依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準附表壹之附註2 ：「鳳梨：⑴其年生之認定：自種植起6 個月為特小；
6 個月至1 年為小；
1 年以上至2 年為中」，係以種植期間為認定標準。
而反訴原告於系爭101 地號土地上種植鳳梨已久，此據原審法院於106 年1 月20日履勘現場確認屬實，其年生之認定自無可能為「特小」或「小」，反訴原告以年生為「中」為計算損害額之標準，應屬合理。
且如以反訴被告主張永久之通行期間來衡量，則反訴原告所受之損害更屬龐大而難以估計，遠遠高於單次剷除鳳梨田之損失。
是反訴原告既已證明提供反訴被告通行之結果將受有損害，縱使不能證明受有損害之數額，依民事訴訟法第22 2條第2項規定，亦應由法院依前開一切情況定其數額，是反訴被告空言質疑云云，並無理由。
㈢並聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉反訴聲明：⑴先位聲明：①反訴被告對系爭99地號土地如附圖編號B所示部分之通行權消滅。
②確認反訴被告對系爭99地號土地如原審判決附圖編號B 所示部分之通行權不存在。
③反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑵備位聲明：①反訴被告應自本判決確定之日起至不再通行系爭101 地號土地如附圖編號D 所示部分，面積17平方公尺土地之日止，按年給付反訴原告1,870 元。
②反訴被告應給付原告15,596元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息。
③反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、視同上訴人則以：㈠本訴部分：系爭99地號土地右邊有開了1 條2.5 米寬的產業道路，上訴人可以走那條路，不需要經過系爭101 地號土地，其餘意見同上訴人所述。
㈡反訴部分：系爭101 地號土地北邊部分大部分都是上訴人在使用，視同上訴人使用的是道路南邊部分，就通行附圖編號D 土地之償金全部給付給上訴人部分沒有意見，因有口頭上分管都是由上訴人在使用，其餘意見同上訴人所述。
四、本院之判斷：㈠本訴部分：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。
又按民法第787條第1項其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947 號判例意旨參照）。
⒉查被上訴人所有系爭97之3 地號土地屬於袋地，與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之事實，業據其提出地籍圖謄本及土地登記謄本為憑，並有航照圖1 份在卷可佐（見原審卷第101 頁），堪予認定。
上訴人及視同上訴人雖辯稱：系爭97之3 地號土地並非袋地，其北邊仍有一條防汛道路可供通行云云，惟上訴人及視同上訴人所稱系爭97之3 地號土地北邊有系爭防汛道路可供通行之主張，前經前案確定判決認定該道路部分位於河川區域內，屬容易氾濫河川地，非屬供公眾通行之道路，倘鄰近農地有耕種需求，現實上雖不禁止通行，但不得進行修繕及整建，更應自負安全責任，不能認屬可供通行之適宜聯絡道路一情，有前案判決1 份在卷可佐（見原審卷第53-55 頁），並經本院調閱上開民事卷查明屬實，故上訴人及視同上訴人辯稱：被上訴人系爭97之3 地號土地並非袋地云云，已乏實據。
上訴人及視同上訴人再抗辯：系爭防汛道路並無管制公眾通行，更未排除鄰近農地因耕種或農機出入通行之使用。
又被上訴人若有修繕及整建系爭防汛道路之需求，仍可自行依河川管理辦法第52條第1項規定向河川局申請或透過鄉公所、村里長進行整建修繕，尚無不能循通常途徑解決云云，惟經原審函詢嘉義縣民雄鄉公所結果，函覆稱：「因該地屬未登錄之公有地，本所遂發包修築現有道路」、「經濟部水利署於98年4 月8 日以經授水字第000000000000號公告為中央管河川」等語（見原審卷第131 頁），由是可知，系爭防汛道路先前雖為民雄鄉公所發包修築，但98年4 月8 日業經公告為中央管河川，屬於不能修繕及整建之河川地甚明。
況依河川管理辦法第52條102 年12月27日之立法理由「水防道路為堤防之ㄧ部分，係專供防汛、搶險業務運輸所需，而非以提供公眾通行為目的，其非屬一般道路，使用亦不須另為申請。」
，縱令係水防道路亦非屬一般道路，則系爭防汛道路僅係現實上不禁止通行之河川地而已，不能認屬可供通行之適宜聯絡道路，故上訴人及視同上訴人上開所辯，顯無足採。
⒊上訴人及視同上訴人又辯稱：同段98及99地號土地交界處，有一既成泥土道路，於道路西北轉角處距離系爭97-3地號土地約20公尺左右，往北縮減至約可供1 人通行之寬度，延伸連接系爭97-3地號土地南側。
同段100 、102 地號土地交界處之既成泥土道路，同樣往北延伸連接系爭97-3地號土地南側。
同段102 地號土地中間處所留設之泥土道路，往北亦延伸連接系爭97-3地號土地南側。
可見，被上訴人通行系爭101 地號土地並非唯一損害較小之通行方式云云。
惟查被上訴人前經前案判決確認得通行附圖編號B所示土地，為兩造所不爭執，前案判決已確定，有既判力，法院應受拘束。
而從附圖所示相關土地之地理位置以觀，倘被上訴人所有系爭97之3 地號土地通行同段98及99地號土地中間通路，至少必須另通行同段101 之1 、87之2及87之3 地號土地，始能到達如附圖編號E 所示公路，非但通行距離及面積均大於被上訴人主張通行方式（即附圖編號D ），且須通過更多筆土地，顯比被上訴人主張通行方式對鄰地損害更大，尚不足採。
又同段100 、102 地號土地交界處及同段102 地號土地中間處所之既成泥土路，依上訴人107 年6 月21日提出之相鄰土地現況照片編號4至7 所示（見本卷一第361 至365 頁），其僅係為耕作、採收便利所留之空間，車輛無法通行，並非既成道路，被上訴人自無通行之權利，仍需另外取得袋地通行權，較諸被上訴人僅需通行附圖編號D 土地，亦難認係屬損害最小之通行方法，上訴人及視同上訴人上開所辯，並無可採。
⒋上訴人及視同上訴人又辯稱：系爭101 之1 地號土地屬於國有土地，且為道路用地，被上訴人可從系爭97之3 地號土地最東側往西通行系爭101 之1 地號土地，到達附圖編號E 公路云云。
惟上訴人及視同上訴人所謂系爭101 之1地號國有土地，經原審於106 年1 月20日前往現場勘驗結果，現地種滿鳳梨，並非供通行之現況道路，有原審勘驗筆錄1 份可佐（見原審卷第157 頁）；
且被上訴人欲通行系爭101 之1 地號土地如附圖編號C 所示範圍，尚需向國有財產署南區分署嘉義辦事處申請承租，有申請通行國有土地切結書1 份在卷可佐（見原審卷第204之7 頁），顯見系爭101 之1 地號土地並非現況供通行之道路，否則被上訴人為何須先承租始能通行該土地？更何況，系爭101之1 地號土地寬度不足兩公尺，此為上訴人及視同上訴人所不否認，依現行農業機具之規格及尺寸，不足兩公尺之寬度顯不足以供中大型農業機具通行之用，自非屬適宜之通行方式，故上訴人及視同上訴人辯稱系爭101 之1 地號土地為適宜之通行方式，顯屬無據，亦難採信。
又上訴人辯稱：系爭98地號土地南側有一通行道路云云，然依本院勘驗筆錄及附圖九、十可知，現狀98地號土地南側並無通道通往竹林，而係土石堆積（見本院卷一第198 、271 頁），更何況該竹林臨系爭98地號土地一側，亦無通道可供通行，是上訴人上開所辯，亦無可採。
⒌上訴人又辯稱：上訴人於前案判決後，固有委任劉烱意律師為前案上訴事件之訴訟代理人，即具有為上訴之訴訟行為及於上訴審訴訟程序中之特別代理權等權限，然上訴人並未授予劉烱意律師於提起上訴前為訴訟外和解之特別代理權，則劉烱意律師代理上訴人與被上訴人成立之訴訟外和解，顯係無權代理，上訴人已拒絕承認，則系爭和解書即確定的對於上訴人不生效力。
再者，本件上訴人前因罹患失智症，已達因其他心智缺陷，致不能辨識其意思表示效果，經本院107 年度監宣字第53號裁定為受監護宣告之人，迄至本件二審程序始補正其監護人為法定代理人，並追認上訴程序，然上訴人係長期之失智症患者，並非突然發生，且係趨於穩定，故前案在訴訟程序上有重大瑕疵，而系爭和解書亦因上訴人沒有和解能力而不生效力，自不得逕採為本件判決之依據或基礎。
又前案確定判決所憑之前提事實，係誤認上訴人所有系爭99地號土地直接與公路相連，但實際上系爭99地號土地並無與公路相連之事實，亦即前案判決客觀上已無從達成被上訴人通行至公路之目的，而有無益執行或履行無實益之情形，被上訴人根本無法透過前案判決之執行或履行以實現其通行至公路之目的，自有情事變更且對上訴人顯失公平，而有變更前審判決原有效果之必要，是被上訴人空言以其依前審判決已取得對編號B 土地之通行權，故上訴人即應無條件進一步提供其通行附圖編號D 所示土地之權利，並即非可取，且有權利濫用及有違誠信之情形云云。
惟查：⑴本件上訴人提起上訴後於第二審程序中之107 年3 月21日經本院以107 年度監宣字第53號裁定宣告為受監護宣告之人，有本院107 年度監宣字第53號裁定附卷可稽（見本院卷一第313 至315 頁），然監護宣告係經裁定後始生效力，上訴人係於107 年3 月21日經裁定宣告為受監護宣告之人，於107 年3 月21日後方為受監護宣告之人，於此時之前不能認為因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果。
經本院函詢臺北榮民總醫院關於上訴人於105 年10月7 日至106 年4 月24日期間否因精神障礙或其他心智缺陷，已達「不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果」；
或「其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」之程度，據答覆稱：病患薛員為失智症患者，臨床上有認知功能減損及自我照顧功能下降等症狀。
就臨床實務而言，無法判別該病患於『105 年10月7 日至106 年4月24日』是否達意思能力不足或不能之程度等語，有該醫院107 年11月7 日北總精字第1072400327號函附卷可稽（見本院卷二第99頁），本件不能證明上訴人於原審及前案判決前因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果。
則被上訴人前經前案判決確認得通行附圖編號B 所示土地，上訴人未上訴，前案判決已確定，而有既判力，法院應受拘束。
⑵幫上訴人及其配偶薛劉足協調簽立系爭和解書之律師劉烱意律師證稱：「（問：當初為何會簽立上開和解書？）在和解的前天有經過薛劉足的同意，庭呈同意書原本壹份及影本三份，所以根據同意的意旨在隔天作成和解書。」
、「（問：上開和解書，你還包括代理薛清水部分，薛清水有無授權你？）在鈞院104 年度嘉簡字第254 號確認通行權事件，我為薛清水第一審的訴訟代理人並有特別代理權，判決之後他也有委任我當訴訟代理人準備要上訴，並且也有特別代理權，所以我得代理薛劉足及薛清水為和解，且依照薛劉足及薛清水之意思製作和解書，和解書製作後，薛劉足於104 年12月20日取回和解書的正本也沒有表示反對意見，所以我認為該和解書有效。」
、「（問：系爭和解，薛清水及薛劉足有無授權你？）有。
一、證人提出和解書影本上面有薛劉足簽名取回之原跡原本1 份及影本3 份、法官經核與提出影本相符，將有薛劉足簽名取回正本的原跡原本發還給證人，證人當庭確認無誤，影本2 份交兩造簽收。
二、證人另提出104 年12月16日薛清水依原審104 年度嘉簡字第254 號委任劉烱意律師、劉育辰律師之委任書原本及李三桂於104 年12月17日依案號104 年度嘉簡字第254 號、104 年度簡上字第95號委任李登聖為訴訟代理人之委任書原本，經核與本院卷第129 、131 頁之委任書相符，原本閱後發還，證人當庭確認無誤收執。」
、「（問：這件和解，有於簽立和解書前有無聲明上訴？）時間過久，已無印象。
（法官提示並交閱本院卷104 年度嘉簡字第254 號全部卷證資料）經檢視卷證後，依照鈞院卷內資料並無上訴狀，但該通行權事件判決日期記載104 年12月2 日，本件當時還是在上訴期間，所以同意書記載本案不上訴。」
、「（問：你剛剛提出104 年12月16日的同意書，上面的字跡是誰寫的？）除薛劉足的簽名及日期外，其餘都是證人所寫。」
、「（問：這份同意書的內容，有無去跟薛劉足或是薛清水解釋你所寫的內容？）當時有跟薛劉足詳細說明，兩案之利害關係，且當時薛劉足也有帶同他女兒同來聽我的解釋，最後薛劉足同意依照和解書內容作為和解條件。」
、「（問：你剛剛所提出104 年度嘉簡字第254 號通行權案件上訴的委任書上面日期是104 年12月16日，另外薛劉足同意書日期也是104 年12月16日，這兩份文書是否同時簽署或有無前後次序？）當時是同意書先簽，簽完以後，證人為了取得薛清水的授權，再由薛劉足代簽薛清水的委任狀，以利104 年12月17日的和解。」
、「（問：為何是由薛劉足去代簽委任狀？）薛劉足與薛清水為配偶關係，當時薛劉足稱薛清水身體不好，都授權薛劉足處理訴訟相關事務，所以證人認為薛劉足得到薛清水授權而簽發委任狀。」
、「（問：本件和解的有無通知薛劉足、薛清水到場，或是他們有無表示希望親自到場意思？）證人先告知薛劉足本案是否和解，在104 年12月16日得到薛劉足之同意後，並未再通知薛劉足於104 年12月17日到和解現場表示意見。
這是薛劉足取回和解書正本經過數月後，才說怎麼就這樣和解了，於104 年12月16日當天寫同意書時並未表示要到場。」
、「（問：和解是就通行權及越界占用土地兩案和解，但擋土牆占用42平方公尺，但前案通行權通行185 平方公尺，依你剛剛所提同意書是寫雙方同意給對方無償使用，看起來是薛清水較為吃虧，當初為何會決定以這樣條件和解？）證人認為和解條件對於薛清水及薛劉足最為有利，因為通行權一審薛清水敗訴，薛劉足拆屋還地也敗訴，如不和解，薛劉足需拆除擋土牆，重新再興建新的擋土牆，而該拆除及興建之費用，依薛劉足當時的說法需要五、六十萬元，而容許與李三桂僅185 平方公尺，且薛清水之土地當時種植鳳梨，該供李三桂通行之土地，亦可供鳳梨園作為農業上通行之土地，所以當時證人建議薛劉足和解，這是對薛劉足及薛清水最為有利的方式。」
、「（問：薛劉足有無同意？）有。
同意書是我寫條件之後，薛劉足才簽名的。」
、「（問：你完成和解書，請薛劉足簽收，有無再跟他解釋和解書的內容，薛劉足有無向你表示不同意或是希望你再上訴的意見？）當時104 年12月20日將和解書證人交給薛劉足時，有將和解內容複誦一遍，薛劉足當時也沒有表示反對意見，而是數月後來加以抱怨。」
等語（見本院卷一第173 至177頁）。
又上訴人之配偶薛劉足於104 年3 月20日嘉義縣警察局民雄分局詢問時陳稱：「因為我老公薛清水以前發生過車禍致語言表達能力不足所以家裡的大小事都是由我全權處理，所以他委託我前來製作筆錄。」
、「我記得大概民國99至100 年之間（興建擋土牆），確切時間我已經忘記了。」
等語，有調查筆錄附於另案原審卷可稽（見另案原審卷第39至40頁）。
而本件原審上訴人亦委任薛劉足為訴訟代理人，有原審卷可稽。
本院斟酌上情並考量證人劉烱意律師係另案薛劉足上訴之訴訟代理人，亦為前案上訴人之原審及上訴之訴訟代理人，薛劉足表示家裡的大小事都是由其全權處理，且上訴人亦委任薛劉足為原審之訴訟代理人等情，若證人劉烱意律師協調簽立系爭和解書未經薛劉足及上訴人之授權，豈敢對前案未上訴？又豈會代理薛劉足同意被上訴人撤回另案之起訴？而薛劉足亦知悉系爭和解書之內容，有其簽收之同意書及系爭和解書可稽（見本院卷一第183 、185 頁），若薛劉足及上訴人未授權證人劉烱意律師簽立系爭和解書，薛劉足及上訴人當會立即反應，豈會任令上訴人前案敗訴判決未上訴而確定？顯見系爭和解書係上訴人及薛劉足授權劉烱意律師所簽立，上訴人辯稱未經其授權云云，並無可採。
準此，上訴人應受系爭和解書及前案判決確定之拘束。
又前案判決有既判力，法院自應受拘束，上訴人辯稱原審及前案在訴訟程序上有重大瑕疵，系爭和解書及前案確定判決不得逕採為本件判決之依據或基礎，並無可採。
又系爭和解及前案判決確定後，並無情事變更且對上訴人顯失公平之情形，並無變更前案判決及和解原有效果之必要（詳反訴部分敘述），是上訴人辯稱：被上訴人有權利濫用及有違誠信之情形云云，亦無可採。
⒍綜上所述，被上訴人前經前案判決確認得通行附圖編號B所示土地，被上訴人又自行向國有財產署南區分署嘉義辦事處承租編號C 土地50年，故僅須再通行上訴人及視同上訴人所有系爭101 地號土地如附圖編號D 所示17平方公尺，即可到達附圖編號E 公路對外通行，自屬損害最小之處所及方法，故被上訴人請求上訴人及視同上訴人應容許被上訴人通行上開範圍土地，自屬有據。
本院審酌一般農機規格約界於2-3 公尺之間，上訴人請求通行2.5 公尺寬度，應屬適當。
從而，上訴人依據袋地通行權之法律關係，請求上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人在通行需求範圍內，於上訴人及視同上訴人所有坐落系爭101 地號土地如附圖編號D 所示17平方公尺土地上開設道路，以供被上訴人所有系爭97之3 地號土地通行之用，為有理由，應予准許。
原審判決上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人在通行需求範圍內，於上訴人及視同上訴人所有坐落系爭101 地號土地如附圖編號D 所示17平方公尺土地上開設道路，以供被上訴人所有系爭97之3 地號土地通行之用，暨依職權宣告假執行及免為假執行，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈡反訴部分：⒈先位聲明部分：⑴反訴原告主張：前案判決雖確認反訴被告得通行反訴原告所有附圖編號B 土地以連絡公路，惟於前案判決確定後，反訴被告再於105 年11月8 日提起本訴並提出新事實稱：伊嗣後發現僅通行附圖編號B 土地仍不足以連絡公路，須再通行上訴人與視同上訴人共有之附圖編號D土地，始足以連絡公路。
則就反訴被告所稱尚須再通行編號D 土地才能連絡公路一事，顯為前案法院及反訴原告於前案審理時所未及知，除未經前案法院加以審酌外，反訴原告亦未能於前案言詞辯論終結前提出攻防及抗辯，自屬前案言詞辯論終結後所生之情事變更，且將影響法院就「（反訴被告通行）周圍地損害最少之處所及方法」之判斷結果，如仍維持前審判決則將對反訴原告有顯失公平之情事。
而前案判決係基於誤認反訴原告所有系爭99地號土地直接與公路相連之錯誤前提下，始認為反訴被告通行附圖編號B 所示土地為損害最小之方案，而反訴被告既已自承附圖編號B 土地仍不足以連絡公路，始才提起本件訴訟，已足以推翻前案判決之錯誤前提及結論。
且系爭97-3地號土地尚有其他損害較小之通行方式，自足認前案判決之結果，因上開言詞辯論終結後之情事變更，已不符合民法第787條第1項前段所定對周圍地損害最少之處所及方法之法定要件，而非屬適宜反訴被告聯絡公路之通行方式，且對反訴原告有顯失公平之情事，自有民事訴訟法第397條第1項規定之適用。
又縱使認為兩造曾於前案判決後之上訴期間內（104 年12月17日）簽立系爭和解書，而於系爭和解書上同意依前案判決履行，然觀系爭和解書第2 、3 條所涉之另案拆屋還地事件之起訴、上訴及系爭擋土牆越界占有土地之補償金等和解內容，業經嘉義縣大林地政事務所於107 年7 月12日重新複丈測量界址，確認系爭擋土牆係坐落在上訴人所有系爭99地號土地地界內，並無越界占用被上訴人土地之情事，有上訴人提出之複丈時拍攝之界樁及標記照片可稽，可知上開針對系爭擋土牆『越界』部分之拆屋還地訴訟顯係烏龍一場，反訴被告本即無訴請拆屋還地之權利可言，更無從以此作為與反訴原告交涉之籌碼或條件。
是審酌於上開和解契約成立後（假設成立的話），業已發生情事變更（重新複丈測量界址、發現並無擋土牆越界情事），非和解當時所得預料，而依其原有效果對反訴原告顯失公平（平白喪失爭執通行權之救濟管道及補償金請求權），反訴原告自得依民法第227條之2 規定聲請法院變更其原有之效果云云。
⑵按確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。
但以不得依其他法定程序請求救濟者為限；
又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
民事訴訟法第397條第1項、民法第227條之2第1項分別定有明文。
另民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。
至該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院98年度台上字第888 號判決、93年度台上字第2503號判決意旨參照）。
又依民法227 條之2第1項規定，主張情事變更而請求增加給付之當事人，除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更是否為契約成立當時所得預料，及有無顯失公平情事等事項，負主張及舉證之責。
⑶附圖編號B 、C 土地需再連接附圖編號D 土地之客觀事實，於前案言詞辯論終結前，及系爭和解書簽署前即已存在，僅因反訴被告不知悉，前案地政人員測量時又未發現，始致須再提起本件訴訟，以達順利行使通行權，並非有發生任何客觀環境之遽變，如政府新闢道路、地形地貌環境改變等，則前案判決確定後並無情事變更情形，無適用民事訴訟法第397條之餘地，反訴原告主張有該條之適用，並無可採。
⑷反訴原告復主張：系爭擋土牆位於反訴原告所有系爭99地號土地內，並未越界至反訴被告所有系爭97-3地號土地上，另案判決有誤云云。
惟另案判決業已認定系爭擋土牆設於反訴被告所有之系爭97-3地號土地，並有大林地政事務所複丈成果圖附於該卷可稽，則反訴原告主張系爭擋土牆並未越界占用反訴被告所有系爭97-3地號土地，是否可信，已堪置疑。
退而言之，縱令反訴原告之主張屬實，然系爭擋土牆有無越界占用反訴被告所有系爭97-3地號土地，係事實認定問題，充其量僅為反訴原告是否同意系爭和解內容之動機問題，並非有情事變更情形。
況反訴原告之配偶薛劉足於另案民事上訴狀陳稱「縱使上訴人（即薛劉足）興建該擋土牆，但該擋土牆因附合而為99地號土地之一部分‧‧‧‧」等語（見本院卷二第216 頁），業已自承系爭擋土牆係坐落在反訴原告所有之系爭99地號土地地界內，而薛劉足係反訴原告之配偶，則反訴原告於簽立系爭和解書時勢必早已知悉系爭擋土牆係坐落於系爭99地號土地；
且反訴原告既以「甲方（即反訴被告）應撤回嘉義地方法院104 年度嘉簡字第543 號（即另案）拆屋還地之起訴」及「乙方（即反訴原告）願依嘉義地方法院104 年度嘉簡字第254 號（即前案）判決履行」為和解條件，益證反訴原告係以同意反訴被告通行附圖編號B 土地做為保全系爭擋土牆不被拆除之對價，且當時尚有劉烱意律師協助磋商和解，難認有何顯失公平之處，本件亦不符合民法第227條之2第1項規定之要件。
⑸綜上所述，本件並不符合民事訴訟法第397條第1項、民法第227條之2第1項規定之要件。
從而，反訴原告依據上開規定，訴請反訴被告對系爭99地號土地如附圖編號B 所示部分之通行權消滅。
確認反訴被告對系爭99地號土地如附圖編號B 所示部分之通行權不存在，為無理由，應予駁回。
⒉備位聲明部分：⑴關於反訴原告請求反訴被告給付積欠5 年通行附圖編號D 所示土地之相當於租金之不當得利部分：①反訴原告主張：反訴被告於前案即主張其多年來均使用反訴原告所有系爭99地號土地如附圖編號B 土地對外通行，復於原審主張係通行至附圖編號E 道路，顯然亦自承有使用通行系爭101 地號土地如附圖編號D部分而受有利益，是反訴原告自得請求其支付自106年6 月2 日提起反訴起往前回溯5 年積欠5 年相當於租金之不當得利云云，然反訴被告抗辯：自100 年以後皆未能再通行系爭101 地號土地等語。
經查反訴原告之配偶薛劉足於104 年3 月20日嘉義縣警察局民雄分局詢問時陳稱：大約民國99至100 年之間興建擋土牆等語，已如上述；
薛劉足於107 年6 月21日準備程序中復陳稱：「（上訴人擋土牆是何時做的？）還不到民國100 年前，擋土牆做起來後，我就不知道被上訴人從何處出入，是101 年間被上訴人自己將90、91、92地號土地賣掉」等語（見本院卷一第347 頁），足認反訴被告自100 年以後皆未能再通行系爭101 地號土地，而反訴原告未舉證證明自106 年6 月2 日起往前回溯5 年期間反訴被告有通行系爭101 地號土地如附圖編號D 部分之事實，則反訴被告既無通行之事實，難謂反訴原告自101 年起有任何因通行受有損害，而有得請求不當得利之權利。
②從而，反訴原告依據不當得利之法律關係，請求反訴被告給付9,350 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
⑵關於反訴原告請求反訴原告因容忍反訴被告通行附圖編號D 所示面積17平方公尺土地所受之損害之償金及反訴被告開設道路須剷除編號D 土地上由反訴原告所種植鳳梨之損害之償金部分：①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；
對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；
有通行權人於必要時，得開設道路。
但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。
民法第787條第1 、2 項、第788條第1項分別定有明文。
次按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決參照）。
再按關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決參照）。
②反訴原告對於附圖編號D 所示土地有通行權存在，其請求反訴被告給付償金，自屬有據。
茲反訴原告主張：其因容忍反訴被告通行附圖編號D 所示面積17平方公尺土地，以附圖編號D 土地面積為17平方公尺，公告土地現值為每平方公尺1,100 元，年息百分之10計算，每年償金以1,870 元計算應屬適當（計算式：11001710％＝1870）云云，然為反訴被告所不同意，認系爭101 地號土地為農牧用地，依土地法第110、148 條，每年地租以申報地價之百分之8 為上限等語。
經查系爭101 地號土地雖為反訴原告與視同上訴人所共有，然視同上訴人陳稱附圖編號D 面積17平方公尺土地由反訴原告分管占用，償金全部由反訴原告收取，反訴被告則表示無意見各等語（見本卷二第202 頁），是視同上訴人將附圖編號D 面積17平方公尺土地其應有部分之償金債權讓與反訴原告，且已通知反訴被告，已符合民法第297條規定之要件，是反訴原告得對反訴被告請求附圖編號D 面積17平方公尺土地全部之償金，反訴被告抗辯：反訴原告僅能請求附圖編號D 面積17平方公尺土地其應有部分之償金云云，並無可採。
又系爭101 地號土地地目旱，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，107 年1 月之申報地價每平方公尺為224 元，有101 地號土地登記謄本附卷可稽。
另土地法第110條規定「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。
前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。
」、第148條規定「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」
。
再者，附圖編號D 所示土地位於民雄鄉鄉下，附近工商業不繁榮，現種植鳳梨，僅供農業使用。
本院審酌以上各情，認為反訴被告應支付之償金，以附圖編號D 土地面積為17㎡、申報地價224 元/ ㎡，每年年息8%計算償金為適當，依此計算，反訴被告每年應給付之償金為305 元（計算式：224 元17平方公尺0.08＝305 ，小數點以下四捨五入）。
從而，反訴原告請求反訴被告應自本判決確定之日起至不再通行系爭101 地號土地如附圖編號D 所示部分，面積17平方公尺土地之日止，按年給付反訴原告305 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
③反訴原告主張：反訴原告因容忍反訴被告開設道路須剷除附圖編號D 土地上由反訴原告所種植鳳梨。
反訴原告所種植鳳梨品種為俗稱金鑽鳳梨之台農17號，屬改良品種，並非一般尚未改良之傳統土鳳梨，依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準附表壹之附註2 ：「鳳梨：⑴其年生之認定：自種植起6 個月為特小；
6 個月至1 年為小；
1 年以上至2 年為中」，係以種植期間為認定標準。
而反訴原告於系爭101 地號土地上種植鳳梨已久，其年生之認定自無可能為「特小」或「小」，反訴原告以年生為「中」為計算損害額之標準。
則依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準，鳳梨改良品種之補償單價為每10公畝367,400 元，以附圖編號D 土地面積換算為0.17畝計算，補償金額應為6,246 元（367400/10 0.17＝6246，小數點以下四捨五入），故以此金額認定反訴原告種植鳳梨需剷除之財產損失為6,246 元云云，然為反訴被告所否認，辯稱：附圖編號D 部分土地，現仍由反訴原告種植鳳梨，反訴原告既尚未容忍反訴被告通行，自無受有因容忍反訴被告通行而須剷除鳳梨之損害，亦即反訴被告事實上並未強行將反訴原告所種植之鳳梨剷除，反訴原告並無任何損害可言。
又反訴原告倘依法須容忍反訴被告通行附圖編號D 土地，則其因容忍而遭限制利用土地之自由本屬當然，且其因犧牲所致之損害，固得依法向反訴被告請求相當之償金，然非謂反訴原告得依損害賠償之法理向反訴被告請求剷除鳳梨之賠償，反訴原告如此主張顯係對請求補償金之法律規範意旨有所誤會。
退萬步言，倘認反訴原告剷除所種鳳梨之財產損害屬民法第788條第1項但書償金之範疇，反訴原告仍應先就「受有損害之事實」及「損害金額之計算」，負舉證責任，不得逕依內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準，鳳梨改良品種之補償單價為每10公畝367,400 元為計算基準。
且縱反訴原告願容忍反訴被告通行，反訴被告亦願俟反訴原告將所種植之鳳梨收成，而不致使須剷除而蒙受損失等語。
經查，本件反訴被告尚未在附圖編號D 所示面積17平方公尺土地上開設道路，亦尚未剷除編號D 土地上由反訴原告所種植鳳梨之事實，為反訴原告及反訴被告不爭執，反訴被告現並未對鳳梨造成損害。
而鳳梨有收成時間，反訴被告陳稱：反訴被告願俟反訴原告將所種植之鳳梨收成方開設道路通行等語，則反訴原告是否將因反訴被告開設道路需剷除附圖編號D 土地上之鳳梨而受有損害，其損害額若干，現均未可知，現無證據證明反訴原告將因開設道路需剷除鳳梨而受有損害及損害額若干。
從而，反訴原告請求反訴被告給付6,246 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人聲請函詢上訴人之精神狀況，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述及函詢，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 林芮伶
法 官 陳卿和
法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 官佳慧
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