臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,106,訴,470,20180330,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第470號
原 告 林秋宏
訴訟代理人 湯光民律師
被 告 林素女
訴訟代理人 陳振榮律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告及被告間就分割前嘉義市竹圍子段第四五-十七、四五-四六、四五-四七地號土地，應有部分均七分之一，於民國一０四年一月十六日所為之買賣關係，及民國一０四年二月二日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

被告應將嘉義市○○○段○○○0○○○○○0○○地號土地，應有部分各二分之一，移轉登記予原告。

原告其餘先、備之訴均駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項原告以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣柒拾柒萬柒仟柒佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款、第2項）。

原告起訴時主張兩造於民國104年2月2日就坐落舊地號嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地（下稱系爭三筆土地）以買賣為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）係借名登記，原告以起訴狀繕本之送達終止兩造間之借名契約，並先聲明請求被告應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告。

嗣於起訴狀繕本送達後，原告以系爭買賣及系爭所有權移轉登記行為均係通謀虛偽意思表示為由，追加聲明請求被告應塗銷系爭所有權移轉登記，並撤回所有借名登記之主張。

及變更先、備位聲明請求⑴確認原告及被告間就分割之系爭三筆土地於104年1月16日所為之買賣關係及104年2月2日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

⑵被告應將前項不動產於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

其備位聲明另擴張請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,025,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

均係本以系爭三筆土地移轉登記而衍生之爭議，其基礎事實相同，證據具關聯性而得互以利用，是本院認因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告就原告所為訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，視為同意，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）先位聲明部分：原告主張兩造間之系爭所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示部份： 1、原告與訴外人即前妻黃彩鳳於101年8月21日簽訂離婚協議書，內容載明：「男方林秋宏名下所有財產都歸屬女方黃彩鳳」，並經兩造簽名蓋章表示同意。

原告為免黃彩鳳取得系爭三筆土地，乃與被告通謀虛偽意思表示，於104年2月2日以買賣為原因，將系爭三筆土地所有權移轉登記與被告，使被告結合其原有應有部分7分之1，而形式上取得上開土地應有部分各7分之2。

嗣原告未依約履行離婚協議，黃彩鳳乃於104年9月25日向原告提起履行協議訴訟，請求原告將其名下系爭三筆土地，應有部分各7分之1，移轉登記予伊，並經鈞院104年度訴字第600號民事判決勝訴確定。

今參上開過戶時間點及黃彩鳳提起履行協議訴訟之時間點，相間僅約六個月的時間，足徵原告確係為免黃彩鳳取得原告名下不動產，而將系爭三筆土地移轉與被告，兩造間確實為通謀虛偽意思表示之假買賣。

2、嗣原告於移轉登記系爭三筆土地與被告後，因故入獄服刑，詎被告明知系爭三筆土地僅係其與原告通謀虛偽意思表示登記在其名下，竟向鈞院提起分割共有物訴訟，並經鈞院以104年度訴字第603號、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第150號判決確定，以合併分割方式取得分割後新地號嘉義市○○○段00000○00000地號，權利範圍全部之土地（下稱分割後土地）。

3、兩造前以買賣登記原因移轉系爭土地之目的係為避免黃彩鳳向原告請求履行協議，而將系爭土地持分以假買賣方式移轉與被告，顯見兩造間以買賣登記原因為登記係通謀虛偽意思表示，其行為為脫法行為，違反民法第71、72條之規定，依法為自始、當然、絕對無效。

原告爰依民法第87、71、72、767條之規定主張兩造就系爭三筆土地，於104年1月16日所為之買賣關係及104年2月2日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

被告應將系爭三筆土地於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並應將分割後坐落嘉義市○○○段00000○00地號土地，應有部分各2分之1移轉登記返還原告。

（二）備位聲明部分：原告請求被告應負不當得利及損害賠償責任： 1、若鈞院認為被告於分割前之系爭三筆土地經土地分割判決確定，並由被告取得系爭分割後土地，造成原告請求被告移轉登記系爭分割後土地各2分之1所有權屬於「給付不能」之狀態，則被告既明知兩造間就系爭三筆土地為虛偽買賣，自應就上開土地對原告負回復原狀或損害賠償之責任，原告依民法第113、184、179條請求被告賠償或返還取得土地之對價利益。

又系爭分割後土地，爰依歐亞不動產估價師聯合事務所106年11月22日估價報告書可稽，上開二筆土地計算之價值合計為4,050,400元，而原告應有上開土地之應有部分2分之1，是原告以備位聲明請求被告給付2,025,200元。

2、被告屢以其與原告之間係以買賣關係取得原告持分面積，卻始終無法提出買賣契約相佐，給付價金方式與範圍都不明確。

再者，系爭土地價值依上開不動產鑑價報告所示，被告所稱其與原告所成立之買賣價金係依移轉當時土地公告地價663,962元，顯與不動產估價師所鑑價之結果2,025,200元相差將近4倍之多，實與常理不符，足徵兩造實際根本無買賣關係存在。

原告乃據此主張於被告應負賠償或返還取得土地之對價利益，實有理由。

（三）對被告抗辯所為之陳述： 1、被告業已自認兩造間之買賣行為並無書面契約，而主張以嘉義市地政事務所104年1月16日土地所有權買賣移轉契約書作為兩造之書面買賣契約。

惟查，該土地所有權買賣移轉契約書係地政機關辦理登記事務之制式格式，任何人均得隨手取得，不得視為兩造之買賣契約書。

又兩造間於104年2月2日就系爭不動產之土地所有權買賣移轉契約書所示，上開填載資料之筆跡全為被告所填寫。

是兩造若存有真買賣，則原告豈會事不關己由被告自行辦理移轉登記事宜？ 2、被告再主張兩造之買賣價金係原告所積欠伊之借款由其中扣除之。

惟查，今原告係於104年2月2日始與被告以通謀虛偽意思表示以買賣名義移轉登記系爭土地與被告，從未有向被告收取任何買賣價金，然被告卻為臨訟拼湊買賣價金即主張原告有積欠伊7項債務，並以該7項債務作為買賣價款，然該7項具體債權額為多少亦不明確，如果兩造真有成立買賣契約，豈有不約定價金給付方式之理？甚至連價金給付之範圍亦不明確？亦需調閱資料或傳喚證人，足徵兩造無買賣關係存在。

再者，被告所提出之7筆債務卻係從被告對於原告買賣登記前之過去債權做抵銷？給付方式係從買賣登記後之未來扣除？買賣價金更僅有公告地價？實與常理不符。

分述如下：⑴被告主張自87年間起原告入獄服刑之所有保管金、接見收入係原告入監期間多次借貸匯款予原告當生活費云云：然一般習慣，親友接見受刑人所給予之接見收入僅得算是親友間之單純贈與，並非原告所積欠之債務。

⑵被告辯稱其代原告償付林永義車輛維修費14萬元，並為原告墊付醫療費用6萬元、墊付原告於小吃店的吃飯錢、借錢給原告當生活費、墊付不動產登記相關費用等，原告均否認之，被告應舉證以實其說。

又坊間買賣不動產之習慣之規定，該項登記費用豈得算是買賣價金之一部份。

⑶又被告陳稱之36,000元係被告代替原告給付與黃彩鳳云云。

惟查，兩造係於104年2月2日移轉系爭三筆土地，對照被告抗辯代墊付36,000元之時點為105年2月16日（鈞院105年度訴字第66號和解筆錄），則上開兩時點對照可稽，該筆「債務」移轉當時根本尚未發生。

核被告之上開行為儼然係自承兩造間確實係假買賣無誤，而為息事寧人始與黃彩鳳達成和解。

再者，黃彩鳳向原告提起上開塗銷所有權移轉登記訴訟時，原告正在法務部矯正署嘉義監獄服刑，然被告卻未經原告同意，擅自偽造原告印章委由林德昇律師為上開事件之訴訟代理人。

綜上，被告於上開訴訟儼然係自導自演，損害原告權益。

3、系爭不動產自原告幼時即居住至今，被告從未居住於系爭不動產。

是今若如被告所抗辯兩造間係成立真正之買賣關係，則原告又怎會自移轉登記後仍繼續居住於內，被告又豈會於購買不動產後從來沒有回去居住、整理、勘查，足徵兩造間顯然係通謀虛偽意思表示之假買賣。

（四）訴之聲明： 1、先位聲明⑴確認原告及被告間就分割前之系爭三筆土地於104年1月16日所為之買賣關係及104年2月2日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

⑵被告應將前項不動產於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

⑶被告應將系爭分割後二筆土地，移轉登記予原告所有。

⑷訴訟費用由被告負擔。

⑸原告願供擔保請准宣告假執行。

2、備位聲明⑴確認原告及被告間就分割前之系爭三筆土地於104年1月16日所為之買賣關係及104年2月2日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

⑵被告應將前項不動產於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

⑶被告應給付原告2,025,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑷訴訟費用由被告負擔。

⑸原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造間買賣緣由： 1、原告係被告之弟，因原告於年少時沾染吸毒惡習，故長期以來精神及身體狀況不佳，且未有固定之工作及收入，被告基於情誼，長年借錢予原告或幫原告代墊代付金錢。

101年1月間，訴外人林芳玉未經原告及被告之同意，擅自辦理「嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地之繼承登記」，後來被告經債權人查封財產，才知有上開三筆不動產之繼承登記，並於101年7、8月間向訴外人林芳玉起訴請求返還所有權狀，當時林芳玉要求被告給付相關過戶及稅賦費用後，始同意將原告及被告之所有權狀返還給原告及被告，被告當時也為原告代墊費用，而該不動產繼承登記予原告後，原告亦無力繳納地價稅，由要求被告為其代付地價稅。

2、由於原告一再向被告借款，也一再要求被告為其墊付款項，故於104年1、2月間，原告同意以債務作價，將其名下之系爭三筆土地應有部分1/7，以當時公告現值之數額出賣予被告，而原告當時亦無力擔負過戶所需繳納之土地增值稅，亦由被告為其墊付。

104年8月，被告以訴外人林芳玉為被告向法院起訴訴請分割上開三筆土地（鈞院104年度訴字第603號、台灣高等法院台南分院105年度上易字第150號判決確定），原告當時並未提出任何異議，顯見原告確實已將系爭三筆土地賣予被告。

雖然原告與其前妻於101年簽立離婚協議書，原告之前妻握有對原告離婚協議書相關請求權，而原告之前妻原本就原告被告間之買賣無意見，然原告之前妻疑似受到訴外人林芳玉之影響，突然於104年對原告及被告提出塗銷所有權移轉登記訴訟，被告為保全權利，只有自認倒楣，自掏腰包為原告墊付36,000元予其前妻。

3、土地分割訴訟確定後，被告據以辦理分割登記，被告分割登記取得之土地為45-46、45-47地號土地，被告既為所有權人，自始至終皆自己保管土地所有權狀。

由於訴外人林芳玉無權占用被告之土地，故被告因而訴請法院命林芳玉拆屋還地，經鈞院以106年度訴字第127號審理中。

由於在106年度訴字第127號拆屋還地事件中，被告與林芳玉商談和解未成，後來被告便收到本件所有權移轉登記事件之開庭通知。

（二）兩造間就系爭土地之移轉確係買賣關係，並非借名登記關係：原告受訴外人林芳玉影響而提起本訴，惟兩造間若係借名登記關係，為何被告於104年8月間提起分割土地訴訟，原告未提出任何異議？為何被告於105年2月間花錢墊付其前妻黃彩鳳，解決原告可能存在之脫產之問題後，原告不立即要求被告返還移轉登記？為何要等到106年6月，被告對林芳玉提告後才主張借名登記？如果真是借名登記，為何土地為何不做贈與方式過戶，而要做買賣？為何不借名登記在其他兄弟姊妹名下？而是登記在有債權存在之被告名下？

（三）被告係以對原告之債權作價而取得系爭不動產之所有權，各項債權詳列如下： 1、被告為原告償付予訴外人林永義車輛維修費14萬元，墊付原告醫療費用6萬元。

2、原告在監無錢花用，被告應原告之要求，被告並委託友人郭清義、陳永章，於原告入監期間多次匯款借錢予原告當生活費，金額總計88,000元。

3、被告應原告要求，多年來墊付原告於小吃店的吃飯錢，依據何茂賢所述「一個月大概2千多元，前後總共3、4年」計算，總計約96,000元（2千124）。

4、系爭土地辦理繼承登記所繳納之罰金、地政規費6,343元，以及原告取得持分後每年應繳納之地價4,044元，以及原告出賣土地予被告時原須由原告繳付之土地增值稅22,519元，皆由被告墊付。

5、被告為原告給付36,000元予原告之前妻。

6、被告應原告要求，多年來不時借錢給原告當生活費，此有證人郭菀晴、陳永章、郭清義、李炎山之證詞為憑。

7、被告為原告墊付不動產登記相關費用。

（四）被告否認與原告通謀虛偽意思表示，原告自應就此負舉證責任，故縱使原告自身無欲受該買賣意思表示所拘束之意，惟其仍須證明被告明知其情，仍相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為虛偽意思表示。

（五）系爭持分土地之價值，應以104年度移轉登記時之公告現值為準，而非以107年度之市價作為標準。

原告的權利是7分之1，而鑑價報告是用整筆土地作為估價，並非以持分土地。

持分土地與單獨所有的土地價值不同。

且本件估價報告並沒有考量系爭土地上面有他人之地上物部分，這會影響土地的價值。

（六）聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

3、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告與訴外人黃彩鳳於101年8月21日簽立離婚協議書，協議書一（二）「財產之歸屬」載明：「男方林秋宏名下所有財產都歸屬女方黃彩鳳」等語；

當時原告名下財產有「嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地，權利範圍各7分之1」。

2、原告於104年2月2日以「買賣登記」為移轉原因，將上開三筆土地所有權，權利範圍各7分之1移轉登記予被告取得。

被告原本就有上開三筆土地權利範圍各7分之1所有權，因此104年2月2日以後被告總計持有上開三筆土地權利範圍各7分之2所有權。

3、訴外人黃彩鳳於104年9月25日向本院起訴，請求原告依上開離婚協議書訴請履行協議，並經本院於104年11月27日以104年度訴字第600號民事判決：「原告應將嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地，權利範圍各7分之1移轉登記給訴外人黃彩鳳」確定在案。

4、訴外人黃彩鳳於104年12月18日向本院對兩造就「嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地，權利範圍各七分之一」提起塗銷所有權移轉登記訴訟，並繫屬於本院105年度訴字第66號，後經105年2月16日成訴訟和解，和解內容記載：「一、被告林秋宏原所有坐落嘉義市○○○段00 000○○段00000○○段00000地號土地，權利範圍各7分之1，均已移轉登記與被告林素女所有。

被告二人願給付黃彩鳳新臺幣36,000元達成和解，並於和解當日以現金交予原告收受」。

5、被告於104年8月14日就系爭三筆土地對土地共有人林芳玉（權利範圍7分之5）提起共有物分割訴訟，經本院104年度訴字第603號判決、臺灣高等法院台南分院105度上易字第150號民事判決確定，上開地號土地經判決分割後：由被告取得嘉義市○○○段00000○00000地號二筆土地所有權全部，而訴外人林芳玉則取得嘉義市○○○段00000地號所有權全部。

（二）爭執事項： 1、原告於104年2月2日以「買賣登記」為原因，移轉系爭三筆土地，權利範圍各7分之1予被告，其原因為何？

四、本院判斷：

（一）原告於104年2月2日以「買賣登記」為原因，移轉系爭三筆土地，權利範圍各7分之1予被告，其原因為何？ 1、原告與訴外人黃彩鳳於101年8月21日簽立離婚協議書，協議書一（二）「財產之歸屬」載明：「男方林秋宏名下所有財產都歸屬女方黃彩鳳」等語；

當時原告名下財產有「嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地，權利範圍各7分之1」。

又訴外人黃彩鳳於104年9月25日向本院起訴，請求原告依上開離婚協議書訴請履行協議，並經本院於104年11月27日以104年度訴字第600號民事判決：「原告應將嘉義市○○○段00000○00000○00000地號土地，權利範圍各7分之1移轉登記給訴外人黃彩鳳」確定在案。

以上為兩造所不爭執，並有本院104年度訴字第600號判決書影本可證（本院卷一第19-22頁），復經調閱該卷查核屬實。

2、原告係於104年2月2日以「買賣登記」為原因，移轉系爭三筆土地，權利範圍各7分之1予被告之事實，亦為兩造所不爭執，並有嘉義市地政事務所106年7月3日嘉地一字第1060052190號函所檢系爭三筆土地之移轉登記資料可證（本院卷一第63-115頁）。

足證系爭三筆土地移轉之前，原告確曾與訴外人黃彩鳳簽立離婚協議書，且同意將其系爭三筆土地歸屬黃彩鳳。

事後亦遭黃彩鳳訴請將系爭三筆土地移轉予黃彩鳳。

是原告主張將系爭三筆土地移轉登記予被告係為避免其前妻黃彩鳳向其請求系爭三筆土地等情並非虛妄。

3、證人即兩造之大哥林芳玉證稱：「當初兄弟姊妹有一個45-17、45-46、45-47三筆地號，我應有部分是7分之5，兩造各7分之1。

土地上的房子我父親生前就賣給我了，我弟弟如果沒有被人家關，我就給我弟弟住，我的養母六月份過世。

我房子是給我養母還有原告在住，水電費也都是我在支付。

有關地價稅、房屋稅部分，我弟弟把土地過戶給被告之前，都是我在繳納。

繳到被告過戶到她名下之後，我就沒有收到地價稅單了。

當時講土地要過戶給被告的時候，我跟兩造都在場，原告之前的前妻告原告，因為怕這個土地過戶到前妻的名下，原告有在吃藥，所以頭暈暈了，本來原告說要借名登記給我，我說不要，我的房子就是給原告住，不用過戶。

當時原告怕前妻去執行這三筆土地，當時談的時候，先寄放在被告的名下，被告說要幫原告保管這三筆地，當時確實有這樣說。

只是暫時登記給被告的名下，不是要給被告。

後來為什麼會變成買賣，我也不知道，這個要問被告。

我覺得被告很離譜，居然說不知道原告住在那裡，連養母過世了，養我們這麼大，被告完全沒有來，被告只想享受她的權利，原告不把自己的7分之1放在我這邊，是因為我那時候身體不好，隨時都要去開刀。

我認為這個房子就是要給我弟弟住，那時候被告也有說她的部分要給原告。

因為這是我爸爸的遺言，所以我的姐姐那邊都無條件過戶給我」等語（本院卷二第85、86頁）。

又核系爭三筆土地林芳玉在94年9月間之應有部分為7分之1，在101年2月間確有移轉7分之4予林芳玉，此有謄本可證（本院104年度訴字第603號卷第81-85頁）。

而林芳玉證稱：「當時原告怕前妻去執行這三筆土地，先寄放在被告的名下，被告說要幫原告保管這三筆地，當時確實有這樣說。

只是暫時登記給被告名下，不是要給被告」等情，與前述原告確曾與訴外人黃彩鳳簽立離婚協議書，原告同意將系爭三筆土地移轉予黃彩鳳，及黃彩鳳亦請訴原告將系爭三筆土地移轉登記黃彩鳳（本院104年度訴字第600號判決）等情相契合，足證證人林芳玉證述「當時原告怕前妻去執行這三筆土地，先寄放在被告的名下」等情應屬可採。

4、至於被告主張系爭三筆土地之移轉買賣關係云云。

然此為原告所否認，且若有買賣之事實，何以嘉義市地政事務所106年7月3日嘉地一字第1060052190號函所檢附系爭三筆土地之移轉登記資料中並無買賣契約（本院卷一第63-115頁），是被告主張兩造間有買賣關係已屬存疑。

5、被告抗辯：⑴被告為原告償付予訴外人林永義車輛維修費14萬元、⑵為原告墊付醫療費用6萬元、⑶原告在監無錢花用，被告多次匯款借錢予原告當生活費，金額總計88,000元、⑷被告多年來墊付原告於小吃店的飯錢，每月大概2千多元，前後總共3、4年計算，總計約96,000元、⑸系爭土地辦理繼承登記所繳納之罰金、地政規費6,343元，及原告取得持分後每年應繳納之地價4,044元，及原告出賣土地予被告時原須由原告繳付之土地增值稅22,519元，皆由被告墊付、⑹被告為原告給付36,000元予原告之前妻、⑺被告應原告要求，多年來不時借錢給原告當生活費，作為系爭三筆土地買賣價金之支付云云。

惟查：⑴依法務部矯正署嘉義看守所106年8月4日嘉所總字第10600043140號函所示（本院卷一第201-205頁），被告共匯7次每次2千元予原告，會客見面支付1千至5千不等予原告。

依法務部矯正署嘉義監獄106年8月7日嘉監總字第10600077280號函所示（本院卷一第207-214頁），被告共匯11次每次2千元予原告，於會客見面或寄匯票予原告。

⑵證人何茂賢證稱：「原告到我開的早餐店吃早餐，都是先欠款，然後被告會來清帳，有時一個月清一次，有時一個月清幾次，這種情形有好幾年了。

因為被告是原告的姐姐，被告跟我說讓原告去吃，她會再去清欠款，因為直接給原告錢的話，怕原告又去做壞事被關。

前後大概3、4年，數量多少我也不記得了，因為原告吃的數量也不一定，有時候還會打包或一天來兩次。

一個月大概2千多元，前後總共3、4年」等語（本院卷一第280頁）。

⑶證人林永義證稱：「我是先認識被告，後來才認識原告的。

我在82年左右在新竹警局上班，後來我在做汽車修理。

我當時牽了一台喜美的車，大概是半年的車，我是來參加廟會的活動，原告向我借車，結果車子開出去發生車禍，沒有辦法修理。

後來被告還跟我借六萬，因為原告需要醫藥費。

我有問被告如果處理這些費用，包括車子修理的14萬及借款6萬，被告是說會慢慢跟我清，後來都是被告跟我處理的，因為原告當時在醫院也沒有辦法處理」等語（本院卷一第281頁）。

⑷證人郭菀晴證稱：「原告的經濟來源是跟被告借錢，都是來我家向我們借錢，幾次我也不記得了，無數次，每次借多少不一定，幾百元，但是每天都會來拿，他沒錢都是被告借他，從我有記憶以來，除了原告被關的期間以外，都是來我們家借錢。

他關出來也有來借，一放出來又出車禍，也是被告照顧他，都是被告在養他。

錢是借給原告的」等語（本院卷一第283頁）。

⑸證人陳永章證稱：「我認識原告，他被關的時候，我有去看過幾次。

原告被關的時候，被告會拿錢給我，讓我去寄，因為不能拿錢給原告。

我也忘記有幾次了，我有時候去被告家，常常可以看到原告向被告拿錢，因為原告沒有工作，就沒有收入，只有被告會照顧他，我看過無數次，沒有辦法計算，5百、1千、2百不等。

是原告說要向被告借的。

之前原告出車禍，被玻璃割傷，流很多血，是我開車載兩造去醫院，付醫藥費，及拿錢給原告當生活費，好像5百、1千，醫藥費多少我忘記了。

這大概是幾個月前的事，大概是5、6個月或6、7個月之前的事。

原告之前也有騎車出車禍，不知道是省立醫院治療上藥還是住院，也是跟被告拿錢，有時候也會跟我拿錢」等語（本院卷一第284、285頁）。

⑹證人陳進發證稱：「被告之前有拿錢給我，拜託我寄錢給原告，因為那時我兒子被關，我會去鹿草會面。

差不多是6、7年之前的事，詳細時間忘記了。

被告大概拿5千元給我，大概寄過2、3次，我在那邊寫寄錢的單子而已，我只有會面我兒子，沒有見到原告。

被告跟我說原告被關，要我寄錢給原告，至於為何會拿錢給原告，我不清楚。

我寄錢好像是用被告名字寄的」等語（本院卷一第286頁）。

⑺證人郭清義證稱：「原告沒有工作，都是跟被告借錢，也有跟我借錢，一直借，借了十幾次，把我們身上的錢都掏光了。

我自己也生病很久，有時候我跟被告拿錢，拿了又被原告借去。

被告有要我寄錢給原告，寄到鹿草監獄。

這幾年來一直都有看到原告跟被告借錢，很多次，最少一次都好幾百元，有時候還會再跟我拿」等語（本院卷一第287、288頁）。

⑻證人李炎山證稱：「我認識原告，原告都沒有在工作，因為我常常去被告家坐。

我在被告家，常常看到原告向被告借錢，每次都幾百元。

前後大概4、5年了」等語（本院卷一第289頁）。

⑼核上所述，固足以證明被告長期以來，不時以金錢支助予原告。

然上開事項具體債權額為多少亦不明確，如果兩造真有成立買賣契約，豈有不約定價金給付方式之理？甚至連價金給付之範圍亦不明確？亦需經調閱資料或傳喚證人始能確定價金之理，又被告所提出之7筆債務卻係從被告對於原告買賣登記前之過去債權做抵銷？給付方式係從買賣登記後之未來扣除？買賣價金更僅有公告地價？實與常理不符。

其次，依一般生活經驗法則，一般親友接見受刑人所給予之接見收入僅得算是親友間之單純贈與，難認兩造間會存有借貸之合意。

又坊間買賣不動產之習慣之規定，該項登記費用豈得算是買賣價金之一部份。

又被告陳稱之36,000元係被告代替原告給付與黃彩鳳云云。

然兩造係於104年2月2日以「買賣登記」為原因，移轉系爭三筆土地所有權，然對照被告抗辯代原告墊付36,000元之買賣價金之時點為105年2月16日（本院105年度訴字第66號和解筆錄），則上開兩時點對照可稽，系爭三筆土地移轉時，該筆「債務」當時根本未發生，何來由被告以此抵充買賣價金之理。

故無法證明系爭三筆土地之移轉予被告，係以被告長期以來之金錢支助為買賣之價金。

再者，系爭45-46、45-47地號土地，經鑑定後之價格為4,050,400元，此有歐亞不動產估價師聯合事務所估價報告書可證。

若以兩造分割前之各7分之1計之，原告原有系爭三筆土地之價值有2,025,200元（00000002），而被告前開抗辯除其支借金錢無法確定外，共452,906元，以此作為系爭三筆土地之買賣價金，亦與市場行情相去甚遠，足徵兩造無買賣關係存在，是被告辯稱系爭三筆土地係買賣關係，顯不可採。

6、核上所述，原告於104年2月2日以「買賣登記」為原因，移轉系爭三筆土地，權利範圍各7分之1予被告，並非買賣關係，被告抗辯係買賣關係，應不可採。

又依證人林芳玉證述「當時原告怕前妻去執行這三筆土地，先寄放在被告的名下，被告說要幫原告保管這三筆地，當時確實有這樣說。

只是暫時登記給被告的名下，不是要給被告」。

故兩造間就系爭三筆土地之移轉實係為規避原告之前妻追討系爭三筆土地，始而將系爭三筆土地登記予被告之名下，並非將系爭三筆土地給予被告，故兩造間並買賣之真意。

（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人（民法第87條第1項）。

查，兩造間就系爭三筆土地並無買賣之合意，但兩造間就系爭三筆土地移轉登記予被告之名下，其等以買賣為由而移轉系爭三筆土地予被告，實屬通謀虛偽意思表示，故而兩造間通謀虛偽意思表示，以買賣移轉登記系爭三筆土地，當然確定自始無效。

（三）兩造間通謀虛偽意思表示，以買賣移轉登記系爭三筆土地，當然確定自始無效。

從而： 1、原告先位聲明請求⑴確認原告及被告間就分割之系爭三筆土地於104年1月16日所為之買賣關係及104年2月2日所為之所有權移轉登記物權關係，均不存在。

為有理由，應予准許。

此部分原告先位之訴既獲勝訴之判決，自毋庸就其備位之訴再為審酌。

2、另系爭三筆土地移轉予被告之後，合併被告原有之應有部分7分之1後，被告對系爭三筆土地之應有部分各7分之2。

事後系爭三筆土地因判決分割，由被告取得系爭45-46、45-47地號二筆土地所有權全部，以上之事實為兩造所不爭執。

是原系爭三筆土地於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，已不復存在，而無從據予塗銷。

從而原告先、備請求⑵被告應將前項不動產於104年2月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

為無理由，應予駁回。

3、系爭三筆土地因通謀虛偽意思表示移轉予被告，該所有權之移轉當然確定自始無效，故原告仍保有系爭三筆土地7分之1之所有權。

雖系爭三筆土地移轉予被告之後，合併被告原有之應有部分7分之1後，被告對系爭三筆土地之應有部分各7分之2，系爭三筆土地並因判決分割，由被告取得系爭45-46、45-47地號二筆土地所有權全部，然原系爭三筆土地，並不因此滅失，僅係存在形式地號之不同而已，故而原告原有之系爭三筆土地，即轉換存在於分割後之系爭45-46、45-47地號二筆土地上。

故而系爭45-46、45-47地號二筆土地上，原告有應有部分2分之1之所有權。

而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還（民法第767條第1項前段）。

從而原告先位依民法第767條請求⑶被告應將系爭分割後二筆土地，移轉登記予原告所有。

為有理由，應予准許。

此部分原告先位之訴既獲勝訴之判決，自毋庸就其備位之訴再為審酌。

4、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就主文第二項原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

另主文第一項屬確認之訴，不宜宣告假執行，是原告此部分請聲供擔保宣告假執行，為無理由，應予駁回。

（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，不影響先、備位聲明判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。

五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 蔡沛圻