臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,108,建,5,20190523,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度建字第5號
原 告 騰揚行土木包工業有限公司

法定代理人 周裕致
訴訟代理人 劉烱意律師
被 告 嘉義市興嘉國民小學

法定代理人 朱麗乖
訴訟代理人 沈昌憲律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告於民國107年4月23日向被告承攬嘉義市興嘉國民小學106年度改善及充實教學環境設備-前庭地面鋪設整修工程（下稱系爭工程），並約定系爭工程總價金為新台幣（下同）1,981,568元，原告並依約繳交履約保證金198,157元，嗣原告於107年4月29日開工，於107年8月21日申報竣工並申請被告驗收，復經被告委託之設計監造單位即第三人翁仲毅建築師事務所初步審查確認符合契約約定內容。

詎被告卻以原告未依約施作、工程有瑕疵為由，一再要求原告修補，然被告要求已逾合約範圍，原告雖勉強配合修正，被告卻仍不滿意一再追加，原告遂不願再配合，被告竟於107年12月2日函知原告逾期56日，再於107年12月6日以原告施作色粉分布不均及金龜子圖像地面有膨拱現象為由，終止系爭契約。

原告遂於107年12月7日以律師函向被告表示其終止契約不合法，並要求其結算給付工程款，惟被告仍拒不給付系爭工程款1,981,568元，並退還前開履約保證金198,157元，反以原告逾期為由處以違約罰款，迄今仍未核准原告之結算。

二、原告均係依設計圖說及經核定之施工計畫書施作，並無逾期56日，亦無混凝土起砂及色粉分布不均、混凝土表面龜裂及金龜子圖像地面有膨拱現象等瑕疵：

（一）被告所主張原告逾期56日部分，被告並未說明其依據及理由為何，故被告應舉證證明之。

（二）系爭混凝土起砂及色粉分布不均部分； 1、被告所抗辯混凝土起砂之瑕疵，原告不知所指為何，且被告應舉證證明之。

2、被告為確認原告施作系爭工程有無上開瑕疵，而送請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，鑑定結果及分析中：「6.由附件五工程設計圖說知，工程內容主要為前庭鋪面與兩條車道，在前庭鋪面有兩種厚度，在有圖樣處為10公分厚鋼筋混凝土上鋪2公分厚彩色硬化塑料面層，在無圖樣處與車道皆為12公分鋼筋混凝土；

另2公分厚彩色硬化塑料面層，主要為水泥砂漿材料加上彩色硬化塑料。

7.檢視圖樣鋪面有粉刷裂縫情形，乃水泥砂漿材料內之水份散失所自然發生現象所造成，且表層有灑色料無法灑水養護鋪面。

8.檢視圖樣鋪面有顏色不均（色差）之情形，研判是施工時先平鋪2公分厚水泥砂漿打底鏝平後，再以人工灑上色料鏝飾，由於是採人工作業故無法將表面之色粉推勻鏝飾，故現況形成色差。

倘將人工改用機械整體粉光進行鏝飾，研判，面層不會發生色差亦減少粉刷裂縫發生之現象」。

然原告皆依系爭工程設計圖說及被告審查合格之施工計晝所認可同意之施工方式施作，就鋪面顏色之施作方式，翁仲毅建築師事務所即被告委託之設計監造單位同意以人工灑粉鏝飾，是造成系爭工程有色差乃設計及工法之問題，亦經系爭土木技師公會鑑定報告書鑑定在案，則不問何人施作皆無法避免造成色差，故色粉不均並非原告施作不當。

3、且原告亦委託台北市土木技師公會（下稱台北市公會）鑑定結果，認系爭工程彩色硬化地坪在人工灑色粉後，如因地坪造型鐵件高度已固定，混凝土於凝結過程會發生收縮等限制施作條件，機械運作空間不足，地坪表面無法以圖說A9-2附註之施工法施作（無法以拍漿機械拍漿全面、連續地整平）；

另完工後之地坪表面無施作地坪養護劑，耐候性較差，造成地坪色粉不均現象。

故原告依契約及施工計畫書施作，被告所抗辯之色粉不均瑕疵並非原告所造成，而係人工灑粉鏝飾當然之現象，並非瑕疵。

（三）系爭混凝土表面龜裂及金龜子圖像地面有膨拱現象部分： 1、系爭前庭廣場經台北市公會鑑定後，認（1）系爭前庭廣場地坪12cm厚，混凝土材料需1次澆築完成方不致因分層施工有冷縫產生，造成地坪彭拱龜裂。

系爭工程造型鋼鑄框內因先澆築10cm後混凝土基層，施作完成後再鋪設2cm面層彩色硬化色料，混凝土基層與硬化地坪間無法結合為一體，界面間產生冷縫；

另混凝土本身有乾縮、潛變等材料特性，2cm地坪面層厚度不足以鋪設鋼線網等防溫度收縮之補強構件，故造成硬化地坪彭拱龜裂現象。

（2）前庭廣場2cm硬化地坪因與10cm混凝土基層分期澆築非一體成形，若提供車輛通行，已完成之2cm硬化地坪恐有龜裂剝損之虞。

（3）廣場東側車道尾端混凝土地坪與周圍緣石有脫離現象：於現場勘驗，地坪並無因內、外應力產生之剪力或撓曲裂縫現象。

在完成鋼筋混凝土地坪後，行走會感覺到振晃的彈簧現象，研判係標的物於823嘉義地區水災時，強降雨之表面逕流滲入新鋪設混凝土下方原有地坪下部土壤，而該土壤原先即有掏空鬆動等情狀受地表逕流滲流後積存所致（見原證7）。

2、故被告所抗辯之瑕疵並非原告所造成，而係當然之結果，原告依契約及施工計畫書施作，當然會有前開現象，故非瑕疵。

（四）綜上，原告並無系爭契約第21條所約定之終止事由，被告終止系爭契約顯非合法，故被告應依約給付系爭工程款1,981,568元，並退還履約保證金198,157元合計2,179,725元與原告。

三、退言之，縱認被告終止系爭契約為合法，然依民法第511條規定與最高法院99年台上字第818號裁判意旨，被告仍應與承攬廠商即原告結算並給付費用，原告既已依約施作完成，被告仍應給付原告系爭工程款1,981,568元，並退還系爭履約保證金198,157元。

四、對被告抗辯之陳述：

（一）被告所抗辯系爭瑕疵部分： 1、被告雖提出上開土木技師公會鑑定報告書，抗辯系爭工程有前庭廣場無法通行汽機車之重大瑕疵云云。

然系爭土木技師公會鑑定報告書之鑑定意見係稱僅供人員通行則無安全疑慮，並對鋪面與車道不致於發生損壞；

但對地坪膨拱處或2公分厚水泥砂漿材料之圖樣處，倘開放車輛行駛該範圍，則可能會因車重或起動、煞車等動作易造成壓裂損害，故不建議開放汽機車通行等語，然並未認定為重大瑕疵，更未說明瑕疵係因設計不當或施作不當所致，故系爭鑑定仍有待釐清之處。

至被告所抗辯之系爭瑕疵為設計問題，並非原告施工所致。

2、對被告所提系爭工程估價單影本（本院卷第137頁）製作名義人之真正不爭執，但該工程設計師所設計之地點、施作內容、施作工法無法看出，故無法比較。

對被告所提初驗紀錄影本（本院卷第139頁）、初驗覆驗紀錄影本（本院卷第141頁）製作名義人及內容之真正不爭執，但前開內容所載屬契約約定之瑕疵，均已改善。

至未改善部分，則非屬系爭契約所約定之瑕疵。

3、對被告所提翁仲毅建築師事務所107年9月28日毅建字第107092801號函影本（本院卷第143頁）、初驗第2次覆驗紀錄影本（本院卷第145頁）等文書製作名義人之真正不爭執。

然前開翁仲毅建築師事務所函文內容二、三皆引用嘉義市政府之說明，但並未檢附嘉義市政府之說明，有關刷毛方向不一致，說明四已說明契約並未約定。

另否認被告所抗辯系爭工程經原告多次修補後，仍有如初驗第2次覆驗紀錄所載之瑕疵或未依約施作部分，因原告施工均無任何瑕疵，前開紀錄完工覆驗結果欄所示編號1、3部分，原告已送請台北市公會鑑定結果，認係依契約施作，並非瑕疵，亦如前述。

（二）對被告所提被告107年12月3日嘉興嘉總字第1070006173號函、工期計算表影本（本院卷第147至150頁）與被告107年12月6日嘉興嘉總字第1070006243號函（本院卷第151至152頁）等文書製作名義人之真正不爭執。

但前開文書內容中有關逾期之計算方式與系爭契約約定不符，原告否認其真正。

（三）被告所抗辯系爭請求是否條件已成就或屆清償期部分： 1、被告所抗辯系爭合約第21條第4項約定，因可歸責於廠商之事由而終止契約，被告可扣發工程款包括尚未領取之工程款且可不發還廠商之履約保證金，為兩造所約定之事實不爭執；

但並無終止系爭契約之事由，故被告終止系爭契約與契約約定不符。

2、系爭工程款並未分期，原告係於全部完工後1次請求被告驗收並給付工程款，乃依系爭契約第5條第1項㈡所約定本工程契約價金於全部工程完成並經驗收合格後，1次結算付清之約定請求。

而原告已依約施作完畢，然被告未依契約約定驗收，而抗辯非契約所約定之品質，故依民法第101條因條件成就而受不利益當事人，以不正當行為阻其條件成就，視為條件已成就。

（四）依系爭工程投標須知第38條規定，履約保證金為契約金額之10%，且廠商即原告得以押標金轉為履約保證金。

而原告於107年4月23日以函通知被告將押標金轉為履約保證金，並補繳差額118,157元。

且系爭契約第14條二約定，保證金發還情形如下：預付款還款保證，於驗收合格後1次發還；

故原告本於前開約定請求返還系爭履約保證金，自屬可採。

五、並聲明：（一）被告應給付原告2,179,725元，及自107年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）請准供擔保宣告假執行。

（三）訴訟費用由被告負擔。

貳、被告則以：

一、系爭工程因施工瑕疵致無法完成驗收，依系爭契約約定，原告請求工程款之條件尚未成就，故被告無法給付工程款：

（一）系爭工程之最主要工項為編號「壹、二」之「前庭地面鋪設工程」，金額為1,442,847元，且兩造約定系爭工程履約期限為開工日起70日內竣工，被告並委託翁仲毅建築師事務所為系爭工程之監造單位以執行監造工作。

而原告於107年8月21日申報竣工，並向被告申請辦理驗收。

（二）被告旋於107年8月27日辦理初驗，並作成初驗紀錄，並命原告限期修補初驗結果之多項缺失。

嗣被告於107年9月25日辦理初驗覆驗，且作成初驗覆驗紀錄，因仍有多項缺失，爰再限期命原告修補瑕疵，且監造單位亦以107年9月28日毅建字第107092801號函檢送初驗覆驗紀錄，並催告原告若無法改善初驗覆驗之瑕疵，將依系爭工程契約第15條第12項約定處理。

被告復於107年11月5日辦理初驗第2次覆驗，並作成初驗第2次覆驗紀錄，因初驗第2次覆驗結果仍有多項缺失，爰再限期命原告修補瑕疵，並於初驗第2次覆驗紀錄中之「備註」中記載：『廠商表示：為顧及師生安全，本工程尚未驗收合格，請勿通行。』

。

惟原告怠於改善缺失，於修補期限屆至後，仍未申報覆驗。

被告遂於107年12月3日函催告原告已逾期修補瑕疵，應儘速完成改善，仍不獲原告置理。

被告乃於107年12月6日以函向原告表示自107年12月6日起終止系爭契約。

（三）被告既分別辦理前開初驗、初驗覆驗、初驗第2次覆驗，且系爭工程瑕疵經原告改善後，仍無法通過初驗、初驗覆驗及初驗第2次覆驗，業如前述；

則依系爭契約第5條第1項第2、3款約定，給付系爭工程款之條件尚未成就，故原告自不得請求系爭驗收工程款。

是原告主張其已完成系爭工程，而請求被告給付工程款自不足採。

且被告並未以不正當行為阻止條件成就，而係依政府採購法及系爭契約約定而辦理驗收。

（四）對原告所提原告107年8月21日騰土司字第107082101號函、竣工報告表、翁仲毅建築師事務所107年8月22日毅建字第107082202號函影本（本院卷第83至87頁）等文書製作名義人之真正不爭執。

但翁仲毅建築師並未初步認可，僅係依契約約定確認竣工而已。

二、系爭工程經原告多次修補後，仍有如初驗第2次覆驗紀錄所載之瑕疵或未依約施作部分，被告爰依系爭契約第15條第12項約定終止契約，且依系爭契約第21條第4項約定，尚不得將結算金額工程款給付原告，故原告請求給付工程款、履約保證金等，自無理由：

（一）查原告未於被告要求期限內將系爭瑕疵改正，是被告依系爭契約第15條第12項（二）約定，以前開107年12月6日函文終止系爭契約，業如前述。

則依系爭契約第21條第4項約定，被告得自通知廠商即原告終止契約日起，扣發原告應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，且不發還履約保證金。

故被告雖應辦理系爭工程之結算，惟須先將原告「尚未領取之工程款」予以扣發，俟被告或洽其他廠商完成改善後，扣除被告為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，始得將剩餘款項給付原告。

惟因被告尚在辦理重新招標，依系爭契約上開約定，尚不得將結算金額工程款給付原告，故原告請求被告給付系爭工程款及返還履約保證金，並無理由。

三、系爭工程主要工項經土木技師公會鑑定有重大瑕疵，被告擬重新發包，預算金額為1,884,995元，不足額部分仍將向原告請求損害賠償：

（一）系爭工程在初驗第2次覆驗紀錄「備註」記載：「廠商表示：為顧及師生安全，本工程尚未驗收合格，請勿通行。

」，業如前述，致系爭工程目的無法達成。

被告為確定此項瑕疵，乃委託土木技師公會鑑定結論為：「綜上鑑定結果及分析知，本案工程前庭鋪面與兩條車道已完成現況鋪面平整無塌陷或孔洞等損壞現象，研判，倘僅供人員通行則無安全疑慮並對鋪面與車道不致於發生損壞。

但對地坪膨拱處或2公分厚水泥砂漿材料之圖樣處，倘開放車輛行駛該範圍，則可能會因車重或起動、煞車等動作易造成壓裂損害，故不建議開放汽機車通行。」

查系爭工程之前庭廣場原本得通行汽機車，卻因原告施作瑕疵致目前無法通行，不僅系爭工程目的無法達成，且有害於被告校園前庭廣場之利用，故校園前庭廣場有重新施作之必要，原告所施作之系爭工程未達系爭契約約定，是系爭工程確有瑕疵。

（二）系爭契約既經終止，且被告有重新發包重建之必要，另經監造單位重新編列預算，金額為1,884,995元。

倘重建工程發包後，經費仍有不足，被告將再依民法第263條、第260條規定請求原告賠償。

被告前開主張僅係抗辯，係基於系爭合約第21條第4項約定，因可歸責於廠商之事由而終止契約，被告可扣發工程款包括尚未領取之工程款且可不發還廠商之履約保證金，並非欲提起反訴。

四、若無被告所抗辯之系爭瑕疵，且無尚待履約解決事項（例如保固程序辦理完成），則對原告所主張被告應給付原告系爭工程款1,981,568元，並應退還系爭履約保證金198,157元等事實不爭執等語，資為抗辯。

五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

叁、得心證之理由

一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別著有規定。

次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1、2項亦有明文。

第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。

而所謂於自認有所限制，凡僅承認他造主張事實之一部者均屬之，故當事人於自認有所限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。

另按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第316條著有明文。

而民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。

倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台上字第1609號、93年度台上字第1093號裁判要旨同此見解）。

查：

（一）原告於107年4月23日與被告訂立系爭契約，由原告承攬系爭工程，並約定系爭工程總價金為1,981,568元，原告並依約繳交履約保證金198,157元；

與原告於107年4月29日開工，於107年8月21日申報竣工並申請被告驗收；

及若無被告所抗辯之系爭瑕疵且無尚待履約解決事項（例如保固程序辦理完成），則被告應給付原告系爭工程款1,981,568元，並應退還系爭履約保證金198,157元等事實，為兩造所不爭（見本院卷第335頁），並有系爭工程契約書影本（見本院卷第13至81頁）與原告107年8月21日騰土司字第107082101號函、竣工報告表（見本院卷第83至85頁）等在卷可證，自堪信為真實。

是若無被告所抗辯之系爭瑕疵與尚待履約解決事項，則被告應給付原告系爭工程款1,981,568元與退還系爭履約保證金198,157元，應可認定。

（二）系爭工程經兩造會同建築師翁仲毅初驗第2次覆驗結果認完工覆驗結果與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形有：1、混凝土起砂、色粉不均部分：色粉不均部分，廠商即原告無法處理，校方即被告、監造單位即建築師翁仲毅及廠商即原告無法達成共識，函請市政府派員驗收。

2、圍牆、守衛室，水泥噴濺清除部分：廠商承諾同意由校方自行尋找其他廠商施工，費用由廠商另行支付給校方。

3、混凝土表面龜裂及金龜子中間有膨拱現象部分：膨拱現象部分，廠商無法處理，校方、監造單位及廠商無法達成共識，函請市政府派員驗收。

4、正式驗收時，校方會開轎車驗收地坪是否堅固部分：廠商表示：因合約未規定驗收時開轎車辦理驗收，倘若校方如此驗收視同外力破壞。

監造單位回應：因合約未規範開轎車辦理驗收，原則同意；

惟前庭設計規劃本即有停車用途，若有損壞，回歸保固機制處理。

廠商表示：為顧及師生安全，本工程尚未驗收合格，請勿通行。

且前開初驗第2次覆驗記錄亦經原告法定代理人、建築師翁仲毅與被告所屬人員簽名，有初驗第2次覆驗記錄在卷可憑（見本院卷第145頁）。

而原告亦對前開初驗第2次覆驗紀錄製作名義人之真正不爭執（見本院卷第275頁），依民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定為真正。

況證人翁仲毅於本院結證稱系爭工程為伊所設計並負責監造，伊設計並無錯誤之情形；

卷附初驗第2次覆驗紀錄影本中（本院卷第145頁），完工複驗結果欄下方編號1至4部分等瑕疵，其中編號2、4並非系爭契約內容工項之瑕疵，而係因原告施作系爭工程造成污染所致，其他則均為系爭契約內容工項之瑕疵；

伊於昨天即108年5月8日下午去過現場，因混凝土起砂範圍很大，伊有看到至少有一部分尚未改善，車道部分混凝土起砂尚未改善等語明確（見本院卷第346至348頁）。

則自前開證據相互參酌以觀，原告所施作之系爭工程確有前開瑕疵迄未修補改善，應可認定。

（三）原告雖主張系爭工程經委託台北市公會鑑定結果，認並無瑕疵云云。

然系爭工程確有前開瑕疵，業如前述。

且證人翁仲毅結證稱原告私自送請台北市公會鑑定結果認非瑕疵部分，因前開鑑定所提及之施工法是先灌漿再固定鐵件，再做第2次灌漿，但伊原設計之原意乃先固定鐵件再灌漿，故與前開鑑定報告施工法分析有出入；

前開鑑定所提施工法成本會較高，若依原設計之施工法成本較低，但原告施作仍依原設計之方法施工，而非如前開鑑定所提前開成本較高之施工方法施工，故前開鑑定所得結論因前提有誤，致得到不同之結論。

前開鑑定有關彩色混凝土施工法部分，因伊所設計之原工法經原告聯繫可能施作效果不會很好，而要求改用其他施工方法，嗣原告並提出改用其他施工方法之樣品及材料送審，經伊審查後同意變動後之施工方法；

但前開鑑定則依伊所設計之原工法鑑定，致有不同結論。

前開鑑定所提及停車場現場地板並無起砂狀況，與實際現場狀況不相符，實際上原告施作前開停車場時因有下雨，而原告並未加以保護措施，致後來地板確有起砂狀況；

前開鑑定提及東側車道尾端混凝土地坪有彈簧現象，應係西側車道之誤載；

且前開鑑定認彈簧現象係因地坪下方孔洞積水所致，但伊認為應非前開原因所致，若有前開鑑定所提原因，則旁邊草地應會先掏空，故伊認前開鑑定造成彈簧現象原因值得再商榷，但原因為何，畢竟並未實際開挖，故無法正確判斷其原因為何；

所謂彈簧現象，係指行走踩踏時會有地坪震動現象等語明確（見本院卷第347至348頁）。

顯見前開台北市公會鑑定結果，已難採信。

況原告所提前開台北市公會鑑定報告書，並非本院所施行之鑑定，僅具私文書之性質，台北市公會鑑定報告書內容之真正，既為被告所否認，依民事訴訟法第357條規定，自應由舉證人即原告證明其真正，然原告所舉證據尚不足為有利原告之認定，是原告前開主張自不可取。

（四）被告抗辯依系爭契約5條第1項第2、3款約定，給付系爭工程款之條件尚未成就，故原告自不得請求系爭驗收工程款；

且被告已依系爭契約第15條第12項（二）約定終止系爭契約，依系爭契約第21條第4項約定，被告得自終止契約日起扣發原告應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，且不發還系爭履約保證金等語。

查： 1、系爭工程契約書第15條第11、12項約定，原告履約結果經被告初驗或驗收有瑕疵者，被告得要求原告於主驗人所定期間內改善、拆除、重作、退貨、換貨等改正，逾期未改正者，依第17條遲延履約約定計算逾期違約金。

原告不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，被告得自行或使第三人改正，並得向原告請求償還改正必要之費用，與終止或解除契約或減少契約價金。

第21條第4項則約定，契約經依第1款規定（含驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理者）或因可歸責於原告之事由致終止者，被告得自通知原告終止契約日起，扣發原告應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金；

至被告自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被告為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者被告應將差額給付原告，如有不足，原告及連帶保證廠商應將該項差額賠償被告，有系爭契約書在卷可憑，自堪信為真實。

2、至前開約定之法律性質為何，究為兩造所不爭之「條件」或係清償期之約定，核屬法律適用之範圍，而法院應依職權適用法律，自不受當事人法律意見之拘束，是本院依辯論主義之審理原則就兩造前開事實上之陳述，依調查證據結果確定前開約定之內容後，自應依職權判斷該約定在法律上之性質，而不受兩造前開法律意見之拘束，合先敘明。

是自兩造前開約定內容以觀，因可歸責原告之事由致被告終止契約者，被告得扣發原告尚未領取之工程估驗款等，並不發還原告之履約保證金，直至被告自行或洽請其他廠商完成後，扣除完成契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，被告始應將差額給付原告；

則前開約定核屬兩造就既已存在之工程款、履約保證金給付債務，預期於被告自行或洽請其他廠商完成並扣除前開費用、損害等不確定事實發生時履行，是依前開說明，前開約定既非決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，而係兩造就既已存在之債務約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件，應可認定。

3、是原告所施作之系爭工程確有前開瑕疵迄未修補改善，業如前述。

且被告於107年12月3日催告原告應盡速完成改善，而未獲原告置理；

與被告嗣於107年12月6日向原告表示終止系爭契約等事實，有被告107年12月3日嘉興嘉總字第1070006173號函（見本院卷第147頁）、被告107年12月6日嘉興嘉總字第1070006243號函（見本院卷第151至152頁）等在卷可證。

又被告所抗辯前開瑕疵經被告向嘉義市政府函報將辦理後續改建工程經同意備查，亦為原告所不爭；

且系爭契約既經終止，被告業經監造單位重新編列預算金額為1,884,995元，亦有被告所提預算書（重建）含附件影本在卷可憑（見本院卷第161至166頁）；

此外，別無證據足資證明原告已補正系爭瑕疵或被告已自行或洽請其他廠商完成並扣除前開費用、損害等事實，則系爭工程款1,981,568元、履約保證金198,157元之清償期尚未屆至，亦可認定。

是被告依系爭工程契約書之前開約定終止系爭契約，並扣發原告尚未領取之工程估驗款、全部保留款與不發還系爭履約保證金，即屬有據。

（五）至原告雖聲請傳台北市公會鑑定技師楊式昌到庭作證，欲證明被告前開抗辯與台北市公會鑑定是否錯誤等事實云云。

然： 1、當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。

所謂不必要者，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或即令屬實，亦不足以影響法院心證裁判基礎，或毫無證據價值，或法院已得強固之心證而言（最高法院97年度台上字第1712號裁判要旨同此見解）。

且證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實者，始足當之。

2、查依前開證據與說明，本院認被告依前開約定終止系爭契約，並扣發原告尚未領取之工程估驗款、全部保留款與不發還系爭履約保證金，即屬有據。

且原告所提證據亦不足推翻前開事證，是原告請求被告為系爭給付均屬無據，均如前述。

則本院已得前開強固之心證，原告聲請傳證人楊式昌到庭作證部分，已不足影響本院心證裁判基礎，依前開說明，自無再調查證據之必要。

況證人楊式昌並非在場聞見待證事實之人，亦無證人之證據適格，故無傳訊必要。

至兩造所各自提出前開訴訟外鑑定報告書部分，於本件均僅具私文書性質，且均為彼此所否認，亦不足為有利原告或被告之認定。

因兩造亦未於本件聲請送鑑定，本件自無從依職權送鑑定，均附此敘明。

三、綜上所述，原告請求被告給付之系爭工程款、履約保證金之清償期尚未屆至，故原告依系爭契約約定，請求被告給付系爭工程款1,918,568元、履約保證金198,157元，及自107年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

四、再按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。

查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應命由原告負擔。

五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 王立梅