臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,106,醫,3,20180309,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度醫字第3號
原 告 徐邱金玉
徐良辰
共 同
訴訟代理人 黃裕中律師
被 告 嘉義市天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教
聖馬爾定醫院
法定代理人 陳美惠
被 告 林宗志
共 同
訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。

次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照）。

本件原告起訴原訴之聲明係：被告應給付原告徐邱金玉新臺幣（下同）1,058,221元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷一第13頁）。

嗣於民國105年10月12日具狀追加原告徐良辰，並於變更聲明第1項、第2項為：被告應連帶給付原告徐邱金玉1,058,221元、連帶給付原告徐良辰200,000元及均自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（本院卷一第247頁）。

經核原訴與上述追加原告之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與追加之訴之請求基礎事實係屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告對原告上述訴之變更亦無異議，從而，本件追加部分，核與前開規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）緣原告徐邱金玉曾於民國(下同)103年7月24日、同年8月7日及同年8月21日赴嘉義市天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院(下稱被告聖馬爾定醫院)就診，由被告林宗志擔任原告之主治醫師。

原告徐邱金玉主訴症狀為膝蓋不適，被告林宗志檢視原告右腿膝蓋X光片及周圍皮膚狀況後，表示原告徐邱金玉膝關節為退化性關節炎，其皮膚狀況適合進行人工膝關節置換手術，遂安排原告徐邱金玉於103年8月25日入住聖馬爾定醫院，於同年8月26日為原告徐邱金玉進行人工膝關節置換手術，被告林宗志本應注意於手術後斯除膠膜時，勿損及原告皮膚，然竟於術後造成原告徐邱金玉右腿膝蓋周圍之外皮皆遭撕除，大量出血，傷口範圍約為21公分乘以10公分，竟仍向原告家屬表示隔天原告即可下床練習走路，原告徐邱金玉於103年8月27日嘗試下床練習走路，但原告徐邱金玉的傷口根本仍不斷在流血，其整個右腿因為過於疼痛而完全無法施力，飽受傷口劇痛之煎熬，由於被告林宗志在手術過程對原告所造成之傷口實在過於嚴重，傷口復原進度緩慢，於103年9月10日至9月15日間住院期間，原告家屬多次向被告林宗志反應傷口尚有紅、腫、熱、痛以及因腳痛如廁不便，憋尿導致小便時會不舒服、夜間頻尿等問題，但在上開期間被告林宗志卻未提供妥善之醫療照護，無視於原告之右小腿仍不斷有大量血水及組織液滲出，竟指示護士為原告在傷口上貼人工皮，導致傷口在依舊不斷流出大量混濁、骯髒組織液的情況下，又同時受到人工皮之壓力限制，引起傷口組織發炎、紅腫擴散，足見被告林宗志在其不當醫療行為之後，仍未謹慎處理善後事宜，導致傷害擴大、加深。

（二）嗣於103年9月18日，被告聖馬爾定醫院，將原告徐邱金玉之主治醫師改換訴外人林忠岳醫師，訴外人林忠岳當時為原告拆除縫線與大腿及小腿底層紗布時，發現原告之大腿前側膝關節手術刀口周圍原本正常的皮膚竟然整個都沒了，而剛長出之新皮也非常脆弱，至於小腿部分，原告在刀口周圍不但喪失外皮，且傷勢依然十分嚴重。

嗣後，103年9月20日，訴外人林忠岳於病床畔以剪刀為原告剪除壞死皮膚組織，發現傷口竟然身達骨膜與韌帶，且在傷口深處竟存有異常黑色縫線，訴外人林忠岳會診感染科醫師後、決定使用強效抗生素pitamycin治療傷口，顯見傷口已有感染需積極治療之必要。

翌日，即103年9月21日，訴外人林忠岳又對原告建議若有整形外科補皮與高壓氧治療，傷口會好得更快，而這些聖馬爾定醫院沒有，傷口再觀察一個月看看，若無法癒合，原告可考慮轉院。

其後，103年9月22日及23日，訴外人林忠岳續為原告用剪刀清理傷口，當時雖已為手術後第27日，但從清創後之受傷部位卻仍可看見大範圍之骨膜及韌帶暴露畫面，顯見手術對原告造成之傷口極深。

103年9月25日，訴外人林忠岳突然改稱：傷口有好轉，過幾天可考慮出院在家換藥，惟當時原告及其家屬認為傷口仍不穩定且有感染疑慮，應該等傷口的肉長起來覆蓋過骨膜與韌帶後再出院，才不會容易發炎、導致細菌感染至手術失敗，嚴重時會截肢，故訴外人林忠岳則繼續清理傷口中之多餘肉芽組織，直到原告103年11月25日出院為止(共計住院約3個月）。

（三）被告林宗志之疏失行為如下，應依民法第184條規定負損害賠償責任：1.術前未就原告徐邱金玉及家屬所關心之皮膚受損進行風險評估：⑴被告林宗志果若有進行皮膚受損風險評估或檢查，自會依醫療法第67條第2項及醫師法12條規定製作病歷記錄並簽章，惟依原告徐邱金玉於被告聖馬爾定醫院病歷資料，術前完全查無被告林宗志曾對原告徐邱金玉皮膚受損風險進行評估之病歷記錄，是被告林宗志顯然未進行皮膚受損風險評估。

⑵參照最高法院105年度台上字第146號判決意旨，足見醫師於施行手術前之告知事項須包含治療方針、處置、預後情形及可能之不良反應。

經查被告林宗志術前明知原告皮膚狀況不佳，但未就①原告於手術過程中貼無菌膠膜可能造成何種不良反應，及②有無其他替代貼無菌膠膜之術式方法，均未向原告及家屬說明，③又未就原告貼無菌膠膜可能造成皮膚撕裂之風險進行評估後，向原告及家屬說明，以尊重原告接受診療之自主權，本件術前風險評估及知情同意實質內涵，絕非如被告所稱僅侷限於人工膝關節置換術而已，被告承認患者家屬術前門診曾多次詢問擔心患者皮膚可能受損問題，屬術前急需瞭解之資訊，依前開判決意旨，醫師之醫療義務除為正確診斷出病灶所在，以採取及時、有效及適當之治療方法，使病人於充分之資訊告知及說明下，行使其接受或不接受治療之自主決定權，則全部術式過程(自上手術台至下手術台到恢復室為止)是否會造成患者皮膚損傷，當然為原告願否接受手術重要判斷因素之一，然被告林宗志完全未取得原告知情同意，逕行施行手術，致術中撕無菌膠膜時造成原告皮膚大面積撕裂，是被告林宗志未盡告知義務，有違反民法第184條第1、2項規定。

⑶衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見(一)、1.施行人工膝關節手術治療前，醫師皆會親自診治病人，為病人進行身體診察，因此亦會同時評估其皮膚狀況(此應指醫師須進行評估皮膚狀況，至於是否有作評估，應視證據為斷)。

至於皮膚撕裂風險，目前並無統一作法能準確評估皮膚是否會於使用OpSite膠膜時產生撕裂，僅能依個別病人皮膚狀況加以注意。

2.對於手術中使用OpSite膠膜(或醫療黏性器材)可能產生皮膚撕裂不良反應之高風險病人，通常醫師在使用前會依臨床判斷進行評估等語，則術前對於原告徐邱金玉所關心的皮膚可能受損問題，醫師必須進行評估皮膚狀況，以判斷患者是否為可能產生皮膚撕裂不良反應之高風險病人，但被告林宗志製作之病歷記錄中根本看不到任何術前評估皮膚狀況，益徵被告林宗志疏未注意，因而導致術中原告徐邱金玉大面積皮膚撕裂。

甚至被告多次抗辯術中貼用膠膜，並非額外之手術、處方，更與併發症、副作用等無關，亦非術前處置、術後恢復，並影響原告徐邱金玉膝關節置換手術成功與否之要素等語，意圖切割OpSite膠膜屬膝關節置換手術必要流程，主張與手術無涉，就因被告林宗志根本不認為OpSite膠膜與手術有何關聯，使被告林宗志認為不需進行術前皮膚狀況風險評估，病歷記錄才完全沒有相關記錄，然鑑定意見卻將手術護理單上術前臨床症狀記錄，曲解為被告林宗志在術前已曾進行風險評估云云，顯與被告林宗志前開切割主張相互齟齬，益徵前揭鑑定意見不足採憑。

⑷護理師法第25條規定：護理人員執行業務時，應製作紀錄。

此為醫療法第67條第2項第3款規定其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄，與醫師製作病歷不同。

然依鑑定意見(一)、4.所引用手術室護理紀錄單(本院卷一第393頁)製作文書之人為何淑娟，非被告林宗志，則鑑定意見認為被告林宗志於術前已曾進行風險評估云云，根本違背護理紀錄製作名義人，迴護被告林宗志之詞；

參以該護理記錄單「術前」欄內記載：「皮膚情形：不完整、右下肢傷口*1」、「注意事項：右下肢傷口*1+四肢皮膚薄多處瘀青斑點」、等語，充其量只是臨床症狀描述記錄，鑑定意見硬是曲意為「風險評估」，殊不知該護理師作何種評估，評估結果為何？均屬不明，則鑑定意見所稱「風險評估」根本違反一般通常概念，且護理師亦未如下方欄位記錄「術中使用超過1.5小時通知醫師」，則護理師對原告徐邱金玉臨床症狀觀察，亦未記載「通知醫師或按醫囑評估」，益徵鑑定意見所引用護理紀錄單，不得作為被告林宗志有作皮膚受損風險評估之書證。

⑸依原告準備書(二)狀所提資料(本院卷第323頁)建議使用含碘的酒精性消毒劑與不織布的舖單較好(即不用膠膜也可以減少感染的替代性方法)、手術切開膠膜不能減少手術後傷口感染，就如鑑定意見(一)、4.認為：若要避免因使用OpSite膠膜之不良反應，就是不要使用該項醫材，雖鑑定意見雖認為會使病人處於膝關節管染風險云云，顯然未考量原告所提出前開醫學文獻替代性術式意見，且未提出相對應文獻支持其論點，而有疏漏，不足採憑。

縱目前無統一作法對皮膚撕裂風險進行評估，但醫審會鑑定意見亦認為醫師必需進行評估，就因被告林宗志未進行皮膚受損評估之處置，當然不可能記載於所製作病歷，致未盡善良管理人責任，以不使用OpSite膠膜之替代性術式，避免皮膚撕裂之不良反應，而有過失。

2.術中移除OpSite膠膜時未依循撕除程序，致出現極少見大面積皮膚撕裂之不良反應，且未縫回撕裂皮膚，所為處置均有過失⑴依鑑定意見(二)、2.使用OpSite膠膜極少產生大面積皮膚撕裂。

3.觀諸民事準備書(二)狀3-(一)-2中之統計表顯示「自西元2009年至2014年，僅有一位病患的傷口大於10公分」，而使用OpSite膠膜導致面積大於或等於210平方公分皮膚撕裂之可能性極低，通常屬於罕見個案報告等語，是比對原告準備書(二)所提出之撕膠膜分解動作說明(本院卷一第383頁)，出現可能性極低大面積皮膚撕裂不良反應，無非①未先將邊緣膠膜拎起一小角，確認與底下黏合之皮膚分開後，即逕行撕除；

②雖初步有將一小角膠膜與皮膚分離，但未慢慢移除膠膜，而係已掀起膠膜小角直接拉起，導致皮膚大面積撕裂。

以上兩種情形均可歸責於被告林宗志，且為手術過程中發生之傷害，但被告林宗志竟然未將之記錄於病歷中，除違反前述醫師法規定病歷應未記載治療、處置情形外，如單從被告林宗志製作之醫師病歷記錄內容觀察，無從知悉原告徐邱金玉術後皮膚大面積撕裂係被告林宗志撕膜所造成，本次手術目的雖為進行人工膝關節置換，但術式過程中實施的各種醫療行為，除非被告抗辯非伊執行，否則被告均應負擔善良管理人注意義務，是被告林宗志除有刻意隱匿不為記錄外，其未就無可歸責事由負舉證責任，亦須負擔債務不履行之損害賠償責任。

⑵行政院衛生署100年10月7日署授食字第1001404505號函釋：藥害救濟法第13條第1項第9款之「常見且可預期之藥物不良反應」，不得申請藥害救濟。

其中「常見(common)」一詞，以國際歸類定義，係指發生率大於或等於百分之一，參照國際衛生組織(WHO)依照國際醫療科學組織會議(CIOMS)有關不良反應發生率所為定義：極罕(少)見係指發生率小於1/10000，即發生率0.01%以下，果如鑑定意見(二)、2.若為避免皮膚撕裂，而不使用黏貼膠膜，則目前尚無其他替代性術式、消毒方式或醫療器材，以取代其預防感染之效果(原告不同意此鑑定意見，已如前述)，則貼OpSite膠膜屬膝關節置換手術必要之方法，卻在本件手術過程中出現可能性極低大面積皮膚撕裂，參以被告林宗志手術紀錄內之「手術中發現」完全未提到移除OpSite時發生皮膚撕裂，且直接棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜等情以觀，足以證明雖OpSite膠膜經常使用於關節置換手術，但一般醫師撕除OpSite膠膜會注意避免皮膚撕裂，是縱有撕裂皮膚的不良反應，亦會控制在較小損害面積，而原告徐邱金玉因本次手術發生大面積皮膚撕裂損害為不爭事實，屬極少見不良反應，發生機率小於1/10000，參以被告林宗志完全未將之載入所製作之病歷記錄，益徵其撕除OpSite膠膜實根本未發現皮膚撕裂，或者故意隱匿不記錄，其未盡善良管理人注意而有過失外，對於履行醫療契約造成損害，亦未證明其對此損害無可歸責事由，自難脫免應負擔侵權行為或債務不履行損害賠償責任。

⑶原告準備書(二)狀蒐集有關皮膚被膠膜撕裂之臨床案例報告(2 case report，本院卷一第395頁至405頁)及美國FDA公告(本院卷一第407頁至419頁)，發現個案處理上應將皮瓣縫回、貼回、植皮或會診整形外科，但被告林宗志所製作病歷記錄，對於原告徐邱金玉皮膚撕裂傷口何時發現、如何處置等病歷應記載事項付之闕如，亦無任何相關病理報告，唯獨手術室護理紀錄單記載：術中縫合移除opsite時發現右膝近傷口皮膚約21*10公分破皮告知林醫師囑以sofatulla覆蓋再觀察(本院卷一第421至423頁)，顯然護理師何淑娟發現皮膚撕裂才告知被告林宗志，更足以證明被告林宗志撕除OpSite膠膜不知皮膚撕裂，但被告林宗志所作醫囑完全沒有無意識到須立即進行皮膚撕裂後評估，進而緊急處置之必要，甚至將黏有撕裂皮膚之膠膜棄置。

鑑定意見(二)、4.認為一般骨科醫師均有能力處理上述傷口，即便需要進行植皮手術，骨科醫師亦有能力執行云云，縱使假設被告林宗志可能有處置能力，但被告林宗志未縫回被撕裂皮膚或進行植皮手術為不爭事實，亦即未就其所造成的及少見大面積皮膚撕裂為任何緊急處置，致使日後傷口癒合不良，亦有疏失。

3.術後未妥善照護致原告徐邱金玉傷口癒合不良，103年9月18日更換醫師林忠岳後立即為原告徐邱金玉進行傷口清創，亦有疏失：⑴醫審會第一次鑑定意見記載：未發現醫師於病房內執行表層壞死組織清除記錄，經原告提出醫師林忠岳103年9月18日為患者進行傷口清創紀錄，因該次病歷記錄未記載臨床上傷口症狀及清創範圍，而無法確悉臨床傷口狀況，然依鑑定書九、案情概要：103年9月18日主治醫師更換為林忠岳醫師持續照顧…10月6日及10月20日林忠岳醫師曾建議病人可出院，及第一次鑑定意見(三)記載：傷口壞死組織去除方式，可經由每天換藥…另一方式即為進行清創治療，優點在於可直接切除壞死組織…依醫師專業判斷於換藥同時將所能見之壞死組織於病床邊將其清除，係較具時效性之選擇，足見103年9月18日更換林忠岳醫師持續照顧，隨即於病床清創切除壞死組織，非但未建議出院，反係依臨床症狀繼續收住院至10月6日，即再持續住院18日後才建議出院，第二次鑑定完全忽略林忠岳醫師臨床繼續收住院之判斷，而以原告於生命103年9月17日生命徵象較入院時進步，傷口護理可自行換藥門診追蹤云云，果係如此，林忠岳何須接手後立即清創，又依原告所提出照片顯示清創後傷口可見骨膜及韌帶，並繼續收住院18日才建議出院？則本次鑑定意見豈不否定臨床醫師判斷，且傷口照護與生命徵象未必然有相關連，就因傷口一直無法癒合，林忠岳才需進行清創、變更照護方法，持續收住院相當時間才建議出院，是前開第二次鑑定意見認為被告林宗志術後對病人傷口照護處置、103年9月17日要求病人出院並無不當云云，顯然與第一次鑑定需依醫師臨床專業判斷，及原告徐邱金玉持續收住院照護之歷程相違背，前開第二次鑑定意見顯然矛盾。

⑵被告林宗志於103年9月18日更換主治醫師為林忠岳前，對原告徐邱金玉傷口照護，從病歷紀錄上並無如被告所稱使用含銀敷料，此可參見原告準備書所提病程與傷口時序變化表(本院卷一第439頁)，其中詳細記載每日換藥次數及所用敷料，但未記錄被告林宗志曾使用含銀敷料，該敷料係更換主治醫師為林忠岳後才使用，被告前開主張與事實不符。

另依據醫審會前次鑑定(編號0000000)案情概要記載：9月18日主治醫師更換…9月19日14：33醫囑使用含銀親水性纖維敷料Aquacel-Ag等語，在此之前被告林宗志所用敷料，依鑑定書記載為凡士林紗布、人工皮敷料、紗布、油布及優碘紗布等（104偵6193卷P.8），足見被告林宗志前開主張與病歷不符。

4.原告否認被告所稱原告自始即要求以健保方式完成手術，蓋被告從未於術前就原告所關心皮膚受損進行風險評估及知情同意內容，原告非醫療專業人員，根本無從得悉其他術式方法，被告只是以其自行處置結果－除術後第一天自費止痛針劑外，其餘均健保給付，反推主張原告要求健保給付云云，然國內就醫原本就以健保給付為原則，除非醫師有給予建議，否則健保給付乃屬常態事實，在被告未證明其曾建議OpSite膠膜以外自費方式（變態事實），或原告曾如其所稱要求以健保方式完成手術等事證前，被告所為前開倒果為因之推論，除有邏輯謬誤外，亦與事實不符。

（四）綜上，本件被告林宗志明知原告徐秋金玉皮膚狀況不佳，在進行貼膜前未先給予貼膜部位預防皮膚撕裂之措置，又發生皮膚撕裂後，竟將黏貼撕裂皮膚之膠膜棄置，未即將原告轉診至有整形外科之醫療院所，進行撕裂皮瓣縫回，有違反民法第184條第1、2項規定，依民法第188條規定主張被告二人應負連帶賠償責任。

又被告林宗志為被告聖馬爾定醫院就本件醫療契約之使用人，而醫療契約性質屬委任契約，被告林宗志未盡告知義務，履約顯有過失，依民法第544條、第224條被告聖馬爾定醫院應負同一賠償責任。

是原告徐秋金玉依民法第184條、第188條侵權行為損害賠償請求被告負連帶賠償責任，並依民法第227條、第224條、第227-1條規定請求負擔債務不履行損害賠償責任，此部分為不真正連帶責任，上開兩項請求權，為選擇合併，請求擇一為有利。

（五）原告徐邱金玉因被告前開侵權行為，致受有至少1,058,221元之損害，茲就請求之項目及金額臚列如下：1.住院及相關醫療費用：458,221元原告徐邱金玉於103年8月26日置換人工膝關節手術失敗後，迄今所支出的醫藥費用及相關治療費用已有458,221元。

2.精神慰撫金：600,000元原告徐邱金玉術後大範園之撕裂傷口導致原告徐邱金玉發炎，並出現紅腫熱痛等症狀，另因傷口深及骨膜及韌帶使得原告徐邱金玉疼痛不已，天天以淚洗面且食不下嚥，經常夜半驚醒於病床上偷偷啜泣，該傷口亦導致原告徐邱金玉在長達三個月的住院期間中必須接受多次清創治療，即原告徐邱金玉除須忍受膝蓋之疼痛及出血外、尚且必須多次忍受手術刀及剪刀劃過、切割血肉組織敗壞部分，可謂痛不欲生、吃足苦頭，原告徐邱金玉所遭遇之苦難實難以用筆墨來形容；

原告徐邱金玉多次因為傷口疼痛，而心情沮喪、以淚洗面、食不下嚥；

甚至日日夜半驚醒，啜泣至天亮。

況且當原告徐邱金玉得知該次手術傷口將在右膝蓋上留下難看疤痕後，天性愛美之原告徐邱金玉在精神上更是遭受重大打擊，此由其曾於103年10月15日因其傷口久治不癒，加上膝關節手術後仍疼痛難行，而萌生自殺念頭，可見一斑，所幸當時原告徐良辰在場並由訴外人林忠岳醫師安排會診精神科醫師，開藥讓原告徐邱金玉服用，惟原告徐邱金玉之情形並未有所好轉，手術失敗後迄今已約兩年，原告徐邱金玉目前仍需服用鎮定劑來穩定情緒，因此可推論原告徐邱金玉在精神上受到極鉅傷害，原告徐邱金玉主張被告應給付600,000元之精神慰撫金，應有理由。

3.綜上，原告徐秋金玉目前可得請求之金額至少為1,058,221元(計算式：458,221+600,000=1,058,221)。

（六）原告徐良辰為原告徐邱金玉之子，本次手術前，原告徐邱金玉與追加原告徐良辰、配偶及幼子共同居住，因被告前開過失致原告徐邱金玉延長術後治療期間，身體承受極大痛苦，且原以為得透過人工膝關節置換術改善行動不良之困擾，卻因手術皮膚大面積撕裂，於住院治療期間出現自殺意念會診精神科，追加原告徐良辰平時須在繁忙的工作、家庭照護，因本次手術施行後住院，需另撥空前往醫院探視，又因原告皮膚大面積撕裂，傷口惡化癒合不良，原告出現自殺意念，更需頻繁前往醫院探視，以防止原告徐邱金玉精神狀態惡化，一日有時往返於工作處所、被告醫院及住所數次，除經濟上需增加支出交通費用外，對追加原告徐良辰精神上及生活影響甚鉅，爰依民法第195條第3項之規定，請求被告連帶賠償20萬元精神慰撫金。

（七）並聲明：1.被告應連帶給付原告徐邱金玉1,058,221元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

2.被告應連帶給付原告徐良辰200,000元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

3.訴訟費用由被告連帶負擔4.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）術前聲請鑑定有關風險評估及知情同意1.法條所規定醫療上告知事項，並無明顯內涵，然非無所不包，法條所例舉之項目，僅就醫療法第81條、醫師法第12條之1所規定之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等文義範圍內解釋為告知事項之內容，實務見解亦未擴充其內容。

此外，前揭告知事項，依臺灣高等法院101年醫上更(一)字第2號判決意旨，必與患者所實施之手術項目有必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關，並因而導致手術失敗或併發症時始足當之；

至於其他手術過程、方式的細節性、技術性事項，或與手術之成功與否無關，或事涉專業、鎖碎，難以期待醫師於手術前逐一說明，均非告知事項之範圍。

2.醫療行為須違反醫療常規致生危害者，始具有可非難性，最新修正之醫療法第82條亦同此旨，本件手術之始末既經醫審會104年11月26日編號0000000號鑑定書(以下簡稱第一次鑑定)、106年12月13日編號0000000號鑑定書(以下簡稱第二次鑑定)均認符合醫療常規，依臺灣臺北地方法院100年醫字第2號判決意旨及上開最新修法意旨，被告林宗志之手術行為均符合相關治療原則及醫療常規，自難評價具有故意或過失。

3.原告固主張被告林宗志未告知貼無菌膠膜可能造成何種不良反應、有無替代術式方法、又未就原告貼無菌膠膜可能造成皮膚撕裂風險進行評估云云。

惟查，被告林宗志係替原告徐邱金玉實施膝關節置換手術，依前開說明，被告林宗志須告知之事項，概為患部部位之病況、膝關節疼痛之替代治療方式、不接受人工關節置換時，將來可能產生之影響、進行膝關節置換手術之風險及可能產生對併發症與副作用等事項。

然手術過程中貼用無菌膠膜，並非進行額外之手術，亦非處方藥物，更與可能產生併發症、副作用等事項無關，亦非術前處置、術後恢復，並影響原告徐邱金玉膝關節置換手術成功與否之要素，且依醫療法、醫師法及相關實務見解，均無法自文義解釋得出無菌膠膜之採用及撕除為法律明文應告知事項。

果爾，手術中使用無菌膠膜乃上開實務見解所稱細節性、專業性事項，於手術焦點在於改善原告徐邱金玉膝關節下，被告林宗志本不負有告知之義務，否則將得出手術前的預防性抗生素及麻醉之品牌、替代方案；

手術中使用之器具及品牌；

手術完成後之縫合方式、縫合所使用醫療素材均須一一與病患討論，並逐一記載，取得病患之同意之荒謬結論，將令醫病關係更為緊繃、不和諧。

綜上，無菌膠膜之採用，並非膝關節置換手術之手術本身，亦與手術及併發症之風險判斷無關，自非告知事項內容，原告將無菌膠膜代入手術本身，要求被告林宗志應告知無菌膠膜採用，所生不良反應及影響、替代方式云云，顯有誤會。

4.原告雖以鑑定意見引用手術室護理紀錄單臆測曲意被告林宗志於術前已進行風險評估，鑑定意見不足採憑云云。

惟查：⑴醫審會以「1.膝關節置換手術中使用OpSite膠腊以預防感染，已為一項常規，因此醫師通常不會將此列入告知事項。

2.目前臨床上，並無統一之準則針對皮膚撕裂風險進行評估…仍需由醫師依臨床狀況評估是否不使用OpSite膠膜。

3.依醫療常規，醫師依手術前會針對比較常發生或比較嚴重之併發症進行說明，然皮膚撕裂之風險在人工關節置換手術中，屬於極罕見之併發症，因此醫師通常並不會特別提及此風險。」

等語(本院卷288至289頁)，已詳述OpSite膠膜為膝關節置換手術之常規預防感染措施，且非屬告知事項之內容，亦非風險評估之內容。

⑵鑑定報告再指明「若要避免因使用OpSite膠膜之不良反應，就是不要使用該項醫材，但卻會使病人處於人工膝關節感染之風險，亦即未降低人工膝關節感染之風險，故此兩種風險相比，人工膝關節感染風險遠大於使用膠膜之風險甚多。

況且即使手術中決定不使用OpSite膠膜，病人之皮膚仍有可能因手術過程產生撕裂，因此使用此膠膜，並無預防措施可避免皮膚撕裂之風險」等語(本院卷第289頁)，使用OpSite膠膜並無其他替代方案，只有不用之選項，若苛責醫師不使用OpSite膠膜，必將提高手術感染之風險，則被告林宗志於常規下使用OpSite膠膜，自難認有任何可歸責事由。

況鑑定意見亦表示縱不使用膠膜亦可能產生皮膚撕裂之風險，是以，難認使用OpSite膠膜與原告徐邱金玉皮膚大面積撕裂間有因果關係。

⑶綜上，鑑定意見已說明使用OpSite膠膜預防感染為常規，通常不會列入告知事項，且皮膚撕裂評估並無統一準則，常規下須告知之風險為常發生或嚴重之併發症，更遑論使用OpSite膠膜與否與本件原告所訴事實，難認有因果關係。

5.又被告林宗志於原告主訴膝關節不適下，採取較好的醫療給付，與告知事項並不相關；

且經第一次醫審會及臺灣高等法院臺南分院檢察署認定原告徐邱金玉之皮膚乃因「手術後傷口癒合不良」所致，與被告林宗志之手術並不相干。

另被告聖馬爾定醫院之醫療團隊在健保所提供的有限的資源下，完成了本件膝關節置換手術，並確保原告徐邱金玉未因手術而遭受感染而引發併發症，為兩造所不爭執。

此並達成原告徐邱金玉與家屬於手術前的要求「全部使用健保給付」完成手術之要求，所有費用除單人病房差額費用，均無使用任何自費材料。

6.使用何種膠膜、使用膠膜與否，與被告林宗志就皮膚之問題是否為相關說明，係屬二事。

被告林宗志於原告提出皮膚之相關問題，已為相關解說，而皮膚之損傷如何並非「膝關節置換手術本身」，自無從援引最高法院105年度台上字第146號判決之餘地(該判決已明白指出「疾病之情狀及病灶所在」方屬病患需知悉且屬自主決定權之範疇)，則原告主張於術前門診紀錄、手術同意書、人工膝關節手術說明書、術前風險評估表、住院診療計劃說明書等應說明及書面告知皮膚損傷等節，顯然無據。

況原告於提出有關皮膚之相關問題後，被告林宗志業為相關解說，且於手術前門診有詳細而長時間的多次解釋與回答原告徐良辰之疑問，原告徐邱金玉及徐良辰均足以清楚手術過程中需要貼膠膜可能會造成皮膚損傷的風險。

7.原告雖稱被告林宗志為了業績而進行手術云云，惟依健保給付規定DRG住院診斷關聯群支付制度的給付與原告徐邱金玉所接受的治療內容DRG給付人工膝關節手術(代碼20905)定額給付點數132486點(健保給付點值換算實際支付金額南區約0.82)所以實際支付醫院108638.52元，原告徐邱金玉實際使用的人工關節手術材料93894元＋8400元×2＋4400＝115094元(此費用還不包括麻醉費用7518、手術前其他檢查、會診費用、甚至每天的住院病房費用)，足知，開這台刀是賠錢的。

況依文獻資料可知(參附件4)，術前已感染是絕對人工膝關節手術禁忌症，但高齡、肥胖並不是絕對禁忌症，嚴重骨質疏鬆，建議使用骨髓內延長桿即可保有更好的關節穩定度。

原告徐邱金玉所開的手術及使用的人工關節材料，並非一般的人工關節手術，而且是特殊材料，但在DRG的環境下，給付卻是一樣的金額，這就是這台手術一開刀就賠錢的原因。

（二）術中是否需使用OpSite膠膜，有無替代方法：1.骨科聖經期刊JBJS之文章(附件5)PreventingInfectionin Total Joint Arthroplasty(J Bone Joint Surg Am.2010;92:36-46. doi:10.2106/JBJS.J.01046)即明確指出，手術膠膜為大部分無菌手術常態使用之醫材，況原告亦提出使用含碘膠膜之相關文獻，足證手術膠膜係建議常態使用。

且本次手術可以確定，傷口並無感染，足見膠膜的確達到預防感染之效果。

至於原告主張應使用含碘膠膜云云，然原告無從證明使用含碘膠膜將降低皮膚損傷之機率。

又原告所提膠膜對預防感染無幫助之統計文章，乃2015年發表，並非手術時即可得知的資訊，先予敘明。

2.原告以不知有其他替代OpSite膠膜之術式方法前提下進行手術，非原告經被告說明後拒絕自費項目云云。

惟查，原告二人於手術前，門診時即向被告林宗志「要求」手術全部使用健保給付之衛生醫材。

縱依其所提出文獻，相關醫材均非臺灣地區手術中使用，原告徐邱金玉主張應使用某特定醫材云云，顯屬無據。

3.原告所引用之文獻已敘明「因敷料治療與日當活動造成皮膚撕裂傷之比例相當」(本院卷第261頁)，足見手術造成皮膚損傷之機率與一般人於日常生活中因活動所造成皮膚損傷之機率一致，乃不可避免的風險，此即與手術後會產生感染、用藥後會產生副作用之情形類同，並非失敗的治療，亦難與醫療疏失等同視之。

又文獻中僅就危險因子為說明，亦無法就貼膠膜的好壞、對於乾淨、骯髒、易損傷感染傷口或其本身條件等變因逐一實驗收集各種結果。

更遑論，文中並未提及不可使用OpSite膠膜，亦未就使用後可能造成之皮膚損傷提出數據支持原告所稱80％以上機率，更何況單一文獻資料可否取代當前醫療實況，並作為醫療常規，顯有疑問。

此外，醫療行為本就是以現有資源合理分配，執行醫療業務，以謀求患者最大之利益。

不織布鋪單非醫療常規應使用之醫療耗材，也非被告聖馬爾定醫院常規備品，若要求手術使用此不織布鋪單，恐有淪為以最先進國家、最新設備、最先進耗材作為評論一般醫療行為為不恰當之譏。

又不織布鋪單在鋪單邊緣周邊，也是用無菌膠膜或背膠做固定與隔離的功能底下的背膠，術後一樣有撕除之問題，原告之主張，洵無足採。

4.原告雖以文獻主張應使用含碘之膠膜，且違反臨床治療準則，且未妥適處置、轉介整形外科醫師縫回云云。

惟查，依原告提出之文獻可知，含碘之大型膠膜對預防感染並無幫助；

而該文獻之治療準則亦載明，對於容易感染的手術，仍建議使用膠膜，為使用膠膜之必要類類型。

原告徐邱金玉患有糖尿病，屬易感染之患者，手術中有使用膠膜之需，然並無使用含碘膠膜之需，除為健保不給付、且難以他國醫療作為我國醫療準則。

另依原告所提照片顯示，原告徐邱金玉傷口非全層皮膚、皮瓣喪失，為一般手術表層皮膚受損之傷口，其既未經植皮手術，最終恢復，即足證明為表層皮膚受損，不需進行植皮手術，且植皮手術亦屬骨科醫師經常執行之醫療業務,非需整形外科醫師即可進行，原告之主張均不可採。

5.又原告主張之立據乃外國某一文獻云云。

惟若醫學文件只採單一結論之文獻，必會有所偏頗，則原告主張已難認有據。

再依普遍施行之人工關節示範手術，均貼有無菌膜，足認清淨手術，使用無菌手術巾為常情。

6.至於原告再以被告林宗志術前根本未評估皮膚撕裂風險，且直接撕除OpSite膠膜，並棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜，才會發生少見的不良反應，被告應負損害賠償責任云云。

然查，第二次鑑定意見就術前評估已認被告林宗志已盡義務，並如前述。

再者，原告所主張被告林宗志「直接撕除OpSite膠膜，並棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜」云云，既非鈞院囑託鑑定之內容，亦未見於鑑定意見中，且無證據支持原告歷來所主張被告林宗志於撕除膠膜有所粗疏，則原告逕認被告應有可歸責事由云云，顯不可採。

7.茲有附言者，手術中護理紀錄係病患於接受手術當天，由進行手術之醫療團隊針對病患本身相關檢測數據及手術進行之情狀為記載，記載內容包含護理師自行記載，或依醫師指示記載，無論依何人意思記載，醫療團隊均會查看並作為進行手術之依據，故原告認第二次鑑定意見係依護理師作成之紀錄為鑑定，有所違誤云云，並非可採。

（三）術後對於傷口照護有無疏失：1.原告另主張被告林宗志對撕裂傷口照護不當之疏失云云。

惟術後傷口照顧方式業經醫審會前次鑑定意見認屬恰當，先予敘明。

2.而傷口之照護，非採單一清創之方式治療，也可持續以敷料促進傷口癒合，而林忠岳醫師亦表示原告徐邱金玉之傷口沒有感染，亦足以證明被告林宗志無傷口照顧不當之情事。

且被告林宗志於傷口護理上，非單純使用人工皮，而是使用含銀敷料。

至於，原告稱醫審會僅以病歷記載為斷云云，然本件鑑定之時亦提供傷口進程的照片，非無影像可供參考，則原告主張鑑定意見遽下結論云云，顯屬無據3.此外，原告提出某篇文章說明framycin使用在傷口不當云云。

惟依藥廠所提供經衛署藥製字第011761號核可之仿單(本院卷二第213頁)，其上即說明Fradiomycin對葡萄球菌屬、變形桿菌屬、綠膿桿菌具有強力殺菌作用。

且Fradiomycin易溶於水，與體內滲出物極易混合，可預防傷口表面之細菌傳染，並且不因與血液膿液或血清混合而失效。

其特點在於對新生肉芽無粘著之缺點，換紗布時無痛苦，足認使用此產品之目的在於減少感染及病患痛苦。

基此，被告林宗志使用此一產品符合醫療常規，自非原告所舉單一文章所能反駁，則原告上開主張，亦不足採。

4.教科書Wound essentials(本院卷二第215頁)對於植皮部位的技術指引，即明確指出皮膚移植位置產生大量的滲出液，使用之敷料必須定期更換，重點在於防止浸漬剩餘的皮膚移植物或周圍皮膚。

由本件手術之照片均可證明，剛受傷的傷口，有持續的滲出液，而受傷的皮膚是黏在「不透水」不透氣的膠膜。

被告林宗志之照顧原則是在於透過組織液的sofatulla，以減少傷口疼痛與感染，若當時將不透氣、不透水的膠膜連皮膚縫回去，只會造成傷口無法換藥、清除滲液，無法減少感染風險，無法降低疼痛，不但皮膚無法成功貼回，連帶使剩餘周邊皮膚受到更大傷害。

5.人工皮使用部分，由DUODERM的說明(本院卷二第217 -219頁)，可知Duoderm有許多類型及厚薄產品，並搭配可吸收滲液或抗菌內襯的使用，依指示之更換頻率並搭配其他藥物及傷口治療方式下，是適合的傷口照顧方式。

6.第二次鑑定意見復就骨科醫師為何有能力處理皮膚缺損略以「4.若以體懷積預估，一般以一個手掌心大小當作1％(約100平方公分)，本案病人之皮膚缺損面積略大於體表面積之2％，且依住院病歷紀錄，可知當時病人生命徵象穩定，無出血性休克，一般骨科醫師均有能力處理上述傷口，即使需要進行植皮手術，骨科醫師亦有能力執行，再者，病人甫接受人工膝關節手術治療，一般整形外科醫師對此方面後續之處理未必有相關經驗。

故林醫師未安排病人轉診至有整形外科之醫療院所，並無延誤病人傷口治療之情事。」

等語(本院卷第290至291頁)，原告未附理由即認醫審會第二次鑑定意見為臆測云云，洵無足採。

7.末者，原告再主張第一次鑑定意見之記載與第二次鑑定忽略林忠岳醫師繼續住院之判斷，則第二次鑑定意見容有矛盾云云。

然原告徐邱金玉於起訴狀已敘明「103年9月18日，醫院為緩和醫院雙方緊張關係，將原告之主治醫師改換訴外人林忠岳醫師」等語，則原告此部分主張已與事實相悖，況第二次鑑定報告亦對於鈞院所詢「傷口處理是否符合治療指引、處置是否不當或延誤？要求病患出院是否符合醫療常規？」亦附具理由為回應，則原告前揭主張，無足採憑。

（四）綜上，被告林宗志於醫療行為上並無過失，故被告聖馬爾定醫院並無不完全給付之情形。

（五）原告徐邱金玉係主張被告林宗志造成其皮膚受損，惟原告所提原證1至8似與人工皮使用、感染相關，應與本件無關，況依證3至原證8，依序觀察，其傷口癒合情形正常，亦難認被告有任何傷口照護上之疏失。

至於原告所提原證9中，關於被告聖馬爾定醫院之費用，係林忠岳醫師負責治療，並非因皮膚受損後，接受皮膚相關治療，難認與被告林宗志有關。

而台中榮總嘉義分院係至骨科、復健科、中醫就診，與皮膚傷害無關。

而三軍醫院松山分院，乃係至泌尿外科就診，與膝關節置換及皮膚傷害無關。

戴德森醫療財團法人則分別有骨骼肌肉系統科、神經外科、胃腸肝膽科、關節重建科、泌尿外科、急診，亦與皮膚傷害無關。

嘉義醫院為疼痛科，難認與膝關節置換及皮膚傷害有關。

郭俊鋐診所之藥物似與腸胃有關，亦與膝關節置換及皮膚傷害無涉。

（六）並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：1.原告徐邱金玉於103年8月25日入住聖馬爾定醫院，於同年11月25日出院為止，共計住院約3個月。

2.原告徐邱金玉之主治醫師為被告林宗志，嗣於103年9月18日更換為訴外人林忠岳。

3.術前林宗志醫師已知本次手術會對患者施行手術範圍使用 OpSite膠膜4.103年9月11日聖馬爾定醫院感染科對患者使用Vancomicin，同日林宗志醫師使用人工皮(DuoDerm)作為敷料。

5.103年9月17日林宗志醫師要求患者出院。

翌日更換主治醫師林忠岳，當天(103年9月18日)立即患者進行傷口清創。

6.手術室護理紀錄之記載「被告撕下OpSite膠膜致患者受有現21*10公分之皮膚撕裂。

7.原告徐邱金玉以被告林宗志及訴外人林忠岳之醫療處置有過失，涉犯業務過失傷害罪嫌提出告訴，經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以104年度偵字第6193號案件為不起訴處分、並經臺灣高等法院臺南分院檢察署以105年度上聲議字第1434號駁回再議確定。

（二）爭執事項：1.被告林宗志之醫療行為是否有疏失？被告聖馬爾定醫院應否負連帶賠償責任？2.原告請求被告負侵權行為損害賠償之項目是否有理由？如有，若干金額為適當？

四、本院之判斷：

（一）原告主張被告林宗志對原告徐邱金玉之醫療過程有所過失，並提出過失傷害告訴，業經嘉義地檢署檢察官以104年度偵字第6193號案件為不起訴處分，有該署之不起訴書可稽（本院卷一第207至213頁）、並經臺灣高等法院臺南分院檢察署以105年度上聲議字第1434號駁回再議確定，亦有該院之處分書可憑（本院卷一第243至246頁），該案並已送醫審會鑑定，結果認被告林宗志之醫療過程並未違反醫療常規等情，有該會之鑑定報告可參（嘉義地檢署104年度偵字第6193號卷，影印外放），並經本院調閱上開卷宗查明屬實，本案僅就原告主張前案未鑑定部分再行審理，先予敘明。

（二）原告於本院主張被告林宗志進行膝關節置換手術前並未就原告徐邱金玉之皮膚狀況進行風險評估，且未告知使用OpSite膠膜之風險及說明替代方案之可能，屬醫療過程有所過失等情，經查:1.原告徐良辰指述門診時原告徐邱金玉的小腿有一個小破皮傷口，有請問被告林宗志這樣的皮膚脆弱的情形，是否適合開刀?被告林宗志回答:「沒有問題，這個適合開刀」，並未請被告林宗志保證皮膚不會有任何損傷，被告林宗志完全沒有說膝關節手術會造成損傷，也沒說替代方案就是不要開刀等詞（本院卷二第140頁），被告林宗志則辯稱病患在門診時就有皮膚的小擦傷，就可以證實在術前有評估過病患的皮膚，是容易受傷的皮膚。

人工膝關節手術的評估是可以開人工膝關節，對於皮膚是有可能受傷的，不可能保證手術傷口之外的皮膚不會受傷。

我是說病患可以接受人工膝關節手術，沒有保證皮膚不會受傷等語（本院卷二第141頁），足證原告於術前即已就此皮膚問題詢問被告林宗志，而被告林宗志亦已經過風險評估，雖原告主張被告林宗志並未告知使用OpSite膠膜之風險，並要求重新送鑑定以釐清被告林宗志之過失責任。

2.經本院再送醫事會鑑定，結果如下（本院卷二第288至289頁）:⑴膝關節置換手術中使用OpSite膠膜以預防感染，已為一項常規，因此醫師通常不會將此列入告知事項。

施行人工膝關節手術治療前，醫師皆會親自診治病人，為病人進行身體診察，因此亦會同時評估其皮膚狀況。

至於皮膚撕裂風險，目前並無統一作法能準確評估皮膚是否會於使用OpSite膠膜時產生撕裂，僅能依個別病人皮膚狀況加以注意。

⑵目前臨床上，並無統一之準則針對皮膚撕裂風險進行評估。

本案依手術室護理紀錄，在手術部位術前注意事項亦有四肢皮膚薄多處瘀青斑點之記載，但此並不表示術中不能使用OpSite膠膜，仍需由醫師依臨床狀況評估是否不使用OpSite膠膜。

對於手術中使用OpSite膠膜（或醫療黏性器材）可能產生皮膚撕裂不良反應之高風險病人，通常醫師在使用前會依臨床判斷進行評估，並於進行任何手術及處置時，會儘量小心。

臨床上，醫師診治罹患退化性膝關節炎的病人時，皆會進行膝關節身體診察，包括視診及觸診，因此亦會同時評估其皮膚狀況。

⑶依醫療常規，醫師於手術前會針對比較常發生或比較嚴重之併發症進行說明，然皮膚撕裂之風險在人工關節置換手術中，屬於極罕見之併發症，因此醫師通常並不會特別提及此風險。

⑷依聖馬爾定醫院病歷紀錄，其手術室護理紀錄於手術部位之術前注意事項記載四肢皮膚薄多處瘀青斑點，表示林醫師在術前已曾進行風險評估，並注意到有此現象。

若要避免因使用OpSite膠膜之不良反應，就是不要使用該項醫材，但卻會使病人處於人工膝關節感染之風險，亦即未降低人工膝關節感染之風險，故此兩種風險相比，人工膝關節感染風險遠大於使用膠膜之風險甚多。

況且即使手術中決定不使用OpSite膠膜，病人之皮膚仍有可能因手術過程產生撕裂，因此使用此膠膜，並無預防措施可避免皮膚撕裂之風險。

3.由上鑑定報告可知，膝關節置換手術使用OpSite膠膜預防感染係屬常規醫療，而皮膚撕裂之風險屬於極罕見之併發症，並無須特別加以說明，雖原告主張醫審會以護理紀錄之記載不得推論被告林宗志有進行風險評估等情，惟查原告徐良辰既已於門診中告知原告徐邱金玉之皮膚情況使用，被告林宗志亦已注意該項問題，難謂其未盡風險評估及告知家屬之義務，進而推論被告林宗志有所過失。

（三）原告又主張被告林宗志未使用替代方案，且於撕除膠膜時未依循程序，致出現極少見大面積皮膚撕裂之不良反應，且未縫回撕裂皮膚，所為處置均有過失等情，經查:1.經本院再送醫事會鑑定，結果如下（本院卷二第289至291頁）:⑴經查委託鑑定事由所詢兩造所提出之資料及說明，其雖已指出進行人工關節時使用膠膜，有預防感染之效果，但並未特別針對不含碘之OpSite膠膜為討論。

臨床上，進行人工膝關節手術時大多會使用膠膜，以避免傷口感染，至於是否使用不含碘之OpSite膠膜，則取決於各醫療機構提供之醫材種類，非謂使用不含碘之OpSite膠膜即無預防感染之效果，故使用不含碘之OpSite膠膜，亦符合醫療常規，而OpSite膠膜之使用上，僅需病人對於此醫材無過敏現象，並無其他禁忌。

⑵造成手術傷口感染之原因非常多，而在預防上亦需多方面進行。

在人工膝關節置換手術的感染預防中，於手術部位黏貼膠膜之方式，已被證實有預防效果，此依所附資料之附件5文獻可參，若為避免皮膚撕裂，而不使用黏貼膠膜，則目前尚無其他替代性術式、消毒方式或醫療器材，以取代其預防感染之效果。

使用OpSite膠膜極少產生大面積皮膚撕裂；

然即使產生皮膚撕裂，亦未必會造成傷口感染，而目前亦無針對不使用膠膜所產生之感染率及使用不含碘OpSite膠膜造成大面積皮膚撕裂傷後之感染率比較研究。

⑶觀諸民事準備書（二）狀3-(一)-2中之統計表顯示「自西元2009年至2014年，僅有一位病患的傷口大於10公分」，而使用OpSite膠膜導致面積大於或等於210平方公分皮膚撕裂之可能性極低，通常屬於罕見個案報告。

⑷若以體表面積預估，一般以一個手掌心大小當作1% (約100平方公分），本案病人之皮膚缺損面積略大於體表面積之2%，且依住院病歷紀錄，可知當時病人生命徵象穩定，無出血性休克，一般骨科醫師均有能力處理上述傷口，即使需要進行植皮手術，骨科醫師亦有能力執行，再者，病人甫接受人工膝關節手術治療，一般整形外科醫師對此方面後續之處理未必有相關經驗。

故林醫師未安排病人轉診至有整形外科之醫療院所，並無延誤病人傷口治療之情事。

2.由上述鑑定報告可知，若為避免皮膚撕裂，而不使用黏貼膠膜，則目前尚無其他替代性術式、消毒方式或醫療器材，以取代其預防感染之效果等情，故被告林宗志使用膠膜符合醫療常規，且因無替代方案，故不得稱被告林宗志有何過失。

另原告主張被告林宗志未依循撕除程序，並未提出被告林宗志有違反何醫療常規之證據，僅以發生皮膚撕裂之機率為1/10000以下，而原告徐邱金玉之傷口係大面積撕裂傷，足證被告林宗志在處理撕除膠膜之過程有所疏失為推論，惟查是否發生皮膚撕裂傷之極少見情形，與撕除膠膜並未有直接因果關係，甚至由任何一個合格醫師撕除原告之膠膜，均有可能造成皮膚撕裂傷，原告以被告林宗志撕除膠膜導致皮膚撕裂傷之罕見情形，推論當然係由被告林宗志之過失行為所造成，尚乏依據，況由上開鑑定意見亦可知縱使造成皮膚撕裂傷，亦不當然造成感染問題，故原告徐邱金玉後續未能痊癒之情況，除術後照護問題外，恐亦與個人體質有關，無從認定係被告林宗志於撕除膠膜過程有過失行為所造成。

3.至原告主張手術中被告林宗志未發現皮膚有撕裂傷，並棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜，亦未進行任何處理等情，經查被告林宗志所進行者乃膝關節置換手術，關於皮膚是否為撕裂，非手術之關鍵事項，並無必須由被告林宗志記錄之必要，亦不能以此推論被告林宗志未發現皮膚有撕裂傷，並棄置黏有被撕裂皮膚之膠膜之行為，而手術室護理紀錄單記載：術中縫合移除opsite時發現右膝近傷口皮膚約21*10公分破皮告知林醫師囑以sofatulla覆蓋再觀察(本院卷一第421至423頁)，顯示被告林宗志已為處理，且由上開鑑定意見認被告林宗志並無將原告徐邱金玉轉診至有整形外科之醫療院所之必要，亦無延誤病人傷口治療之情事，原告此項主張亦屬無據。

（四）原告主張被告林宗志術後未妥善照護致原告徐邱金玉傷口癒合不良，103年9月18日更換醫師林忠岳後立即為原告徐邱金玉進行傷口清創，亦有疏失等情，經查：1.經本院再送醫事會鑑定，結果如下（本院卷二第291至292頁）:⑴依人工皮DuoDerm產品介紹，此敷料會減少病人傷口的疼痛，可吸收滲液，使傷口保持濕潤，並加速肉芽組織生成。

本案林醫師係於103年9月11日（術後16天）至9月13日期間，在病人傷口下方使用人工皮（DuoDerm)敷料，而9月11日當時下段傷口已有肉芽組織生成，傷口面積小於原傷口1/3，且9月10日傷口細菌培養結果未有細菌生長，血液檢查結果之白血球為8,260/μL (一般參考值3,500～9,000/μL)，均表示病人當時無感染現象，再加上病人曾主訴換藥時疼痛，故林醫師使用此敷料，符合治療原則。

⑵傷口之清創，可視病人臨床狀況，施行深層及大範圍清創手術，或利用經常換藥方式進行表層清創。

而依民事準備書（二)狀之附件3-(二)-2指引中所提轉診時機，僅係一項建議，並非所有病人均須一體適用，仍須視病人臨床具體狀況而定。

本案病人之傷口，屬於表皮缺損，並無深部感染或組織壞死現象，且傷口亦於當時之換藥方式下逐漸癒合，加上林醫師本身為合格骨科專科醫師，具有治療此類傷口之專業能力，因此林醫師未將病人轉介給整形外科醫師或其他傷口照護專家，並無不妥之處。

本案103年9月18日林忠岳醫師接續照顧病人後，當日先為病人拆線，並進行傷口清創。

因病歷紀錄，並無在手術室中進行清創之相關記載，推論林忠岳醫師可能係於病床邊為病人清除傷口表面一些壞死組織，而此治療處置，亦可於門診進行。

又觀諸103年9月17日病人生命徵象，其血壓並無休克現象，收縮壓保持在120毫米汞柱以上、呼吸18次/分，心跳略高於80次/分，有稍快現象，但與其入院時約80～100次/分相較已有進步，且住院期間病人之傷口細菌培養結果持續無任何細菌生長，故預防性抗生素亦可改為口服。

再依護理紀錄，當時病人可行走50公尺以上，至於傷口護理，通常會教導病人或家屬學習換藥方式居家自行進行換藥，再定期門診追蹤即可。

故依上述狀況綜合判斷，林醫師要求病人出院，並無違反醫療常規之處。

林醫師於術後之換藥方式、換藥頻率及抗生素治療，對於病人皮膚撕裂傷口所為之醫療處置，並無任何不當或延誤。

2.由上述鑑定可知，被告林宗志術後之處置措施並無過失之處，原告雖以被告林宗志於103年9月17日要求原告徐邱金玉出院，翌日林忠岳醫師卻進行清創手術並收住院至103年10月6日是互相矛盾，醫審會本次之鑑定意見與第一次鑑定意見矛盾等情，經查103年9月18日係因醫病關係緊張，由被告聖馬爾定醫院將治療原告徐邱金玉之醫師由被告林宗志改為林忠岳醫師一節，有原告之起訴狀可佐（本院卷一第19頁），不同醫師對傷口之處理有不同措施，不得以被告林宗志之處理方式與林忠岳醫師不同，即稱被告林宗志於術後照護過程有所疏失。

3.且被告林宗志術後處理措施，經送鑑定結果，認:「本案病人於術後產生大面積皮膚表層損傷及部分深層皮膚損傷（膝關節下外側部位），其傷口護理方面，宜依醫師之專業判斷，就不同恢復階段給予不同之傷口換藥方式。

依護理紀錄，病人住院期間接受多種換藥方式，包括9月8日17: 20記載使用凡士林紗布；

9月11日11: 25記載右膝下段使用人工皮敷料，上段使用紗布覆蓋，且此換藥方式使用至9月13日；

9月13日因傷口滲濕，家屬要求不要使用人工皮後，改為油布及優碘紗布覆蓋；

...依護理紀錄，103年9月11日11：25記載於病人右膝下段使用人工皮敷料及上段使用紗布覆蓋；

此方式持續使用至9月13日，再依護理紀錄，9月13日20:00記載因病人傷口滲濕，家屬要求不要使用人工皮，故改用油布及優碘紗布覆蓋。

此外，依卷附一系列傷口相片影像，僅103年9月12日之相片影像顯示有人工皮覆蓋。

人工皮可保持傷口濕潤，提供傷口一個適合組織生成之環境。

依卷附資料（告證6第15頁）觀之，103年9月11日之傷口相片影像顯示病人膝關節外下側有一個目測約5x3公分大小之皮膚缺損，深及皮下組織，且無明顯感染化膿。

此類傷口以人工皮換藥方式，可促進傷口癒合，符合醫療常規。」

，有醫審會第一次鑑定報告意見可參（本院卷第293至294頁），亦難認被告林宗志於術後照護過程有何過失之處。

（五）基上說明，被告林宗志於醫療原告徐邱金玉之過程，並無違反醫療常規之過失，自無從成立民法第184條之侵權行為，原告主張被告聖馬爾定醫院為被告林宗志之僱用人，應依民法第188條規定，與被告林宗志負連帶賠償責任，應屬無據。

且原告另主張被告林宗志為被告聖馬爾定醫院就本件醫療契約之使用人，而醫療契約性質屬委任契約，被告林宗志未盡告知義務，履約顯有過失，依民法第544條、第224條、第227-1條規定，與被告聖馬爾定醫院應負同一賠償責任，亦屬無據。

另被告既未構成侵權行為，則原告徐良辰援引民法第195條第3項規定，主張因原告徐邱金玉之傷勢造成其精神上及生活影響甚鉅，請求被告連帶賠償精神慰撫金20萬元，尚乏所據。

五、綜上所述，本件原告主張因被告林宗志之醫療過失行為，導致原告徐邱金玉皮膚撕裂傷，原告徐邱金玉請求被告林宗志及其僱用人被告聖馬爾定醫院，依侵權行為及委任契約之法律關係，負連帶賠償責任，為無理由，應予駁回，至被告徐良辰主張因被告之侵權行為造成原告徐邱金玉之傷害，請求精神慰撫金，亦屬無理由，皆應駁回，其等之假執行失所附麗，亦應一併駁回。

六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
民事第一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀：如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
書記官 邱法儒