臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,106,訴,182,20170517,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第182號
原 告 高鶴燕
被 告 楊木崑
上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告所有嘉義市○區○○段○○○地號土地、同段第三四四建號於民國九十八年六月十一日經嘉義市地政事務所以九八嘉地字第０六四四二０號設定登記，擔保債權總金額為新臺幣肆佰伍拾萬元之五分之四即新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保債權均不存在。

被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

原告主張被告對原告並無360萬元之抵押權及抵押債權存在，則兩造間關於抵押權及抵押債權是否存在，容有疑問，為此提起確認之訴等語。

足認上開抵押權及抵押債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）二造為夫妻關係，但已分居生活許久。雙方婚姻存續期間，原告曾將其所有坐落嘉義市○區○○段000地號土地，及其上同段344建號即門牌號碼嘉義市○區○○路000○0號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭不動產），於98年6月11日為被告設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）450萬元之五分之四即360萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），謄本登載擔保債權種類及範圍為「98.5.24日借款」（下稱系爭抵押權）而該系爭房地，嗣經第一順位抵押債權人永豐銀行向鈞院執行處聲請強制執行拍賣系爭不動產後（鈞院105司執字第20197），拍定金額為5,299,999元，扣除永豐銀行之約300萬元債權金額後，有剩餘約200餘萬元，然被告因上揭系爭抵押權設定而列為得分配之債權人，影響原告之權益。

（二）二造婚後育有三名子女，然家庭生活開銷及子女扶養費用等，大部分皆係原告身兼數份工作或在外跟互助會或向親友借貸等，而由原告一人負擔，被告則因工作收入不穩，而大部分時間都置之不理。

原告為了償還先前因生活所積欠之債務，而應第三人即債權人郭銘昌要求，將系爭房地設定90萬元（即450萬之5分之1）之抵押權登記給郭銘昌（此部分債務，已於100年3月間因清償而塗銷該抵押權，參上述異動清冊所載），另因當時為預防其他債權人追討等因素，經家族討論，被告認為先設定給自己人比較安全，遂原本預計將360萬元（即450萬之5分之4）之抵押權設定給被告之胞妹揚景惠，但後來因楊景惠不同意，才改為將系爭抵押權設定給被告，此有台灣嘉義地方法院檢察署100年偵字第7142號不起訴處分書所載理由（第2-3頁）及台灣高等法院台南分院100年上聲議1279號處分書可參。

從而，二造間確無系爭抵押債權存在，系爭抵押權僅係為規避債務而虛偽設定，依民法第87條第1項前段規定自屬無效，且既無擔保債權存在，系爭抵押權亦失所附麗。

綜上所述，爰依民事訴訟法第247條第1項前段，訴請確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，並依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權、第113條之回復原狀請權，擇一請求被告塗銷系爭抵押權登記。

（三）訴之聲明： 1、確認被告就原告所有系爭房地於98年6月11日經嘉義市地政事務所以98嘉地字第064420號設定登記，擔保債權總金額為450萬元之五分之四即360萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保債權均不存在。

2、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

3、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）關於系爭抵押權設定450萬元一事被告並不清楚，被告也未借錢給原告。

系爭不動產為被告所有，被告並未同意原告將系爭房地設定抵押權，亦非被告辦理系爭抵押權登記，兩造間也無任何金錢的交付。

（二）聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

三、本院判斷：

（一）系爭不動產之為何人所有？ 1、系爭不動產現登記為原告所有，此有嘉義市地籍異動索引可證（本院卷第33、37頁）。

按依本法所為之登記，有絕對效力（土地法第43條）。

是系爭不動產既經登記為原告所有，在未經撤銷登記前，仍應認係原告所有。

又原告自86年起至98年止，出資繳納系爭不動產之貸款，此有原告所提供之月付金繳款紀錄查詢一覽表在卷可稽（嘉義地檢100年他字第516號卷第81-91頁），堪信為真實。

另原告自64年9月5日起至100年2月14日止，共投保勞工保險25年177日，投保金額為1,620元至2,5200元間，此有原告之勞工保險被保險人投保資料表乙份可證（嘉義地檢100年他字第516號卷第34頁），足見原告有資力購買不動產。

2、證人即兩造女楊于惠於被告對原告提起偽造私文書罪嫌及背信罪嫌而向檢察署提起告訴之偵查案件中證稱：伊自唸幼稚園起迄今原告即身兼數份工作，有在外面工作，也有做家庭代工，原告自己賺錢，沒有向被告拿生活費。

伊及哥哥、弟弟等人生活費也都是原告支付。

系爭不動產係因原告有抽中勞工低利貸款，而以原告名義購買，每月由原告支付貸款，被告偶爾會支付部分貸款等語（嘉義地檢100年他字第516號卷第69頁）。

益證系爭不動產確係原告所購買。

3、被告雖主張系爭不動產為其所有，然未提出任何相關事證以佐其說，且系爭不動產經永豐商業銀行股份有限公司，以原告為債務人而進行查封拍賣，目前已進行至分配表之程序，此經調閱本院105年度司執字第20197號卷查明無誤。

是若被告主張系爭不動產為其所有，理應提起第三人異議之訴，以爭取自身之權益為是，然何以被告未為此主張。

是被告主張系爭不動產為其所有，尚乏明確之事證。

4、又被告對原告提起偽造私文書罪嫌及背信罪嫌之告訴，經檢察官調查後認原告以系爭不動產所有人之身分而設定系爭抵押權並無違法，而為不起訴處分，此有台灣嘉義地方法院檢察署100年偵字第7142號不起訴處分書可證（本院卷第51-59頁）。

5、綜上，足證系爭不動產為原告所購買，原告為系爭不動產之所有權人無誤。

（二）系爭抵押權之設定是否真正？所擔保之債權是否存在？ 1、原告於偵查中陳稱：我欠郭銘昌80多萬元，他要求設定抵押權，而被告怕房地被他人設定，要求先他妹妹楊景惠先設定第2順位抵押權，第一順位是銀行，後來楊景惠不答應，才設定在被告名下等語（嘉義地檢100年他字第516號卷第28頁）。

證人即兩造之女楊于惠於偵查中證稱：原告將系爭不動產設定系爭抵押以償債等情，有經全家開會討論，被告也有同意，當時還曾討論要設定抵押給姑姑（即證人楊景惠）避免遭債權人拍賣，但姑姑不同意，就設定在被告名下等語（嘉義地檢100年他字第516號卷第69頁）。

證人即被告之胞妹楊景惠於偵查中證稱：被告知道原告有債務問題，名下不動產將遭人設定抵押權，被告認為先設定給自己人比較安全，遂與伊討論要將伊設定為抵押權人，但因原告叫伊簽立切結書，內容描述原告欠伊錢等不實事項，伊不同意就做罷，其後發展、伊均不再過問等語（嘉義地檢100年他字第516號卷第70、71頁）。

證人郭銘昌於偵查中證稱：原告積欠伊會款約85萬元，才以系爭不動產設定抵押予伊，設定後，伊始知悉被告設定債權額之比例為5分之4，伊為5分之1，但因此部分金額已符合其債權，而無異議。

原告一開始是分期償還，餘款剩50幾萬元時，原告於100年3月15日一次償還等語（嘉義地檢100年他字第516號卷第99、100頁）。

互核原告與上述3位證人所述，就設定系爭抵押權之過程及被告知悉系爭抵押權之設定所述大致相符，且證人與當事人間並無任何故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，應無任何偏袒之動機，復經具結後陳述當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰危險之理，是其3人之證述應屬真實可採。

足證設立系爭抵押權時被告確已知情，並已得被告之同意，且設定系爭抵押權之目的，係為避免日後他人對系爭不動產為強制執行，並非擔保被告之債權無誤。

2、被告自承「不清楚系爭抵押權設定一事，被告也未借錢給原告，被告並未同意原告將系爭房地設定抵押權，亦非被告辦理系爭抵押權登記，兩造間也無任何金錢的交付」等語（本院卷第91、92頁），核與原告主張「系爭抵押權並無任何所擔保之債權存在」等情相符。

足證兩造間之系爭抵押權確無任何所擔保之債權存在。

3、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人（民法第87條）。

如上所述，兩造就系爭抵押權設定之目的，係為避免系爭不動產日後遭他人強制執行，並非擔保被告之債權。

足證兩造就系爭抵押權之設定，顯係通謀之虛偽意思表示，依上開民法第87條之規定，系爭抵押權之設定應屬無效。

4、核上，兩造就系爭抵押權之設定，顯係通謀虛偽意思表示而屬無效，且兩造間之系爭抵押權確無任何所擔保之債權存在。

從而原告請求確認被告就原告所有系爭房地於98年6月11日經嘉義市地政事務所以98嘉地字第064420號設定登記，擔保債權總金額為450萬元之5分之4即360萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保債權均不存在，為有理由，爰判決如主文第1項所示。

（三）原告訴請塗銷系爭抵押權之登記是否有理由？ 1、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第113條）；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）；

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

2、系爭抵押權之設定係通謀之虛偽意思表示而無效，且系爭抵押權並無任何擔保之債權存在，然系爭抵押權卻登記擔保債權總金額為450萬元之5分之4即360萬元，對系爭不動產所有權人即原告而言，自有妨害其所有權，則原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記為有理由，爰判決如主文第2項所示。

四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 周瑞楠