臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,108,勞簡上,3,20190918,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度勞簡上字第3號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司

法定代理人 楊偉甫
訴訟代理人 邱寶弘律師

被上訴人 陳清寶
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國108年5月7日本院嘉義簡易庭108年度嘉勞簡字第4號第一審判決提起上訴，經本院於民國108年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張除援引原審之書狀及陳述外，並於本院答辯：

（一）被上訴人前受僱於上訴人，於民國（下同）62年8月9日到職，於103年5月1日退休，於勞動基準法（下稱勞基法）施行前年資為13年11月23日，於勞基法施行後年資為21年，退休金計算基數分別為28、17基數，上訴人給付被上訴人102年11月至103年4月之夜點費分別為新臺幣（下同）7,600元、7,200元、6,800元、6,400元、7,200元、6,800元。

被上訴人係雇用人員，純屬勞工身分，應受勞基法保障。

勞基法規定以其他任何名義之經常性給予均屬工資，夜點費也歷經法院作成係屬工資之認定，而後台灣電力工會也提出訴訟，也在快訊中告訴員工：夜點費就是工資確定了，則本案自應受上面爭點判決認定之拘束，上訴人應補足夜點費部分之退休金差額。

但上訴人卻不依勞基法，給付有勞務對價及經常性給予夜點費之退休金，於法不符。

爰依兩造勞動契約之法律關係，請求上訴人應補足夜點費部分之退休金差額315,000元等語，(原審判決上訴人應給付被上訴人309,400元，及自民國107年10月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人針對敗訴部分不服，爰依法提上訴)。

（二）其次，勞基法及其施行細則之立法以「概括式」及「列舉式」詮釋，已很清楚告知夜點費就屬工資性質。

又勞基法第84條所規定之「公務員兼具勞工身分者」（派用人員）其退休、撫卹即應適用公務員法令之規定；

而（雇用人員）則係純勞工身分，其退休即應依勞基法及勞工退休金條例等規定，惟勞基法未規範撫恤。

爰依據國營事業管理法第33條授權修定「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法」（下稱系爭辦法），遂由經濟部國營事業委員會研訂「經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法作業手冊」（下稱系爭作業手冊）以為實務作業之準繩，但系爭辦法及系爭作業手冊辦理，仍不得與勞基法規定相悖。

而被上訴人為上訴人公司之雇用人員，為純勞工身分，其退休應適依勞基法及勞工退休金條例等相關規定辦理。

（三）再者，被上訴人輪值大夜班已成為常態性之工作制度，與ㄧ般公司行號為應付臨時性之業務需求偶而為之者有間，故夜點費之給與係屬被上訴人因從事常態性夜間輪值工作可取得之報酬，已具備經常性給與之要件。

又被上訴人所提嘉南供電區營運處值班人員點心費明細表（原審卷第33-43頁），每月所領取之夜點費數額，係依其輪值大夜班之次數多寡為計算基準，倘未於夜間值班，即不得領取夜點費。

基此，上訴人發放之夜點費，實質上係被上訴人從事大夜班之夜間工作所領取之工作報酬，其數額計算與夜間勞務提供次數構成對價，又上訴人發放之夜點費因時段（大、小夜班）之不同而有差異，顯非屬上訴人提供勞工購買值夜餐點之費用，實係因輪值大、小夜班之工作時段不利於勞工之生活及健康，故對於夜間從事與白天相同工作內容之勞工，給予較佳之工資待遇，此種因時間之特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，係彌補勞工因於特殊工作時間提供勞務之特殊辛勞與負擔，應認係雇主直接對勞工提供之勞務附加為更進一步之報酬，本質上應屬勞工於該值班時段之勞務對價。

縱上訴人未區分員工薪資高低、工作內容及職級等之不同，而統一發給相同金額之夜點費，仍不影響其因為環境、時間等特殊工作條件所提出之勞務對價。

（四）此外，夜點費都是從事夜間輪班值勤工作者，資方給付勞方之勞務對價（報酬），也是經濟部統一規定的勞務、勞動態樣，包括歷史沿革、夜點時段及報酬，有上夜班才可得領，沒上夜班人員就不得領取，就此部分而言，台灣中油股份有限公司(下稱中油公司)與上訴人公司之夜點費制度並無不同。

然臺灣高等法院台中分院(下稱台中高分院)93年度勞上易字第17號民事判決認定非屬於工資是因勞基法施行細則尚未修正前，其第三章工資第十條本法（勞基法）第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與第九款內有夜點費及誤餐費，而被認定為不是工資。

勞基法施行細則未修正前判決依法也算是沒錯，而後經修正，將施行細則條文第十條第九款內之夜點費及誤餐費刪除，相反夜點費因刪除應該被認定具有工資性質才對，這是一般社會通常觀念，否則勞動部不會函文台灣電力公司夜點費未計入退休金違反勞工退休金條例查明屬實，已依規定酌量加重核處台灣電力公司罰鍰。

另高等法院104度勞上易字第27號判決夜點費不屬工資，但學歷、經驗、技能、年資、職級是與工資內之薪金部份成正比，而學歷不等於學力，經驗、技能不等於賺多賺少，更不同以其他任何名義經常性給與和夜間作業勞務成對價，若未參與夜間輪值付出勞務是不得領取。

若依法、理應依勞基法74年2月27日始公布施行及勞基法施行細則修正為基準，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件及勞基法第2條第3款所定義之「工資」均屬之，即具工資之性質，依法應納入平均工資之計算基礎。

若對勞工給與非必然發放、且無確定標準、僅具恩給性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，則非工資。

夜點費需實際夜間值班工作、非偶而為之、固定常態、固定發給，其本質具有「勞務對價」及「經常性給與」係屬工資，依法應計入平均工資以計算退休金（最高法院92年度台上字第2108號、嘉義地方法院107年度勞訴字第11號、臺南高分院107年度勞上易字第19號、嘉義地方法院108年嘉勞簡字第4號、嘉義地方法院108年度勞訴字第6號及臺南高分院108年度勞上易字第12號等判決有同此見解）。

（五）並答辯聲明：1.上訴駁回。

2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人除援引原審之書狀及陳述外，另上訴主張：

（一）本件被上訴人退休應依系爭辦法及依系爭辦法編制之系爭作業手冊辦理，非原審所謂適用勞基法規定:1.蓋系爭辦法制訂於64年，迄今仍然有效且關於上訴人員工退休事宜，適用後更有利於勞基法，而依系爭辦法、系爭作業手冊及經濟部向來函釋，夜點費並非平均工資。

2.關於雇用(派用)人員適用退休法令部分，於勞動基準法施行前「國營事業員工」適用經濟部64年5月26日訂定發布之系爭辦法，其他民間企業則適用工廠法、台灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）處理「勞工退休」事宜，嗣勞動基準法施行後，系爭辦法繼續適用迄今，況適用系爭辦法、系爭作業手冊，較適用勞基法更有利於退休員工，關於勞動基準法施行前「退休金基數」部分，依系爭辦法係每滿一年給2個基數，未滿一年之零星月數，按比例計算(即每月給予0.5/12基數)，此有系爭作業手冊第10頁可佐，相形之下，被上訴人所主張並為原判決所採憑退休規則第9條卻規定「未滿半年者不計」，不利於退休員工至明，準此，上訴人員工適用40餘年之系爭辦法顯然優於勞基法、退休規則等法令，自應作為本案裁判準據，灼然自甚。

（二）退步言之，縱令依勞基法第2條第3款之認定，上訴人夜點費亦非該法所稱「工資」：1.依據實務及通說見解，勞基法所稱「工資」，應同時具備「勞務對價」與「經常性給與」之性質且應由被上訴人負舉證之責。

本件上訴人夜點費係以輪值深、初夜班之員工為對象，深夜夜點費每次400元、初夜夜點費每次250元，值班連跨初夜及深夜者，僅得報支深夜夜點費，不得同時報支初、深夜夜點費，是不論值班2小時、4小時甚或8小時，僅報支一次夜點費，有台電公司人事處(80)人處發字第0308號函可按，不因工作時間延長而增加，且值班不足2小時不可領取，更不因作業種類、年資、職級而異，故夜點費不具備勞務對價性，至為明確。

又系爭夜點費之發放，係一般薪資之外，另行額外給與，若員工未實際輪班、由他人代班，則不得領取，此為兩造不爭執，故顯與薪資等每月可固定、經常領取者迥異，原審持相異見解，尚非允洽。

2.上訴人之主管機關亦認夜點費並非工資，蓋依經濟部於96年5月17日以經營字第09602605480號函意旨，上訴人台電公司之初、深夜點心費係屬「體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法規定列計平均工資之項目」等語；

又依據勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號令略以：夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，則非屬勞基法所稱工資。

嗣勞動部再於101年11月12日以勞動2字第1010084893號函略以：倘雇主為改善勞工之生活而給付之非經常性給與；

或縱為經常性給付，惟其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資，並有經濟部104年9月4日以經授營字第10420367190號函覆勞動部可資參照，且實務見解向來認為雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性之給與，不具「勞務之對價性」，並非勞基法之工資，並有最高法院91年度台上字第897號判決、91年度台上字第347號裁判要旨、臺灣高等法院103年度勞上易字第83號、104年勞上易字第27號等判決可資參照。

又夜點費與誤餐費相類，而實務向認誤餐費無須納入平均工資計算退休金，是本件上訴人夜點費亦應做相同解釋。

3.另按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項定有明文。

經查兩造並未將夜點費約定為工資之一部分，蓋自人才招募伊始、嗣後締約，夜點費並未納入工資，員工知之甚稔，且依當時上訴人公司退休規定（即系爭辦法等法令），夜點費亦未計入平均工資，任職期間亦未變更上述約定，又上訴人更多次刊登業務公報、發文調整餐費，均明示誤餐費、夜點費，均屬餐費，亦有78年電人一字第七八一一號函及89年1月13日電人字第89010721號函可佐，員工無法諉稱不知，且任職期間，咸依薪資所得明細單收受夜間點心(餐）費，從未質疑其餐費性質，至於上訴人辦理員工退休，依據系爭辦法及作業手冊，復未將夜點費計入平均工資計算，當時被上訴人並未表示異議，足見兩造並未將夜點費約定為工資項目，自甚灼然。

（三）退萬步言，若認定夜點費應納入平均工資計算，則僅「加發」部分及勞基法施行後年資之退休金給與部分可計入平均工資，其餘則否，分述如下：1.僅「加發」部分計入平均工資，其餘費用不計入：蓋上訴人公司夜間出勤人員，有輪班人員與非輪班人員(如事務性值班者)，而上訴人公司自日據時代起至民國77年間提供全體夜間出勤人員『相同』之夜點費以供購買餐食(原提供實物，後改發代金)，有夜點費歷次調整附卷可按(上證二，本院卷第93-95頁)，嗣於77年間，考量「輪班人員」長期初、深夜輪班之辛勞，逐年加發初、深夜點心費，直至民國92年1月夜間點心費提高至250元（即一般初夜點心費75元，再加上加發之初夜點心費175元）、深夜點心費提高至400元（即一般深夜點心費150元，加上加發之深夜點心費250元），至於「非輪班人員」(如事務性值班者)，則未加發，故現今仍僅領有購買餐食之初夜點心費75元、深夜點心費150元，另應強調者，上訴人公司誤餐費，午、晚餐皆150元，早餐75元，此有78年電人一字第七八一一號函、89年電人字第89010721號函及夜點費歷次調整等沿革資料可佐(本院卷第81頁)，上開函文亦透過業務公報轉達全體員工知悉，且置放公司官網，被上訴人任職公司甚久，對上開夜點費發放、調整，無法諉稱不知，由是以觀，益徵上訴人公司支給夜間出勤人員購買餐食之情形並未更易，灼然自甚(並參勞委會94年6月20日勞動二字第0940032710號函令)，從而，倘認本案夜點費非無構成工資之可能，則被上訴人(輪班人員)所領得部分給與，諸如上訴人公司全體夜勤人員(含輪班、非輪班)皆可請領一般點心費，即初夜75元、深夜點心費150元部分，絕非工資之一部卻係餐費之性質，至為明確，不應計入平均工資(臺灣高等法院臺中分院93年度勞上易字第24號裁判要旨亦認該案原告請求中，有部分屬餐費性質，應予扣除，可資參照)，易言之，僅「加發」部分計入平均工資，其餘費用不計入，故原告可請求金額為193,375元(原審卷第287頁附表二爭執退休金額表之算法一)。

2.僅勞基法施行後年資之退休金給與計入，至於勞基法施行前部分，則不計入(原審卷第287頁附表二爭執退休金額表算法二)：蓋於勞動基準法施行前，「國營事業員工」適用經濟部64年5月26日訂定發布之系爭辦法辦理退休，其他民間企業則適用工廠法、退休規則處理「勞工退休」事宜，嗣勞基法施行後，系爭辦法繼續適用台電員工迄今，並有系爭作業手冊第10頁可參，再者系爭辦法顯然優於退休規則第9條所定勞動條件，已如前述，被上訴人既依系爭辦法申請退休，即不應再適用工廠法、退休規則。

（四）原審關於上述部分判決理由容有不備，上訴人尚難甘服，爰遵期提出上訴，並上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

2.第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：1.被上訴人受僱於上訴人，於62年8月9日到職，於103年5月1日退休，於勞基法施行前年資為13年11月23日，而於勞基法施行後年資為21年，退休金計算基數分別為28、17基數，上訴人給付被上訴人102年11月至103年4月之值班夜點費分別為7,600元、7,200元、6,800元、6,400元、7,200元、6,800元。

2.上訴人前發給被上訴人之退休金並未將夜點費計入被上訴人之平均工資。

3.本件勞基法施行前後的計算方式，倘若被上訴人請求有理由，則同意依照系爭辦法第6條計算。

（二）爭執事項：1.本件之平均工資是否應適用勞基法?2.本件夜點費是否應計入平均工資之範圍以計算被上訴人退休金？3.兩造間之勞務契約，是否已合意（明示或默示）將夜點費排除納入退休平均工資之計算？4.如認夜點費屬於平均工資之一部，且兩造並無合意排除之情事，則應補發退休金之金額，是否應排除初夜點心費75元與深夜點心費150元部分？5.若應補發退休金，則被上訴人於勞動基準法施行前之年資，是否應納入計算本次應補發之退休金？

四、本院之判斷

（一）本件之平均工資是否應適用勞基法?1.上訴人雖以前詞主張被上訴人薪資、退休事項，應適用系爭辦法；

且依特別法優於普通法原則，國營事業之員工應優先適用於國營事業管理法及其附屬法規如系爭辦法，無勞基法適用，且上訴人既已依較優厚之系爭辦法申請退休，即不得再援引勞基法相關規定等情，經查系爭辦法第3條規定:「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時1個月平均工資。

平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」

，又系爭作業手冊之研訂緣由，乃係經濟部為使其部屬各機構今後在退撫作業時作法一致，避免對法條文義產生歧誤，並能符合其部屬事業人員（含派、雇用人員）一體適用之考量原則，遂援引編製其部屬事業機構「實施勞動基準法作業手冊」之前例，組成專案小組，依據系爭辦法所研訂之，以為實務作業之準繩。

可知系爭作業手冊乃係以系爭辦法為其辦理依據，且為經濟部單方研訂，是其編訂自應符合系爭辦法之意旨及條文，不得恣意逸脫系爭辦法之規範意旨及文義範疇。

2.復查系爭辦法既已明定「平均工資依勞動基準法有關規定辦理」，則系爭作業手冊在別無法律授權排除適用勞基法有關規定之情形下，由經濟部單方將平均工資之定義限縮在「計算平均工資之經常性給與：目前各機構人員之（薪）工資，除單一薪給、延長工作時間工資（超時工作報酬、加班費均屬之，以下同）及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者（如附件貳之一）外，其餘項目不予列入平均工資計算，如確認應列入計算平均工資者應詳述理由，報經本部核可後始得併計。」

之範圍，顯已逸脫系爭辦法第3條之文義，難謂適法，則被上訴人縱依系爭辦法申請退休，仍可適用勞基法平均工資之規定，上訴人此部分抗辯，並無足採。

（二）本件夜點費是否應計入平均工資之範圍以計算被上訴人退休金？1.上訴人雖主張依夜點費之發放沿革，乃始於日據時代設立發給「午夜點心費」，須購買食品不得發給現款，從64年間起，因發放食品須檢附收據報銷等手續繁瑣，故改以發放現款代之，此僅是發放方式的改變，故夜點費仍屬餐點費，性質為餐食、點心費之恩惠性措施，而非值班人員提供勞務給付之對價，依勞委會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號等函示，夜點費應非屬勞基法第2條第3款所謂「工資」，不應列入計算退休金等語。

惟按經濟部退撫辦法第3條後段規定「平均工資依勞動基準法有關規定辦理」。

又工資乃謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

三、春節、端午節、中秋節給與之節金。

四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。

五、勞工直接受自顧客之服務費。

六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。

七、職業災害補償費。

八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。

九、差旅費、差旅津貼及交際費。

十、工作服、作業用品及其代金。

十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」，勞基法施行細則第10條亦有明文。

且勞基法施行細則第10條於94年6月14日修正，已將第9款之「夜點費」及「誤餐費」刪除，是以應認立法者有意將夜點費排除於非經常性給與之外。

故是否屬於工資之認定應回歸勞基法第2條第3款，以是否滿足「勞動對價」與「經常性給與」二要件，就個案具體事實為認定。

若夜點費經個案審酌後屬勞務之對價，且為經常性之給與，則屬工資，基於勞基法係規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益為立法目的，應列入平均工資計算退休金，否則，應認非工資（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第16號審查意見及研討結果參照）。

2.按所謂「勞動對價」與「經常性給與」，乃有別於雇主之「恩惠性給與」，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資。

參諸工廠法施行細則第4條規定工資乃工人因工作而獲得之報酬，不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之，亦表彰「勞動對價」與「經常性給與」二要件。

又判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。

查被上訴人受僱於上訴人期間所從事的工作性質，係採全天候24小時，按日班、小夜班及大夜班之三班制輪流作業，日班為上午8時至下午4時，小夜班為下午4時至深夜11時，大夜班為深夜11時至翌日上午8時，各班工作性質均相同，僅服勤時間不同。

上訴人均按被上訴人輪值大、小夜班而分別發給400元、250元夜點費；

非輪班人員於夜間出勤所領有之初夜夜點費為75元、深夜夜點費為150元。

而該夜點費係由實際到班輪值大、小夜班之人員領取，若有調職代班或請假，則歸代班人領取。

夜點費金額固定，不因作業種類、員工職級高低而有差別，此為兩造所不爭執之事實。

可見夜點費，並非不分有無到班值勤皆可領取之恩惠性質給與，亦非同樣到班值勤，但有時可領取、有時不可領取之任意性質給與，而是在制度上有經常性之給付，連結因素為到班值勤，視其為輪值大、小夜班或非輪班人員於夜間出勤而異其金額而已，自屬因上開工作而獲得之報酬一部分。

是本件足認夜點費確已具備「勞動對價」與「經常性給與」二要件，而應屬工資性質，得計入平均工資之範圍以計算被上訴人退休金。

3.上訴人雖援引經濟部96年5月17日經營字第09602605480號、104年9月4日以經授營字第10420367190號函及勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號、101年11月12日以勞動2字第1010084893號函為有利於己之主張等情，惟按民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定（最高法院100年度台上字第1191號裁判意旨參照）。

上訴人發放之系爭夜點費具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，核屬勞基法第2條第3款所謂之工資，應納入平均工資計算退休金，業經本院審認如上，則上訴人所提出之上開函示，尚無足採為有利上訴人之認定。

4.上訴人另援引最高法院91年度台上字第897號判決、91年度台上字第347號裁判要旨、臺灣高等法院103年度勞上易字第83號、104年勞上易字第27號等判決主張夜點費不得列入工資云云，經查「夜點費」應否列入工資應視是否滿足「勞動對價」與「經常性給與」二要件，就個案具體事實為認定，則上訴人援引其他公司之「夜點費」作為本件之判斷基礎，並無所據，亦非可採。

（三）兩造間之勞務契約，是否已合意（明示或默示）將夜點費排除納入退休平均工資之計算？上訴人雖辯稱被上訴人等人早於62年間起開始進入上訴人工作，已知悉上訴人對夜點費一開始所提供者為實物而非金錢給付，雙方自無可能於勞動契約締結時有將事後改為發放現款之夜點費認定為工資之合意；

且被上訴人多次以內部公告明示夜點費並非工資，被上訴人對薪資之給付亦無異議，對上訴人薪給制度知之甚明，故被上訴人於明知上訴人薪給制度、夜點費意義和性質下仍與上訴人成立勞務契約，兩造勞務契約若無違反強制或禁止規定而無效之情形，自應依其當時簽訂雙方之認知對夜點費之性質為認定，即認兩造間之勞務契約，已合意（明示或默示）將夜點費排除納入退休平均工資之計算等語。

惟被上訴人對此已否認之。

經查依勞基法第2條第3款就工資所為定義，只須符合勞工因工作而獲得之報酬，以現金或實物等方式之經常性給與均屬之，可見實物給與亦在工資涵攝範圍內。

故縱夜點費之沿革係由實物給與之方式改為現金，因兩造在成立勞動契約時，已知悉工作型態為3班制之輪班，並均認知輪值小、大夜班者即可領取夜點費，可見此項給付就上訴人而言，係明確認知在被上訴人提供小、大夜班之勞務時，即有給付義務；

而被上訴人亦認知其若輪值小、大夜班，即可領取此項給付，故雙方就此應已有共識及合意，即具備在固定輪班工作型態下，符合「勞務對價」及「經常性給與」二要件，即屬工資之一環。

其後，縱使上訴人因前揭上級機關內部規定及函釋致其主觀上認為夜點費非屬工資，然其單方見解並不能拘束被上訴人；

且基於公平原則，亦難認被上訴人未表示反對而繼續任職即屬「默示」同意將夜點費排除納入工資計算。

此外，上訴人復未提出任何證據證明兩造確有合意將夜點費排除在工資之外，故上訴人此部分抗辯，亦不足採。

（四）如認夜點費屬於平均工資之一部，且兩造並無合意排除之情事，則應補發退休金之金額，是否應排除初夜點心費75元與深夜點心費150元部分？上訴人雖另以前詞主張其於77年間，考量輪班人員長期初、深夜輪班之辛勞，另將輪班人員之初、深夜點心費逐漸提高，直至88年將初夜點心費加發至250元（即原先初夜點心費75元，另加上加發之初夜點心費175元）、深夜點心費加發至400元（即原先深夜點心費150元，另加上加發之深夜點心費250元），則非輪班人員於夜間出勤因未受有夜點費之加發，故現今仍僅領有當初支給出勤人員購買餐食之初夜點心費75元、深夜點心費150元，故若認定夜點費應計入平均工資之一部，亦應僅輪班人員加發夜點費部分（即加發之初夜點心費175元、加發之深夜點心費250元）計入平均工資，屬於餐費性質之初夜點心費75元與深夜點心費150元部分不應計入等語。

惟查夜點費依其性質，確已具備「勞動對價」與「經常性給與」二要件，而應屬工資性質，得計入平均工資之範圍以計算被上訴人退休金，已據前述。

同理，本於相同之事證，上訴人所謂之初夜點心費75元與深夜點心費150元，同樣已具備「勞動對價」與「經常性給與」二要件，仍應認定屬工資之範圍。

是上訴人此部分辯稱被上訴人應補發退休金之金額，應排除初夜點心費75元與深夜點心費150元部分云云，亦無可採。

（五）若應補發退休金，則被上訴人於勞基法施行前之年資，是否應納入計算本次應補發之退休金？1.按勞基法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」。

又系爭辦法第6條前段亦規定：「各機構人員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算」。

故被上訴人關於勞工退休金之給與標準，在勞基法施行之前，仍應依當時有效法令即退休規則之規定。

2.又依退休規則第10條第2項規定：「前項所稱工資，依工廠法施行細則第4條之規定」。

而工廠法施行細則第4條與勞基法第2條第3款規定之工資，二者內涵相同，均表彰「勞動對價」與「經常性給與」二要件。

故依據勞基法第84條之2規定，在勞基法施行前後之年資，不論係適用退休規則或勞基法，其認定標準相同，僅需符合「勞務對價」與「經常性給與」，即屬工資，而夜點費係屬工資範圍，已如前述，即應計入被上訴人退休金計算。

是上訴人辯稱被上訴人在勞基法施行前年資不應列入計算云云，亦無可採，即被上訴人於勞基法施行前之年資，仍應納入計算本次應補發之退休金。

（六）基上說明，本件上訴人之抗辯均無可採，又如夜點費屬平均工資之一部，兩造對被上訴人受僱於上訴人，於62年8月9日到職，於103年5月1日退休，於勞基法施行前年資為13年11月23日，而於勞動基準法施行後年資為21年，退休金計算基數分別為28、17基數，上訴人給付被上訴人102年11月至103年4月之值班夜點費分別為7,600元、7,200元、6,800元、6,400元、7,200元、6,800元之事實均不爭執，按月平均工資：係指日平均工資乘以三十日所得之金額。

即通稱之「基數」金額，依適用法令之不同，可分為下列二種：⑴三個月期計算之月平均工資：係指退休前三個月之工資總額除以該期間之總日數所得之金額乘以三十日之金額，為台灣省工廠工人退休規則所規定，作為勞基法公布實施時在職人員於該法實施前之年資，計發退休金之用。

⑵六個月期計算之月平均工資：係指退休、資遣、發生職業災害前六個月之工資總額除以該期間之總日數所得之金額乘以三十日之金額，為勞基法所規定，作為勞基法公布施行後之年資，計發退休金之用，也作為計發資遣費及職業災害補償（含撫卹）之用，系爭作業手冊貳、工資與平均工資二、平均（薪）工資㈡平均工資之種類第1條第2項第1、2款定有明文。

則上訴人給付被上訴人之夜點費既係屬勞基法第2條第3款之工資，被上訴人於103年5月1日退休時，依上開規定及勞基法2條第4款、第55條第1項及第2項規定，自應將夜點費納入計算其平均工資，並據以計算其退休金，則被上訴人退休前3個月之平均夜點費乘以勞基法施行前之基數為190,400元【計算式：（6,400＋7,200＋6,800）÷3×28＝190,400】，另被上訴人退休前6個月之平均夜點費乘以勞基法施行後之基數為119,000元【計算式：（7,600＋7,200＋6,800＋6,400＋7,200＋6,800）÷6×17＝119,000】，是被上訴人得請求上訴人給付短少之退休金差額為309,400元（計算式：190,400＋119,000＝309,400）。

五、綜上所述，本件上訴人之抗辯尚無可採，應以被上訴人之主張為屬有據。

從而被上訴人分別依兩造間勞動契約及系爭辦法第3、6條、退休規則第9條第1款、勞基法第84條之2、第55條等規定，請求上訴人應給付被上訴人退休金差額309,400元，及起訴狀繕本送達翌日即107年10月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
民三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 黃茂宏
法 官 林芮伶

上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 邱法儒