臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,110,勞訴,22,20211130,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度勞訴字第22號
原 告 蔡佳益
訴訟代理人 湯光民律師(法扶律師)
被 告 國雲保全股份有限公司

法定代理人 張奕春

訴訟代理人 曾劍虹律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣1,366,604元，及自民國110年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告應提繳新臺幣164,448元至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶。

訴訟費用（除撤回、減縮部分外）由被告負擔。

本判決第1、2項均得假執行。

但被告如以新臺幣1,531,052元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面

壹、按有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定，勞動事件法第15條著有規定。

次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項與第262條第1、4項分別定有明文。

第按依實務與學說之多數見解，當事人或訴訟標的有減少、增加者，為訴之一部撤回、追加；

否則為應受判決事項之減縮、擴張聲明。

貳、查原告先則起訴請求（一）被告應給付原告新臺幣（下同）2,409,830元（含加班費1,272,663元、失業給付差額損失78,600元、老年給付差額損失577,424元、資遣費454,662元、薪資13,306元、特別休假應休未休工資13,175元），及自民事起訴狀繕本送達翌日起即民國110年8月28日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）被告應提繳88,224元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。

（三）被告應開立非自願離職證明書與原告。

繼於110年10月14日（本院收文日期）具狀表示，請求（一）被告應給付原告1,366,604元（含加班費896,292元、失業給付差額損失64,920元、資遣費393,492元、特別休假應休未休工資11,900元），及自民事起訴狀繕本送達翌日起即110年8月28日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）被告應提繳167,778元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。

復於110年11月9日（本院收文日期）具狀表示，請求（一）被告應給付原告1,366,604元（含加班費896,292元、失業給付差額損失64,920元、資遣費393,492元、特別休假應休未休工資11,900元），及自民事起訴狀繕本送達翌日起即110年8月28日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）被告應提繳164,448元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶，有民事起訴狀、民事變更聲明暨準備一狀、民事變更聲明暨準備二狀等在卷可證，自堪信為真實。

則原告就所請求之前開老年給付差額損失577,424元、非自願離職證明書、薪資13,306元表示撤回，因前開撤回部分之訴訟標的與其餘仍請求之前開各項目之訴訟標的不同，核屬訴之一部撤回，且被告自前項撤回書狀送達之日起10日內未提出異議，依前開規定應視為同意撤回。

至原告將前開加班費、失業給付差額損失、資遣費、特別休假應休未休工資等請求之金額減少，另請求提繳至原告勞工退休金個人帳戶之金額增加後再減少，然訴訟標的與當事人均未變更，分別核屬減縮、擴張受判決事項之聲明，經核與法均無不合，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面

壹、原告方面（壹）原告起訴主張：

一、原告自90年12月1日起受僱於被告，並受被告指揮監督 而派駐於訴外人國產建材實業股份有限公司嘉太廠（位於嘉義縣○○市○○路0段00號處）擔任保全人員，負責廠區巡查、車輛管制及其他安全維護工作（原證1，勞工保險被保險人投保資料表，本院卷第25至26頁；

原證2，公司基本資料，本院卷第27頁；

原證3，通訊軟體對話內容截圖，本院卷第29頁）。

原告自90年12月1日起，每月月薪為23,500元，自106年4月起調整為24,000元，自107 年5月起調整為25,000元，自108年8月起則調整為25,500元。

然於原告任職期間，因被告並未依法核算加班費、給予原告休息時間、高薪低報並未足額提繳勞工退休金，原告遂於110年5月7日以存證信函，向被告表示因被告有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項所規定情形而不經預告終止勞動契約，並請被告給付資遣費；

被告則於110年5月10日收受前開存證信函（原證4，大林中山路郵局第7號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執，本院卷第31至35頁）。

原告另於110年6月3日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，請求被告給付加班費、未足額提繳勞工退休金之損害賠償、資遣費、所積欠工資、特別休假未休之工資等，惟調解不成立（原證5，嘉義縣政府勞資爭議調解紀錄，本院卷第37至38頁）。

二、被告應給付原告加班費共896,292元：

（一）按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以内者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以内者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，勞基法第24條第1項定有明文。

又勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，勞基法第35條亦有明文。

（二）查原告自90年12月1日起之工作時間，係自下午16時30分至隔日早上8時30分合計16小時，工作2日則休2日之型態。

自110年5月起之工作時間，則改為自週一至週三為晚上8時至隔日早上8時合計12小時；

週四至週六則休息3日，週日則為早上8時至晚上8時合計12小時之型態（原證6，通訊軟體對話內容截圖，本院卷第39頁），並於工作時間内均繼續工作而無休息時間。

被告雖辯稱值勤地點排班僅8小時，係原告與同事協調併班，並未經被告核准云云；

然兩造所簽立104年12月1日約定書（下稱系爭約定書）係約定，每日正常工作時間為10小時，且參照工作群組對話紀錄（見原證6），被告確於110年5月將值勤時段變更為12小時，均與被告所抗辯值勤排班僅8小時，顯有不符。

況被告亦自承原告擔任1次連續16小時的駐衛警工作長達19年，今年原駐衛處所廠商減少委託警衛工時為每日12小時，且其自行計算加班費之每日工時亦為16小時（見被告民事答辯狀第2頁及附表2加班費試算統計表），足認原告於工作場所延長工時提供勞務係受被告指揮監督，不論每日工時為16或12小時均為被告所明知並受領，是被告前揭所辯並非事實。

（三）被告似將原告核備為勞基法第84條之1所規定之工作者，然原告不清楚調整勞動條件之約定書及其内容為何。

然依勞動部所發布自105年1月1日起實施之保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點（原證7，保全業之保全人員工作時間審核參考指引，本院卷第41至42頁），可知約定調整後之每日正常工作時間不得超過10小時；

連同延長工作時間，1日不得超過12小時。

且出勤日之間隔至少應有11小時。

一般保全人員每月正常工時上限為240小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288小時。

從而，原告依每日正常工作時間10小時，超出部分即為延長工作時間，並加計未給予之休息時間，依系爭約定書第4條第1項、第5條第2項約定與勞基法第24條規定，請求被告給付原告自105年4月16日起至110年5月10日止之加班費計896,292元（見附表一）。

1、至被告所提之兩造約定書與本院所調取之兩造約定書內容不同，應以本院所調取之兩造約定書為準，因兩造勞動條件有變動，故應以在後之本院所調取兩造約定書為準。

2、被告雖抗辯依兩造所簽立之91年8月20日約定書，彈性工 時為16小時，故原告不得請求系爭加班費云云。

然前開約定書僅約定每日連續工作時間不得超過16小時而已，並非限制原告於每日正常工時外之延長工作時間不得請求加班費。

況兩造均不爭執倘原告得請求系爭加班費，期間應自105年4月16日起至110年5月10日止之事實，則上開時間應更新適用兩造所簽立104年12月1日約定書，依該約定書第4條第1項、第5條第2項之約定，原告就每日正常工時10小時外之延長工作時間，仍得向被告請求加班費，且總額不低於勞基法第24條規定計算之金額，是被告前揭抗辯亦非可採。

依104年12月1日約定書所載，約定每日正常工時為10小時，且被告亦不爭執原告以每日工作16小時之方式輪班，因此原告確有延長工作時間6小時。

3、對高雄市政府勞工局110年9月2日函暨所附約定書等（本院卷第77至81頁）之製作名義人及內容真正不爭執。

且依約定書內容足證原告每日正常工作時間為10小時，超出10小時部分，應得請求加班費。

（四）原告對被告民事答辯狀附表2加班費試算統計表所載之月 薪、每日工時、當月實際上班日數欄位等記載均不爭執，惟被告抗辯延長工時之加班費，前2小時應加給3分之1，其後加給3分之2（非1+2/3)云云。

然勞基法第24條規定應 屬強制規定，且兩造所簽立104年12月1日約定書，亦約定 加班費之計算不得低於上開規定，從而被告前揭抗辯之加 班費計算方式顯與前開法律規定、契約約定不符，自仍應依前開勞基法規定計算。

故被告應給付原告自105年4月16日起至110年5月10日止之加班費計896,292元。

被告雖又抗辯延長工時部分應扣除未實際出勤日數云云；

然自系爭合約書第4條第1項約定可知，兩造並未約定原告應每月上班24日，況原告依被告排定之班表執行勤務，亦無應出勤而未出勤之情形，自無從扣除未實際出勤日數之薪資；

況依勞基法施行細則第20條之1第1款規定可知，原告工作時間只要每日超過正常工時10小時，即得請求被告給付加班費，是被告前開抗辯亦不可取。

被告復抗辯原告於工作16小時內應自行調配時間休息，須扣除2小時之休息時間云云；

然依勞基法第35條規定可知，僅雇主即被告可調配被告即勞工之休息時間，然被告從未為之；

且休息時間，勞工應不受雇主之指揮監督，原告於被告排定之工作時間值勤，自仍受被告指揮監督，故原告並無休息時間可言，被告前開抗辯，亦不可採。

（五）對被告所提高雄市政府函與被告公司函、員工名冊、約定書等（本院卷第117至123頁）部分，應以法院函詢所函覆之約定書為準，意見如前所述；

另對前開文書之製作名義人及內容真正不爭執。

對被告所提薪資明細表（本院卷第125至127頁）之製作名義人及內容真正不爭執。

三、被告應補提繳164,448元至原告之勞工退休金個人帳戶：

（一）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1、2項分別著有規定。

又雇主未依前開規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。

該勞工退休金個人專戶内之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

（二）前開加班費既符合勞基法第2條第3款之工資定義，即應依勞工保險條例施行細則第27條第1項前段規定將加班費納入月薪資總額。

惟被告並未將原告前開應領加班費列入月薪資總額計算並據以提繳退休金（原證8，勞工退休金個人專戶明細資料，本院卷第43至55頁），從而依行政院勞工委員會發布施行之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告自94年9月起至105年4月止，僅按月提繳1,368元，惟 實際應提繳金額為2,178元，合計128個月之退休金差額為 103,680元。

另自105年5月起至110年5月止之退休金差額，即如附表二所示為60,768元。

是被告尚應補提撥勞工退休金164,448元至原告勞工退休金專戶。

四、被告應給付原告將投保薪資以多報少所生損失即失業給付差額損失64,920元：

（一）按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有明文。

又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月，就業保險法第16條第1項亦有明文。

（二）查原告於離職退保前6個月，即自109年11月起至110年4月止之實際應領薪資分別為40,375元、40,375元、41,367元、41,367元、39,383元、41,367元，對照勞工保險投保薪 資分級表，應以42,000元投保，然被告僅以24,000元為月 投保薪資，致原告向勞動部勞工保險局請領失業給付時，每月僅能領取14,380元（原證9，勞動部勞工保險局110年6月23日保普核字第110071178991號函，本院卷第57頁）。

是原告因被告將原告投保薪資金額以多報少，而受有6個月之失業給付差額損失計64,920元。

五、被告應給付原告資遣費393,492元：

（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。

查被告自原告任職以來，均未依法核發加班費、給予休息時間，並將前開勞保投保薪資以高報低，業如前述；

故被告有未給付工作報酬及違反勞工法令之情事。

從而，原告以前開存證信函不經預告終止系爭勞動契約，並於110年年5月10日送達被告，系爭勞動契約應於110年5月10日合法終止。

至： 1、被告雖否認原告前開主張，然依104年12月1日約定書之記載，被告確實命原告每日工作時間長達16小時，而超過12小時上限之約定，另每月延長工作時間亦超過48小時，並且未依約定書第5條第2項規定給付加班費，故原告主張終止系爭勞動契約有理由。

2、被告雖辯稱原告無故曠職，而依勞基法第12條第1項第6款 規定，以民事答辯狀之送達終止兩造間之勞動契約云云。

然原告既已合法終止勞動契約，業如前述，自無再提供勞 務之義務，即無曠職情事，況依勞基法第12條第2項之規定，雇主以勞工曠職為由終止勞動契約，應自知悉情形之 日起30日内為之，惟自110年5月起至被告於同年9月提民事答辯狀之日止，顯已逾前開30日之除斥期間，是被告前開抗辯，自無理由。

（二）再按勞基法第17條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1個月計。

前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日内發給。

勞工退休金條例第12條第1、2項則規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日内發給。

另依勞基法第18條規定之反面解釋，原告得請求被告給付資遣費，而原告終止系爭勞動契約前6個月每月平均工資為40,706元，自90年11月30日起之舊制年資為3年8個月，基數為3又2/3；

於94年7月1日後之新制年資為15年10個月又9日，基數為6，是原告得請求被告給付資遣費合計為393,492元【計算式：40,706元×(3+2/3+6)=393,492元】。

六、被告應給付原告110年度特別休假應休未休工資11,900元：

（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，7日。

三、2年以上3年未 滿者，10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。

又依勞基法施行細則第24條之1第2項規定，勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個 月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。

（二）查原告自90年12月1日起受僱於被告，至110年度之特別休假尚有112小時未休，為兩造所不爭。

從而，原告得請求被告給付特別休假未休之工資計11,900元。

（三）對被告所抗辯原告特休假僅剩112小時，可請領11,900元等事實不爭執（見本院卷第139頁）。

七、對被告抗辯之陳述：

（一）對被告所抗辯原告係自90年12月1日起受僱於被告之事實不爭執。

（二）對被告所抗辯僅有工作日誌記載原告執勤情形，而無打卡紀錄；

與原告擅自取走工作日誌，故無法提出等事實不爭執。

但原告取走之工作日誌係自110年2月28日起至110年5 月10日止之工作日誌，其他部分之工作日誌尚在被告持有中。

八、並聲明：（一）被告應給付原告1,366,604元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即110年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）被告應提繳164,448元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。

（三）訴訟費用由被告負擔。

（四）請准供擔保宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告係自90年12月1日起受雇於被告。對原告所主張其受被告指揮監督而派駐於訴外人國產建材實業股份有限公司嘉太廠（位於嘉義縣○○市○○路0段00號處）擔任保全人員，負責廠區巡查、車輛管制及其他安全維護工作等事實，則不爭執。

另對原告所主張其自90年11月30日起，每月月薪為23,500元，自106年4月起調整為24,000元，自107年5月起調整為25,000元，自108年8月起則調整為25,500元等事實，除日期為90年12月1日起算外，其餘事實不爭執。

對原告所提勞工保險被保險人投保資料表（本院卷第25至26頁）、公司基本資料（本院卷第27頁）、通訊軟體對話內容截圖（本院卷第29頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執；

但原告實際上班日係90年12月1日，但前開勞保投保日期則為90年11月30日。

對原告所主張原告於110年5月7日以存證信函，向被告表示因被告有勞基法第14條第1項所規定情形而不經預告終止勞動契約，並請被告給付資遣費；

被告則於110年5月10日收受前開存證信函等事實，則不爭執。

對原告所提大林中山路郵局第7號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執（本院卷第31至35頁）等文書之製作名義人真正不爭執；

但否認存證信函內容之真正，因被告並未違反勞動契約或勞動法令。

對原告所提嘉義縣政府勞資爭議調解紀錄（本院卷第37至38頁）之製作名義人及內容真正不爭執。

二、原告請求被告給付加班費共896,292元部分：

（一）兩造於91年8月20日依勞基法第84條之1規定，就工時等事項特別約定而訂立約定書，並報請高雄市政府核備而經准予備查在案（被證1，高雄市政府92年2月14日高市府勞二字第0920008328號函、被告公司92年1月27日函與所附公司員工名冊、約定書，本院卷第117至123頁）。

依前開勞基法規定及兩造約定書所約定彈性工時16小時，本即無所謂加班情事或延長工時可言，故原告依勞基法第24條請求被告給付系爭加班費，應無理由。

（二）對原告所提通訊軟體對話內容截圖（本院卷第39頁）、保全業之保全人員工作時間審核參考指引（本院卷第41至42頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。

至原告所提前開保全業之保全人員工作時間審核參考指引（見原證7）固係前行政院勞工委員會100年5月16日所訂定發布，再經勞動部於104年6月24日修正發布，並自105年1月1日起實施；

惟此乃行政機關對各地方主管機關於審核保全業之保全人員工作時間之參考指引，僅具行政指導功能，核與兩造間之系爭勞動契約是否繼續有效無關（可參考勞動部105年11月3日函覆臺灣台中地方法院之內容，見臺灣台中地方法院104年勞訴字第180號民事判決）。

（三）原告非常樂於1次連續16小時之駐衛警工作，減少上下班通勤時間且可連休2日，始會持續任駐衛保全員並於前開處所工作長達19年之久。

110年因原駐衛處所之廠商減少委託警衛工時為每日12小時，原告竟拒絕調職至鄰近客戶廠址執勤，而藉故終止勞動契约，然其主張終止勞動契約不合法，被告遂依勞基法第12條第1項第6款規定，以原告無故曠職為由，並以民事答辯狀之送達終止兩造間之系爭勞動契約。

（四）退言之，縱認原告所主張依前開參考指引或經函覆之兩造104年12月1日約定書，以每日正常工時10小時，延長工時2小時，每月正常工時240小時為計算基準為可採。

然本件執勤地點排班僅8小時，因原告與另1同事互相協調併班，本無加班或延長工時可言，其等2人自行協調8加8小時即16小時方式值勤，於當日合計縱超過10小時，亦非延長工時，除非月值勤超過240小時，始有加班費之問題。

依勞基法第84條之1與系爭約定書約定，原告每日正常工時10小時應上班24日，故若以原告所主張每日正常工時10小時，延長工時2小時，每月正常工時240小時為計算基準，系爭加班費應為42,372元（被證2，原告近5年之薪資明細表，本院卷第125至127頁)，且應扣除原告未實際出勤日數之基本工資，另應扣除原告可自行調配時間休息之休息時間2小時，而不計入工時。

且： 1、定期給付之工資5年間不行使，其請求權消滅。

故被告依民法第126條規定為消滅時效抗辯。

是原告可請求被告給付不足工資之期間，應僅自105年4月16日起至110年5月10日止。

2、原告實際工作日每月14至16日，是將未出勤工作日（已計月薪）彈性挪移併班，因此計算延長工時之加班費，應只計算超過240小時以上時數，以約定月薪除以約定工時計算加班費 。

（五）原來約定書係彈性工時至最高16小時，但本件執勤地點排班僅8小時，因原告與其同事互相協調併班，並未報被告核准，故16小時亦在彈性工時範圍內，從而不生加班費之問題。

三、原告請求被告應補提繳164,448元至原告之勞工退休金個人帳戶部分：

（一）被告應補提退休金應僅27,756元，後改稱應補提8,388元。

（二）對原告所提勞工退休金個人專戶明細資料（本院卷第43至55頁）之製作名義人及內容真正不爭執。

四、原告請求被告應給付原告將投保薪資以多報少所生損失即失業給付差額損失64,920元部分：

（一）失業給付差額應僅13,819元。後改稱應僅13,079元。 1、因原告平均工資為30,872元、投保額為31,800元，雖可獲核發失業給付28,199元，然已核發14,380元，故差額計為13,819元。

後改稱原告平均工資為27,600元、原投保額為23,967元，可獲核發失業給付27,459元，然已核發14,380元，故差額計為13,079元。

2、但若依原告主張似屬自請離職，原告並不符合請領條件。

（二）若依系爭彈性工時約定，被告亦無將原告投保薪資以高報低之情事。

對原告所提勞動部勞工保險局110年6月23日保普核字第110071178991號函（本院卷第57頁）之製作名義人及內容真正不爭執。

五、原告請求被告給付原告資遣費393,492元部分：

（一）系爭資遣費應僅295,857元；後改稱應僅254,227元。 1、依勞基法舊制，原告年資3年7個月，應發給3又7/12月平均工資；

依勞退新制，原告年資15年10個月餘，應發給最 高6個月平均工資。

2、原主張以平均工資30,872元計算資遣費計為295,857元；

後改主張以平均工資26,528元計算資遣費計為254,227元。

（二）否認原告所主張被告自原告任職以來，均未依法核發加班費、給予休息時間，並將前開勞保投保薪資以高報低；

故被告有未給付工作報酬及違反勞工法令之情事。

從而，原告以存證信函不經預告終止系爭勞動契約，並於110年5月10日送達被告，系爭勞動契約應於110年5月10日合法終止等事實之真正。

六、原告請求被告給付110年度特別休假應休未休工資11,900元部分：原告特休假僅剩112小時未申請，故原告可請領特別休假應休未休工資金額計11,900元。

七、被告派遣保全員駐廠商處所執勤時，於現場置放之工作日誌薄係由執勤保全員逐日記載執勤情形，其中有乙欄位須填載上下班時間，並未採行打卡上下班紀錄方式。

因原告擅自取走執勤現場之工作日誌，故被告未能提出供法院審酌。

至原告雖僅自認取走之工作日誌係自110年2月28日起至110年5月10日止之工作日誌，然工作日誌均放在執勤點，被告並未取回，原告離職後，連同其他工作日誌也不見了等語，資為抗辯。

八、並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、得心證之理由

一、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款著有規定。

次按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第279條第1、2項規定之結果，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；

當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。

而所謂於自認有所限制，凡僅承認他造主張事實之一部者均屬之，故當事人於自認有所限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。

且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；

法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。

查：

（一）原告所主張其自90年12月1日起受雇於被告，而受被告指揮監督而派駐於國產建材實業股份有限公司嘉太廠處擔任保全人員，負責廠區巡查、車輛管制及其他安全維護工作；

與原告自90年12月1日起，每月月薪為23,500元，自106年4月起調整為24,000元，自107年5月起調整為25,000元元，自108年8月起則調整為25,500元等事實，為被告所不爭執，復有勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第25至26頁）、公司基本資料（見本院卷第27頁）、通訊軟體對話內容截圖（見本院卷第29頁）等在卷可證，自堪信為真實。

則為勞基法所規定之勞工即原告受雇於雇主即被告，應可認定。

（二）被告對原告請求被告給付特別休假應休未休工資11,900元之相關事實並不爭執。

另對原告請求其應補提繳164,448元至原告之勞工退休金個人帳戶相關事實部分，先則抗辯被告應補提退休金應僅27,756元（見附表3計算方式)，後抗辯稱應補提8,388元（見附表10）等語；

則依前開說明，堪認被告於自認有所限制，即於其承認原告所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。

從而，雇主即被告既未依兩造間之勞動契約為前開給付，被告顯違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工即原告權益之虞，亦可認定。

原告另主張其於110年5月7日以存證信函向被告表示，被告有勞基法第14條第1項所規定情形而不經預告終止勞動契約，被告則於110年5月10日收受前開存證信函；

與原告於110年6月3日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，請求被告給付前開未足額提繳勞工退休金、特別休假未休之工資等，而調解不成立等事實，亦有大林中山路郵局第7號存證信函與中華郵政掛號郵件收件回執（見本院卷第31至35頁）與嘉義縣政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷第37至38頁）等在卷可證，亦均堪信為真實。

是依前開說明，勞工即原告不經預告於110年5月10日終止兩造間之系爭勞動契約，自屬有據。

二、原告請求被告給付系爭加班費896,292元部分：

（一）按105年12月21日修正前之勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。

107年1月31日修正前之勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。

前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；

逾4小時至8小時以內者，以8小時計；

逾8小時至12小時以內者，以12小時計。

107年1月31日修正後之勞基法第24條則規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。

次按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福址，勞基法第84條之1定有明文。

故勞工之工作性質如屬該法第84條之1第1項第1、2、3款規定者，則有關勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條工作時數、延長工作時間及程序、例假、休假及夜間工作之規定，即不受其限制，勞、雇雙方可自行約定，並報請當地主機關核備，於不損及勞工之健康及福址情形下，即非法所不許。

勞基法規定關於工資、工作時間等勞動條件之最低標準，雇主固得依事業性質及勞動態樣與勞工另行約定勞動條件，但仍不得低於勞基法所定之最低標準（司法院大法官會議釋字第494號、第578號解釋意旨參照）；

故本於勞動契約自由原則，勞雇雙方於勞動契約成立時或繼續期間，勞工同意勞動條件而受僱，且勞雇雙方約定延長工時之工資給付方式，復未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認該約定為無效，且均應受該約定之拘束。

（二）查兩造於104年12月1日所簽立之約定書，約定原告擔任保全服務工作，雙方同意適用勞基法第84條之1規定，排除同法第30條、第32條、第36條、第37條之限制，約定書第4條約定每日正常工作時間為10小時，工作時間事先約定以班表排定之；

原告同意配合被告公務需要，於每日正常工作時間外，延長工作時間，其延長工時依勞基法第30條之1規定，除天災、事變或突發事件外，每日連同正常工作時間不得超過12小時。

正常工作時間連同延長工作時間，每月總計不得超過288小時。

延長工作時間，1個月不得過48小時。

第5條則約定，工資給付依勞基法第23條第1項之規定，雙方約定工資採計月方式、每月固定給付乙次。

被告給付加班費之計算方式，以總額不得低於勞基法第24條規定計算之金額。

而前開約定書並經高雄市政府105年1月18日高市勞條字第10530027500號函同意核備在案，有高雄市政府110年9月2日高市勞條字第11037006700號函暨所附被告公司函、員工名冊、約定書等附卷可證（見本院卷第77至81頁）。

從而，原告受僱於被告擔任保全人員工作，應屬勞基準法第84條之1所規定之工作者，是依前開說明，兩造所簽立之勞動契約中關於工作時數、休假等勞動條件即可另行約定而不受勞基法之前開相關規定限制，應可認定。

然自原告所主張其於系爭期間每月所領薪資，連同延長工時加班費，顯低於基本工資加計延長工時工資之總額，是被告仍應依兩造前開約定書之約定給付系爭加班費，應可認定。

（三）勞工主張延長工時之薪資權利時，雇主如認其權利不存在，依勞基法施行細則第22條之2第2項規定應負舉證之責任。

然出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦有規定。

查原告請求被告給付自105年4月16日起至110年5月10日止之加班費計896,292元（見附表一），而被告所提證據不足證明勞工即原告系爭權利不存在之事實，故原告依系爭約定書第4條第1項、第5條第2項之約定與勞基法第24條規定，請求被告給付自105年4月16日起至110年5月10日止之加班費計896,292元，自屬有據。

被告前開抗辯，則不可取。

三、原告請求被告補提繳164,448元至原告之勞工退休金個人帳戶部分：

（一）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決要旨同此見解）。

（二）查兩造間原存在系爭僱傭即勞動契約，業如前述。次查原告主張被告自94年9月起至105年4月止，僅按月提繳1,368元，實際應提繳金額為2,178元，前開128個月期間之退休金差額為103,680元；

與自105年5月起至110年5月止，則僅按月提繳附表二所示之金額，為被告所不爭，復有原告所提勞工退休金個人專戶明細資料在卷可證（見本院卷第43至55頁），自堪信為真實。

而原告所主張被告應補提繳164,448元至原告之勞工退休金個人帳戶等相關事實；

被告則抗辯其應補提退休金者僅27,756元，後改稱應補提8,388元云云。

則被告顯於自認有所限制，於被告承認原告所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理；

且被告若已履行，自應就系爭債務消滅之事實負舉證之責任。

第查兩造就提繳系爭退休金有爭執部分，顯係前開加班費應否計算在原告薪資範圍所致。

而工資，指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第2款著有規定。

前開被告應給付之加班費，顯係勞工即原告因工作而獲得之報酬，亦屬經常性給與，自屬勞基法所稱工資之範圍，故被告前開抗辯顯不足採。

故原告所主張被告自94年9月起至105年4月止，僅按月提繳1,368元，實際應提繳金額為2,178元，前開128個月期間之退休金差額為103,680元；

與自105年5月起至110年5月止，則僅按月提繳附表二所示之金額，前開期間之退休金差額為如附表二所示之60,768元，自屬可採。

從而，原告依勞工退休金條例第31條第1項等規定，請求被告共應提撥164,448元（計算式：103,680元＋60,768元＝164,448元）至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶，亦屬有據。

四、原告請求被告給付將投保薪資以多報少所生損失即失業給付差額損失64,920元部分：

（一）按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項著有明文。

次按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有明文。

又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月，就業保險法第16條第1項亦有明文。

而前開勞工保險條例等規定，即屬民法第184條第2項所稱之保護他人之法律。

次按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。

（二）查原告所主張其因被告將其投保薪資金額以多報少，而受有6個月之失業給付差額損失計64,920元等相關事實；

被告先則抗辯失業給付差額僅13,819元，後改稱應僅13,079元等語。

則被告對原告所主張之前開事實顯係自認有所限制，於被告承認原告所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。

次查前開被告應給付之加班費，屬原告之工資範圍，業如前述；

又原告所主張其於離職前6個月即自109年11月起至110年4月止之實際應領薪資分別為40,375元、40,375元、41,367元、41,367元、39,383元、41,367元，依勞工保險投保薪資分級表應以42,000元為原告投保，然被告僅以24,000元為月投保薪資，致原告向勞動部勞工保險局請領失業給付時，每月僅能領取14,380元等事實，有勞動部勞工保險局110年6月23日保普核字第110071178991號函在卷可憑（見本院卷第57頁），自堪信為真實。

是原告因被告將原告投保薪資金額以多報少，而受有6個月之失業給付差額損失計64,920元，亦屬有據。

被告前開抗辯，則不可取。

五、原告請求被告給付資遣費393,492元部分：

（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；

第17條規定於本條終止契約準用之。

雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1個月計。

前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給，勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條分別定有明文。

次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。

選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞工退休金條例第12條亦有規定。

（二）查被告違反勞動契約或勞工法令致有損害原告權益之虞，原告於110年5月7日向被告表示被告有勞基法第14條第1項所規定情形而不經預告於110年5月10日終止勞動契約，業如前述。

是依前開說明，原告依前開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。

至被告雖辯稱原告無故曠職，而依勞基法第12條第1項第6款規定，以民事答辯狀送達終止兩造間之勞動契約云云。

然原告既已合法有效終止兩造間之系爭勞動契約在先，自無被告所抗辯之曠職情事；

況被告所抗辯原告曠職時間，自被告知悉時起至被告終止契約時，亦已逾勞基法第12條第2項所規定之30日除斥期間，被告亦不得再行使契約終止權，故被告前開抗辯，自屬無據。

則： 1、則自原告所主張前開受雇日起至終止系爭勞動契約日止，原告所主張其自90年11月30日起之舊制年資為3年8個月，基數為3又2/3；

於94年7月1日後之新制年資為15年10個月又9日，基數為6等事實，應屬可採。

2、被告雖先則抗辯以平均工資30,872元計算系爭資遣費計為295,857元；

後改抗辯以平均工資26,528元計算資遣費計為254,227元云云。

然原告則主張其終止系爭勞動契約前6個月每月平均工資計40,706元（即各月分別為40,375元、、40,375元、41,367元、41,367元、39,383元、41,367元）等語。

兩造主張之差異無非是否應將系爭加班費計入計算工資。

則： （1）平均工資，指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款著有規定。

（2）查被告應給付原告之前開加班費，係原告因工作而獲得之報酬，亦屬經常性給與，而屬勞基法所稱工資之範圍，業如前述。

故原告主張其終止系爭勞動契約前6個月每月平均工資計為40,706元（即各月分別為40,375元、、40,375元、41,367元、41,367元、39,383元、41,367元），自屬可採。

3、是原告請求被告給付系爭資遣費計393,492元【計算式：40,706元×(3+2/3+6)=393,492元】，自屬有據；

至被告前開抗辯，則不可採。

六、原告請求被告給付110年度特別休假應休未休工資11,900元部分：

（一）按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，7日。

三、2年以上3年未滿者，10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項前段、第5項、第6項定有明文。

又依勞基法施行細則第24條之1第2項規定，勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。

（二）查原告所主張其自90年12月1日起受僱於被告，至110年度之特別休假尚有112小時未休，原告得請求被告給付特別休假未休之工資計11,900元等事實，為兩造所不爭，亦堪信為真實。

從而，原告依前開規定請求被告給付特別休假未休之工資計11,900元，亦屬有據。

七、綜上所述，原告依前開規定請求被告給付加班費896,292元、失業給付差額損失64,920元、資遣費393,492元、特別休假應休未休工資11,900元合計1,366,604元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即110年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

與請求被告提繳164,448元至原告之勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。

八、復按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第87條第1項、第78條規定之結果，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。

訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

又訴之聲明減縮或撤回部分既未經法院裁判，自無庸諭知訴訟費用由何人負擔，但可於主文諭知訴訟費用除減縮、撤回部分外由何人負擔，以示明確。

查本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，本院因認本件訴訟費用（除撤回、減縮部分外）應命由被告負擔。

九、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。

前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2項著有規定。

查本院就勞工即原告前開給付請求即主文所示第1、2項，為雇主即被告敗訴之判決，爰依前開說明依職權宣告假執行，並同時宣告被告得供相當之擔保金額而免為假執行。

十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
勞工法庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
補繳裁判費部分，不得抗告。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 柯凱騰