臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,110,訴,538,20231129,3

臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第538號
原 告 陳旭琨

被 告 林汶樺

訴訟代理人 陳文堅
被 告 張忠生
胡阿輝
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，於民國112年11月8日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告林汶樺應塗銷如附表所示第一順位抵押權登記。

被告張忠生、胡阿輝應塗銷如附表所示第二順位抵押權登記。

訴訟費用由被告林汶樺負擔6分之1、餘由被告胡阿輝負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、原告以胡阿輝主張受讓被告張忠生對於王明志之債權及如附表所示第二順位抵押權並已辦理讓與登記，於民國112年8月24日具狀追加胡阿輝為被告（本院卷二第275頁）。

查胡阿輝曾於111年5月23日具狀主張受讓該債權及抵押權，聲請承當訴訟（本院卷一第317、335頁），該聲請雖經本院裁定駁回。

胡阿輝復於112年8月1日與被告林汶樺共同具狀表示已經辦妥前開抵押權之讓與登記，將另以書狀聲明承當訴訟（本院卷二第201、202頁）。

嗣後胡阿輝雖未另以書狀聲請承當訴訟，然足以認定胡阿輝已經於相當時期前知悉本件訴訟之進行程度及其內容。

是則原告追加其為被告，並未妨礙其防禦及審級利益，應予准許。

二、被告張忠生、胡阿輝經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，本件亦無民事訴訟法第386條所規定之情事，因此，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告主張：㈠訴外人王明志已經死亡，其繼承人全部均已拋棄繼承，經臺灣新北地方法院選任詹連財律師為其遺產管理人。

㈡原告為王明志之債權人，前聲請對其所有坐落嘉義縣○○鎮○○段00○0地號土地（下稱本件土地）為強制執行，但因本件土地分別有如附表所示第一、二順位抵押權登記，致生拍賣無實益情事。

㈢王明志為被告林汶樺、張忠生設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，被告既主張各該抵押權是擔保王明志對被告之借款債權，應就借貸關係存在負舉證責任。

㈣依如附表第一、二順位抵押權設定申請書記載，所擔保債權之清償期分別為86年7月24日、90年6月30，各該請求權時效分別於101年7月24日、105年6月30日罹於時效而消滅，被告林汶樺、張忠生均未於時效完成後5年間行使抵押權，各該抵押權已分別於106年7月24日、110年6月30日消滅。

㈣如附表所示抵押權既已消滅，義務人王明志自得依據民法第767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權設定登記。

而王明志怠於行使，其死亡後，全體繼承人均拋棄繼承，而選任之遺產管理人亦未行使該權利，原告自得依民法第242條規定，代位行使。

㈤被告張忠生持有如附表一所示支票，對於王明志之票據債權不存在；

如若不然，該票據債權亦已罹於時效而消滅。

被告張忠生於00年0月00日匯款100萬元給王明志，該債權請求權已經罹於時效；

至於86年11月10日之匯款50萬元，是匯給劉麗華，而非王明志，不足以證明對王明志有該債權存在，而且該債權請求權也已經罹於時效。

㈥被告林汶樺持有如附表一所示本票之票款請求權，已經於88年9月24日罹於時效而消滅等語，並聲明：被告林汶樺應塗銷如附表所示第一順位抵押權登記；

被告張忠生、胡阿輝應塗銷如附表所示第二順位抵押權登記。

二、被告林汶樺：借給王明志的錢是用匯款的，實際上錢是陳文堅的，他不好意思設定抵押，就說錢是我的。

設定抵押權時有簽發如附表一所示本票，當時是約定2年要還借款，但王明志沒有還。

王明志曾說等手頭鬆一點就會還錢，從借給他錢後第2年就開始要他還錢。

我都是到王明志家中地下室跟他要錢，他說如果可以處理好就還我錢，大約是在民國90幾年不到100年間等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、被告張忠生：沒有約定清償期，有錢就還。我在借給他錢之後3、4年就時常跟他要錢，大約在105年間還跟他要過等語，並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由㈠原告主張⑴其為王明志之債權人，有臺灣臺北地方法院債權憑證可為證明；

⑵訴外人王明志（已死亡）生前以本件土地所有權為標的，分別為被告林汶樺、張忠生設定如附表所示第一、二順位抵押權，嗣被告張忠生於000年0月00日將該其抵押權讓與被告胡阿輝等情，有土地登記謄本、他項權利證明書及設定申請書等附卷可按，被告亦未為爭執；

⑶王明志死亡後，因其全體繼承人全部拋棄繼承，經臺灣新北地方法院選任詹連財律師為遺產管理人等情，有該院111年度司繼字第2823號民事裁定及確定證明書在卷可稽，均可信為真實。

㈡關於對被告林汶樺請求部分：⒈王明志為被告林汶樺設定之抵押權，為普通（一般）抵押權，而按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

至一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。

是被告林汶樺主張係因借錢給王明志，因王明志未依約返還，始設定抵押權等情，既為原告否認，依前開說明，自應就該借貸之事實負舉證責任。

⒉經查，證人劉麗華（王明志之配偶）於本院111年10月25日到場具結證稱略以：我不知道他（王明志）有跟他（林汶樺）借錢，我不知道王明志跟誰借錢，那麼久，我也忘了等語（本院卷二第16頁），自無從據此推認被告林汶樺之前開主張為真正。

又被告林汶樺於本院110年度司執字第29938號債務執行事件聲明參與分配與本院審理時雖提出如附表一所示之本票及支票（分別置放該事件聲明參與分配卷證物袋及本院卷二第163頁），然票據為無因證券，其原因關係有多種多樣，非必然係因王明志向被告林汶樺借款，為此簽發各該票據作為清償或擔保等之用，仍不足以證明王明志有向被告林汶樺借錢之事實。

被告林汶樺訴訟代理人陳文堅嗣後雖改稱該100萬元實際上是我出的等語（本院卷二第55頁），然證人劉麗華雖證稱略以；

王明志有向陳文堅借錢，借很久了，我也忘了，這些事都是王明志在處理，我只知道有借錢而已等語（本院卷二第16頁），縱準此證言認定王明志曾向陳文堅借錢，然於何時借貸、借貸之金額若干等消費借貸成立要件事實均不明瞭，亦無從認定王明志曾向陳文堅借貸100萬元並為其設定本件第一順位抵押權，亦即無從證明王明志向陳文堅之借貸即為本件第一順位抵押權之擔保債權。

是被告林汶樺之主張為不可採。

⒊次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

民法第880條定有明文。

前開所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。

然所謂抵押權之實行，係指 抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

因此，抵押權人雖於5年間依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，但事後撤回強制執行之聲請，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，但於他債權人撤回執行之聲請或依法視為撤回時，未能續行執行，致未能拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，亦不能謂已於該除斥期間實行抵押權。

⒋準上，被告林汶樺雖於本院110年度司執字第29938號執行事件聲明參與分配，並提出如附表一所示之本票為債權之證明，且依其聲明時所提出本院民事執行處90年7月1日嘉院昭民執誠九十執字第八五七號函退還被告林汶樺抵押權設定契約書及他項權利證明書等文書正本，可以認定被告林汶樺曾經於本院90年執字第857號強制執行事件提出前開文書。

然查：⑴如附表一所示之本票，對於發票人之票據上權利，依票據法第22條第1項前段之規定，3年間不行使而消滅，即於88年9月24日消滅；

縱認被告林汶樺於本院審理時始提出之如附表一所示之支票，亦係王明志為清償該抵押權所擔保之債權而簽發，然依同條項後段規定，該支票對於發票人之票據上權利，1年間不行使而消滅，即於87年1月2日消滅。

因此，除另有中斷時效之事由外，本件第一順位抵押權，如未於93年9月24日前實行抵押權，抵押權即因除斥期間經過而消滅。

⑵被告林汶樺雖主張曾經向王明志請求還錢等語，並聲明劉麗華為證人，然劉麗華於前開期日到場證稱略以是因為王明志跟我講，才知道陳文堅談還錢的事等語（本院卷二第17頁），此與陳文堅陳稱：有時打電話，有時約地方聚會時向王明志追討，聚會時證人劉麗華也在，打電話時有時候是劉麗華接得，所以證人知道等情不符（本院卷二第14至15頁），嗣於陳文堅訊問時，始又證稱略以有時與王明志在一起時親自聽到陳文堅跟王明志要錢等語（本院卷二第17頁），不無附和之虞，其證言尚難遽採。

再者，劉麗華亦證稱略以不知道王明志跟陳文堅借多少錢，只知道有借錢；

陳文堅和王明志見面時就會講談還錢，有時在台北見面，差不多是前幾年的事（本院卷二第16、17頁）。

準此證言，縱認陳文堅曾向王明志追討，亦無從認定陳文堅向王明志請求給付何種債務，自難認如附表一所示票據之票據上權利（請求權）時效已因請求而中斷。

是應認各該票據上之請求權，已分別於88年9月24日、87年1月2日消滅。

又被告林汶樺雖於本院90年執字第857號強制執行事件提出抵押權設定契約書等文書，然不能認定其係聲明參與分配，且依本院民事執行處之前開通知可知，該事件最終並未將抵押物拍賣，令抵押權人就其賣得價金而受清償，依前開說明，縱認被告林汶樺是聲明參與分配，且如附表一所示票據債權亦為本件第一順位抵押權之擔保債權，亦無從認定被告林汶樺已於各該被擔保債權請求權罹於時效後之5年間實行抵押權。

是則原告主張本件第一順位抵押權已經消滅等情，應為可採。

至劉麗華證稱略以：差不多是前幾年在台北見面時談還錢的事等語縱認為真正，也只能推認陳文堅是在本件第一順位抵押權因未於93年9月24日前實行而消滅後，始向王明志請求，自不能使已經消滅之抵押權復活（回復）。

⒌本件第一順位抵押權既已消滅，而王明志之遺產管理人怠於行使權利請求被告林汶樺塗銷該抵押權設定登記，則原告依民法第242條規定，代位王明志之遺產管理人訴請被告林汶樺塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。

㈢對於被告張忠生、胡阿輝（下稱被告張忠生等2人）請求部分：⒈被告張忠生主張因貸與王明志500萬元，經王明志為其設定如附表所示第二順位抵押權等語，原告則否認其主張，依前開說明，自應由被告張忠生、胡阿輝就該事實為真實負舉證責任。

就此，被告張忠生、胡阿輝雖提出如附表二所示之支票、附表三所示之本票以及匯款申請書、支票存款送金簿存根聯各1件為證據（本院卷一第323至326頁、卷二第127至130頁）。

然票據為無因證券，其原因關係有多種多樣，非必然係因王明志向被告張忠生借款，並為此簽發各該票據作為清償或擔保等之用，仍不足以證明王明志有向被告張忠生借錢之事實。

至於85年7月26日匯款申請書最多只能證明張忠生曾經匯款100萬元與王明志，亦不能證明張忠生係本於借貸之合意而交付金錢，被告張忠生又未提出其他補強之證據，自無從據此認定其主張之消費借貸事實為真實；

再者86年11月10日存根聯記載戶名為劉麗華，並未記載該存入50萬元是何人、為何存入？支票戶名亦非王明志，更無從據此認定被告張忠生與王明志間有該50萬元借貸之事實存在。

證人張朝益到場證稱略以：大概在10幾年前聽到張忠生向王明志要錢，才知道他們有金錢往來，我不知道錢的數目等語（本院卷一第223至224頁），亦不能據此證言認定被告張忠生主張之前開事實為真實。

是被告張忠生主張之借貸事實，不能採信。

⒉被告張忠生雖執有如附表二、三所示之票據，然除有中斷時效之事由外，各該票據之票據上權利，依法各於該附表「時效完成日」所示日期消滅。

證人張朝益既證稱「不知張忠生向王明志要錢的數目」，縱認被告張忠生曾經向王明志請求給付，亦無從認定張忠生係向王明志請求給付如附表二、三所示之票款，自難謂前開票據上權利（請求權）已因請求或承認而中斷。

是則，應認前開票據於各如附表二、三「時效完成日」所示日期消滅，且依民法第880條規定，被告張忠生亦未於5年內即93年9月25日前實行抵押權，該抵押權即因此消滅。

⒊如附表所示第二順位抵押權既已消滅，王明志之遺產管理人怠於行使權利請求塗銷該抵押權設定登記，則原告依民法第242條規定，代位王明志之遺產管理人訴請塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。

㈣依照以上論斷，原告代位依據民法第767條中段規定，請求被告林汶樺塗銷如附表所示第一順位抵押權以及請求被張忠生、胡阿輝塗銷同附表所示第二順位抵押權，為有理由，應予准許。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。

中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事第一庭法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 潘宜伶
附表（抵押權附表）
順位 登記日期、收件年期、字號 權利人 擔保債權總金額（新臺幣） 存續期間 債務人 權利標的 備註 第一 85年7月29日、85年林地登二字第002869號 林汶樺（原名林正隆） 100萬元 85年7月25日至86年7月24日 王明志 坐落嘉義縣○○鎮○○段00○0地號土地所有權全部 第二 85年9月13日、85年林地登二字第003530號 張忠生 本金最高限額500萬元 85年7月1日至90年6月30日 王明志 坐落嘉義縣○○鎮○○段00○0地號土地所有權全部 已於112年3月31日讓與被告胡阿輝 附表一
編號 票據種類 發票日 到期日 發票人 票面金額（新臺幣） 票據號碼 時效完成日 01 本票 85年7月25日 85年9月25日 王明志 100萬元 CH365086 88年9月24日 02 支票 86年1月3日 王明志 100萬元 PZ0000000 87年1月2日 附表二
編號 票據種類 發票日 票據號碼 付款行 發票人 票面金額（新臺幣） 時效完成日 01 支票 86年1月4日 PZ0000000 台北區中小企業銀行 王明志 100萬元 87年1月3日 02 支票 86年1月21日 BR0000000 中國信託商業銀行松山分行 王明志 100萬元 87年1月20日 03 支票 86年4月13日 AH0000000 慶豐商業銀行松山分行 王明志 200萬元 87年4月12日 04 支票 86年4月14日 AH0000000 慶豐商業銀行松山分行 王明志 100萬元 87年4月13日 附表三
編號 票據種類 發票日 到期日 票據號碼 發票人 票面金額（新臺幣） 時效完成日 01 本票 85年7月27日 85年8月26日 TH014679 王明志 50萬元 88年8月25日 02 本票 85年7月27日 85年9月26日 TH014680 王明志 50萬元 88年9月25日