臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,109,簡上,5,20211222,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度簡上字第5號
上 訴 人 林宏展
輔 助 人 林建松
訴訟代理人 戴雅韻律師


被上訴人 許春蘭
訴訟代理人 許泳肱




上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108年11月13日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第236號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

本院一○七年度司執字第一九三二五號強制執行事件於民國一○八年二月二十二日製作之分配表，其中次序四之被上訴人第一順位抵押權之違約金，超過新臺幣伍萬肆仟貳佰肆拾柒元部分，應予剔除，不得列入分配。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別有明文規定。

本件被上訴人執本院107年度司拍字第36號民事裁定暨確定證明為執行名義，聲請對上訴人財產為強制執行，經本院107年度司執字第19325號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

之後本院民事執行處於民國108年2月22日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年3月20日實行分配，上訴人於分配期日前同年3月19日具狀聲明異議，被上訴人於同年3月22日具狀為反對的陳述，上訴人於同年3月28日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同年月29日向執行法院為起訴的證明。

則上訴人提起本件分配表異議之訴，已經遵守強制執行法第41條第3項所定的期間，合先敘明。

二、按簡易訴訟第二審程序，為訴之變更或追加非經他造同意，不得為之，但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第436條之1第3項、第255條第1項第2款定有明文。

查本件上訴人上訴時，其訴之聲明原為：「1、原判決廢棄。

2、確認被上訴人就本院107年度司執字第19325號強制執行之債權原本新台幣(下同)300萬元及其債權利息61萬2,986元不存在，渠等債權不得分配，其分配表應予撤銷更正。

3、被上訴人就本院107年度司執字第19325號強制執行已分配之300萬元應返還予上訴人。

四、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。」

等語（本院卷第9頁），嗣於110年11月29日具狀變更訴之聲明為：「1、原判決廢棄。

2、確認上訴人與被上訴人就坐落於嘉義市○路○段00○00地號土地，在嘉義市地政事務所登記日期106年12月12日，以被上訴人為抵押權人設定300萬元抵押權所擔保之債權不存在。

3、臺灣嘉義地方法院107年度司執字第19325號拍賣抵押物強制執行事件，於108年2月22日所製作之分配表，其中次序4被上訴人第一順位抵押權之債權本金300萬元及利息21萬6986元、違約金39萬6000元部分，及所受分配金額330萬6582元，應予剔除，不得列入分配。

4、被上訴人應返還已受分配之款項300萬元，及自被上訴人領取該分配款之日起至返還上訴人之日止，按年利率百分之五計算之利息。

5、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。」

等語（本院卷第335頁）。

經核上訴人所為聲明之變更係為聲明之擴張，且請求基礎之事實復未改變，依上開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人原審起訴主張及於本院補充陳述略以：

㈠、被上訴人以本院107年度司拍字第36號裁定暨債權憑證為執行名義，向本院聲請對上訴人所有坐落嘉義市○路○段00000地號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，經本院以系爭執行事件於107年12月12日拍定，嗣於108年2月22日作成系爭分配表，定於同年3月20日實行分配。

被上訴人於系爭強制執行事件中以抵押權人之名義優先參與分配。

本院民事執行處將被上訴人本金300萬元及利息21萬6986、違約金39萬6000元列入次序4的第一順位抵押權(下稱系爭抵押權)，獲分配的金額為330萬6582元。

㈡、本件上訴人因要給付製作齒模人員假牙之費用20萬元，而經由鄰居蔡宜延介紹認識證人沈經凱，沈經凱表示可幫忙處理，因上訴人智能不足，其後之事項皆由沈經凱處理，上訴人則依沈經凱之指示配合。

106年1月13日由何政毅匯入16萬元至上訴人郵局帳戶，約2個月後，沈經凱表示要還何政毅款項，必須再借錢還款，上訴人再依沈經凱之指示配合處理，嗣後沈經凱均依相同理由，前後共設定4次抵押權，並有系爭土地之異動索引可資參酌（本院卷第173至279頁），又上開4次抵押債權均係約定「利息：年利率百分之一，遲延利息：逾清償日按月息2分計算，違約金:懲罰性違約金逾於清償日按本金每佰元每日壹角計算」。

不到1年時間，上訴人本僅借款16萬元，4次抵押權設定上訴人實際收到之款項僅16萬元、22萬4000元及24萬5000元，計62萬9000元，但上訴人竟負債高達300萬元(下稱系爭借款)及高額利息、違約金，沈經凱顯係利用上訴人智能不足，涉犯刑法詐欺及重利罪嫌。

雖沈經凱不承認，然由4次抵押權之債權人均不相同、承辦代書亦均不相同，但4次抵押權設定契約、3次塗銷清償證明書之記載方式竟完全相同，且無一字之差，即明上訴人所述確屬實情。

㈢、上訴人於88年間複檢之判定體位結果通知書載明上訴人「智能不足、智商67」；

107年6月14日台中榮總嘉義分院診斷證明書亦載明上訴人「0000000心理衡鑑智能評估顯示智力FIQ:46约屬中度智能障礙範圍日常生活需人監督照護」。

原審認此不足以證明上訴人為本件法律行為時，是處於無意識或精神錯亂之狀態，而駁回上訴人之請求。

惟上訴人無法確實瞭解抵押借錢之意義或契約中有關權利及義務之内涵，就本件抵押權設定及相關權利義務，其不具正常之意思能力，應與無意識無異，上訴人為系爭借款及設定系爭抵押權時，係在無意識所為，應屬無效。

㈣、退步言，被上訴人以證人沈經凱之證詞及其提出之證明書，證明有交付50萬予上訴人，絕非事實： 1、證人沈經凱於到庭作證時雖提出上訴人有收受50萬元之收條，但上訴人根本不知收條中「收訖」為何意，上訴人確實未收到現金50萬元。

被上訴人於原審108年9月2日開庭時，法官問及50萬元有無證據時，其陳稱「當時沒有請原告簽借據或借條」；

但沈經凱卻於到庭作證時提出上訴人有收受50萬元之收條，若被上訴人果有交付50萬元現金與上訴人，斷無可能不知此收條，被上訴人不知此收條，僅代辨抵押權設定的沈經凱竟保有此收條，更與常情有違。

2、再者，原審108年7月31日開庭時，法官問及50萬元現金之事，被上訴人表示是由證人沈經凱處理，一星期内陳報，嗣於8月1日陳報「實際清償金額164萬3000元，日期為106年12月14日…交付現金50萬元，日期為106年12月14日晚上，尾款85萬5000元，日期為106年12月15日」；

然沈經凱於原審108年9月30日到庭作證時提出上訴人簽收收條之日期卻是「106年12月8日」，並證稱「但乙○○說他需要50萬元急用，所以當天晚上就讓乙○○寫這張切結書，然後給他五十萬元。」

，被上訴人何時交付現金50萬元，亦相互矛盾，益見不實。

另，被上訴人至今不願提出款項來源，辯稱都是家裡的，顯為不合常情之辯解，益證其並未交付現金50萬元。

㈤、再由證人沈經凱於原審之證述，除上開所述顯與被上訴人之陳述相互矛盾，其於本院110年度嘉簡字第108號之證述(本院卷第309至317頁)、臺灣嘉義地方檢察署檢察官不起訴處分書110年度偵字第4557號詐欺案件之陳述均相互矛盾，且與刑事案件其他當事人之陳述不一致，故其證述不足採信： 1、證人沈經凱於原審證稱「乙○○的鄰居介紹乙○○來我們事務所說要借款300萬元」；

但實則上訴人自106年1月開始設定之4次抵押權均係沈經凱處理，縱沈經凱不承認，由上訴人第1次抵押權設定即是沈經凱辦理，亦足以證明其早於第1次設定抵押權時即認識上訴人，其於刑事詐欺案件亦陳稱「蔡宜延介紹告訴人（乙○○）找伊設定30萬元抵押權部分送件」、「伊僅有介紹告訴人向丁○○借款300萬元」，而被上訴人丁○○於刑事詐欺案件則陳稱「是伊胞弟丙○○表示有人要借款」，均與沈經凱於原審之證述不相符合。

2、證人沈經凱於原審證稱「系爭土地有前胎抵押權，清償要160幾萬元，是乙○○打電話給前胎抵押權人間的…」，但4次抵押權均是證人沈經凱處理，上訴人根本不認識前胎（即第3次抵押權）抵押權人何建螢，何建螢亦於偵查時陳稱不認識上訴人，證人沈經凱於原審竟證稱「是乙○○打電話給前胎抵押權人問的」，不實至明。

3、證人沈經凱於原審證稱「…後來原告（乙○○）有另外找一位沈朝陽的代書來接洽說要全部清償，但因為多次反覆，所以我就叫原告自己跟債權人丁○○接洽。」

；

但其於本院110年度嘉簡字第108號中，其是否曾收受證人沈朝陽給付丁○○之10萬元時，證稱「對。

107年5月18日我有點收10萬元的利息」、「沈朝陽怕我沒有把錢拿給丁○○，所以需要給證據」，前後矛盾。

4、證人沈經凱於本院110年度嘉簡字第108號中，於問及「你方稱107年5月18日有去拿10萬元，你是拿了之後才撤回強制執行？」，其答稱「對。」

；

「拿到錢才撤回的。」

，但被上訴人卻早於「107年5月16日」具狀撤回強制執行，亦非證人沈經凱所證「107年5月18日」拿到錢之後。

5、證人沈經凱於原審證稱「如果沒有借這麼多錢，原告也不會支付利息到107年9月」；

但於本院110年度嘉簡字第108號中卻證稱「繳了一個月不到的利息就不繳了」，於問及「你那時拿到錢時，有無說10萬元是還什麼？」，其答稱「還利息，1個月是7萬5000元，所以抵1個月多的利息。」

，給付多少利息係一事實，沈經凱竟於不同之案件為不同之陳述，其證詞不足採信。

㈥、再者，本件系爭抵押權約定違約金按本金每百元每日一角計算，經換算其年息竟高達百分之36.5，顯屬過高。

故退萬步言，若認有系爭抵押權存在，亦懇請將違約金減至年息百分之5，方為合理。

㈦、並聲明： 1、原判決廢棄。

2、確認上訴人與被上訴人就坐落於嘉義市○路○段00○00地號土地，在嘉義市地政事務所登記日期106年12月12日，以被上訴人為抵押權人設定300萬元抵押權所擔保之債權不存在。

3、臺灣嘉義地方法院107年度司執字第19325號拍賣抵押物強制執行事件，於108年2月22日所製作之分配表，其中次序4被上訴人第一順位抵押權之債權本金300萬元及利息21萬6986元、違約金39萬6000元部分，及所受分配金額330萬6582元，應予剔除，不得列入分配。

4、被上訴人應返還已受分配之款項300萬元，及自被上訴人領取該分配款之日起至返還上訴人之日止，按年利率百分之五計算之利息。

5、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人以原審主張及於本院補充陳述下列情詞資為抗辯：

㈠、系爭土地原本有第三人即訴外人甲○○設定1,92萬元的抵押權，上訴人向被上訴人借款300萬元(計算式：現金50萬元+代償前胎抵押權164萬3000元+匯款85萬5000元+代書費用2,000元=300萬元)，上訴人表示要50萬元自行運用，被上訴人就先交付50萬元現金給上訴人。

另外匯入164萬3000元到上訴人帳戶再轉匯清償前胎甲○○的抵押權(本院卷第59頁)，被上訴人又匯入85萬5000元到上訴人帳戶，所以被上訴人確實有交付300萬元給上訴人。

被上訴人對於上訴人與沈經凱認識的過程並不清楚，其他有關本件系爭借款、利息經過，可見臺灣嘉義地方檢察署檢察官不起訴處分書110年度偵字第4557號(本院卷第281至293頁)。

㈡、上訴人主張系爭抵押權設定是無效的法律行為，並不可採： 1、上訴人雖在107年9月26日經本院另案輔助宣告，有本院107年度監宣字第172號裁定，但是上訴人經輔助宣告前所為的系爭借款、系爭抵押權設定行為，依法仍屬有效。

又判定體位結果通知書、診斷證明書只足以證明上訴人智能不足，約屬中度智能障礙，理解能力，較平常人的平均水準低，但不足以證明上訴人為本件法律行為時，是處於無意識或精神錯亂的狀態。

2、沈經凱在原審審理時證稱：「原告的鄰居介紹原告來我們事務所說要借300萬元，原告說他有前胎，沒辦法繳利息，要借新還舊，所以我就介紹被告借錢給原告。

原告當時的對談很正常，對話也沒特別慢，談吐蠻正常的，辦理抵押權時，也沒人知道原告智能不足，當時有請原告申請戶籍謄本，上面也沒有什麼註記等語。」

(原審卷二第11、12頁）此外，也沒有其他證據可證明上訴人為系爭借款、系爭抵押權設定行為時，有無意識錯亂或精神錯亂的情事。

㈢、被上訴人否認收到上訴人透過代書沈朝陽所歸還的50萬元，上訴人於107年3月7日清償日到期後，均無繳納利息，故被上訴人申請第一次強制執行。

該次強制執行程序中，上訴人及沈朝陽因將利息補入，並同意保持2個月預繳金額，如不達2個月金額則繼續強制執行，故撤回第一次強制執行。

惟上訴人仍未清償借款及繳納利息，故提出第2次強制執行(本院107年度司執字第19325號)。

㈣、證人沈經凱證述並無矛盾之處，上訴人刻意拘泥文字意圖混淆，且現金撥款為民間常見撥款方式，上開所述50萬元被上訴人並無開立借據，雙方因簽立了300萬的本票借款契約書才進行設定放款，如果再寫50萬元借據本票就變成350萬元，因此當然不會再要求上訴人簽立50萬元本票，故被上訴人所提供的是簽收條，借據與簽收條並不相同。

㈤、並聲明： 1、駁回上訴人之聲明。

2、依原分配表進行分配。

3、訴訟費用由上訴人負擔。

三、本院得心證的理由：

㈠、兩造就本件系爭抵押權設定及系爭借款有無意思表示合致？1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。

查無行為能力人之意思表 示，無效。

雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識 或精神錯亂中所為者，亦同。

民法第75條定有明文。

所謂無 行為能力人，自係未滿七歲之未成年人及受監護宣告之人。

本件上訴人主張其係智能不足，無法確實瞭解抵押借錢之意 義或契約中有關權利及義務之内涵，就本件抵押權設定及相 關權利義務，其不具正常之意思能力，應與無意識無異云云 ，應負舉證責任。

2、查上訴人於107年9月26日經本院另案為輔助宣告，固有本院1 07年度監宣字第172號裁定（原審卷一第27至32頁）附卷可證 ，然上訴人經輔助宣告前所為的系爭借款、系爭抵押權的法 律行為，尚難據此逕認為無效。

3、上訴人另主張其自幼智能不足，不具正常意思表示能力，並 提出臺灣省嘉義市役男複檢處理判定體位結果通知書記載原 告「智能不足、智商67」、臺中榮總嘉義分院診斷證明書記 載原告「F79智能不足。

心理衡鑑智能評估顯示智力FIQ:46， 約屬中度智能障礙範圍，日常生活需人監督照護」為證（原 審卷第23至25頁）。

但是上開判定體位結果通知書、診斷證 明書只足以證明原告智能不足，約屬於中度智能障礙，理解 能力，較平常人的平均水準低，但不足以證明上訴人為本件 法律行為時，是處於無意識或精神錯亂的狀態，此亦尚難為 有利於上訴人之認定。

4、迄至本院言詞辯論終結前，上訴人均未能舉證證明其在為系 爭借款、設定系爭抵押權時，有無意識或精神錯亂之情事。

是上訴人主張系爭抵押權設定為無效，尚難採信。

㈡、兩造間的消費借貸關係存在是否存在？借款金額是多少？1、按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款 額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備 ，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號著有判決可 資參照）。

2、查被上訴人於106年12月14日及15日分別匯入上訴人中華郵政 帳戶164萬3000元、85萬5000元(原審卷一第43頁)及上訴人應 支付辦理系爭抵押權之代書費餘額2000元從系爭借款中扣除 之事實，為兩造所不爭執，且經證人沈經凱於原審審理時證 述明確（原審卷二第12至13頁），自堪信為真實。

除上開金 額外，上訴人雖爭執未收取另外之50萬元云云，然此業據證 人沈經凱到庭作證時提出上訴人簽收載明50萬元「收訖」之 字據(原審卷二第19頁)，參諸上開最高法院69年台上字第354 6號判決意旨，堪認被上訴人已盡其舉證責任。

3、是被上訴人抗辯已經交付300萬元給上訴人（現金50萬＋匯款1 64萬3000元＋匯款85萬5000元＋代書費用2,000元），堪可採信 。

系爭抵押權所擔保的債權既然存在，上訴人依照不當得利 的法律關係，請求被上訴人返還已受領的300萬元本金部分， 自無理由。

㈢、就上訴人請求剔除被上訴人就系爭分配表所受分配款項的部分： 1、按當事人對分配表異議權之範圍，應與訴訟標的為具體、特定之私法上權利義務關係相關，即須與訴訟標的所由生之原因事實相結合；

本金、利息、違約金請求權，本屬不同之訴訟標的，且乃不同之原因事實所由生，自非可僅就其一聲明異議，即認其他不同原因事實所由生之訴訟標的，均為該異議權所涵攝之範圍；

再參以強制執行法第39條第2項及同法第41條第1項但書之規定，均顯已特定分配表異議之訴之分配表異議權內容與範圍為「同一事實」，是若當事人未遵期聲明異議，並具體指摘原分配表之不當與應如何變更之聲明，顯非分配表異議之訴所得審理之範圍。

況分配表聲明異議於期間與方式上之限制，除為保障異議人之異議權外，同時也保障其他程序當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加（或擴張）其原不異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之訴之期間與程序形同具文，令執行程序依執行當事人之隨意操弄而充滿不確定性。

是當事人如未於分配期日1日前就系爭分配表中所列系爭本金債權及利息債權聲明異議，自未取得該部分之異議權，於其後所提分配表異議之訴中自不得再就其未曾異議該分配表中已受分配之本金、利息債權起訴或追加起訴（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第28號提案結論參照）。

2、本件上訴人就系爭執行事件聲明異議時，是主張被上訴人是 設定本金最高限額300萬元債權，就超過300萬元的部分沒有 優先權，所以上訴人僅就系爭分配表次序4超過300萬元的利 息跟違約金部分30萬6582元聲明異議，未對300萬元的債權本 金部分聲明異議，有108年3月19日民事聲明異議狀可稽，該 未異議的部分就已經確定，並分配被上訴人完畢，有該執行 卷宗可稽。

是依前揭說明，上訴人未取得本金部分的異議權 ，自不得在本件分配表異議之訴中再請求剔除原無異議的本 金，上訴人該部分的請求，應予駁回。

3、上訴人主張系爭分配表次序4所列之違約金過高，請求本院酌 減，有無理由？ ⑴按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。

民法第250條第1項定有明文。

又違約金有賠償性違約金及懲罰性違 約金，其性質及作用各自不同。

前者係以違約金作為債務不 履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得 另行請求損害賠償；

後者則係以強制債務履行為目的，確保 債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付 違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時 該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務 人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債 之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。

再者，約定違約 金額是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據， 後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務 人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同。

而 當事人約定之違約金究屬何者？應依當事人之意思定之。

如 無從依當事人之意思認定違約金之種類，應綜合契約之內容 及一切事實定之，倘於契約中將違約金與其他之損害賠償（ 廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，即應認該 違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院106年度台上字第18 53號判決參照）。

次按當事人約定之違約金過高者，法院得 依民法第252條規定，酌減至相當之數額。

倘屬賠償額預定性 之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；

若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀 況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能 如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準 ，始符違約罰之目的（最高法院102年度台上字第1222號、10 3年度台簡上字第21號判決參照）。

⑵經查，系爭抵押權他項證明書記載「利息：年利率百分之一， 遲延利息：逾清償日按月息2分計算，違約金:懲罰性違約金 逾於清償日按本金每佰元每日壹角計算」等語（原審卷一第5 1頁），顯見本件違約金為懲罰性違約金，用以強化上訴人還 款意願及提高被上訴人受償機率，依上揭說明，懲罰性違約 金約定是否過高而應予酌減，端視債務人本件違約之一切情 狀，參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債 務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。

依被上訴 人自陳系爭土地原本有第三人即訴外人甲○○設定1,92萬元的 抵押權，上訴人向被上訴人借款300萬元，其中匯入164萬300 0元到上訴人帳戶再轉匯清償前胎甲○○的抵押權等語(本院卷 第58頁)，可見上訴人向被上訴人借貸時，資力已陷窘迫，始 同意承擔利息、遲延利息及違約金合計高達年息61.5%之違約 風險，也不惜向被上訴人借貸，而被上訴人當時亦已知情。

再者，系爭執行事件程序分配結果，被上訴人貸款本金已全 額受償，且遲延利息亦以法定利率最高上限即週年利率20%計 算而全數獲得分配，有系爭執行事件之分配表可佐（本院卷 第117頁），顯見被上訴人貸款不但已全數獲償，並已獲得高 出一般有足額擔保放款之借款利率甚多，並考量本件違約金 純粹屬未按期履行清償義務而應受罰之性質，且上訴人已陷 被強制執行之窘境，當無再承受高額違約罰款之力，再衡酌 一般客觀事實及社會經濟等情，認本件違約金之年息應酌減 為年息5%。

又系爭分配表所載違約金期間自107年9月7日起至 108年1月16日共132日，為兩造所不爭執，據此計算違約金共 5萬4247元（計算式：300萬元×5%×132/365＝54,247元，元以 下4捨5入）為適當，爰依民法第252條規定將系爭分配表次序 4違約金酌減為5萬4247元。

㈣、綜上所述，上訴人依民法第252條、強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表次序4 所列被上訴人第一順位抵押權之違約金，超過5萬4247元部分予以剔除，不得列入分配，應予准許；

逾此範圍之請求，不應准許。

故原判決就上開應剔除之違約金，未予剔除，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第1 、2 項所示。

至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 柯月美
法 官 陳婉玉
法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 蕭惟瀞