臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,110,訴,663,20220414,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度訴字第663號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 林德雲



訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 鍾奇維

被 告 謝丁茂

訴訟代理人 謝瑞發

被 告 林財生

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查原告主張其為被告謝丁茂之債權人，因如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告謝丁茂之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決予以除去，依據前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告林財生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠原告係被告謝丁茂之合法債權人，並執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發之92年度執申字第6363號債權憑證，及本院核發之90年度執字第7458號債權憑證，就被告謝丁茂所有之系爭不動產應有部分各2分之1，向本院聲請強制執行，經本院以110年度司執字第26580號強制執行事件受理在案，惟因系爭不動產上存有訴外人謝長成、被告謝丁茂設定登記給被告林財生之系爭抵押權，擔保被告林財生對謝長成、被告謝丁茂之新臺幣（下同）1,500,000元債權（下稱系爭擔保債權），本院民事執行處認系爭不動產經鑑價後核定之底價合計為849,300元，顯無法清償系爭擔保債權及執行費用而拍賣無實益終結，以致原告就被告謝丁茂之債權無法受償，影響原告權益甚鉅，爰提起本件確認系爭擔保債權不存在訴訟。

㈡系爭抵押權為普通抵押權，然其卻未明訂擔保之債權及種類，系爭抵押權因登記上記載之擔保債權無從特定，該債權即不生登記之效力，縱有抵押權之登記，因違反成立上之從屬性，該抵押權亦不成立。

依被告林財生所提出之匯款資料，無法看出是何人間之匯款及匯款之原因關係，不能證明被告間有借貸存在，即便有借貸關係存在也非系爭抵押權所擔保，原告亦否認被告林財生提出之本票之形式真正。

姑且不論被告林財生是否係基於交付借用物之意思而交付給被告謝丁茂，即便是（僅屬假設語氣，非原告自認），其中民國88年間之匯款，顯然並非在系爭抵押權所約定之存續期間內所為，並非系爭抵押權所擔保範圍內之債權；

另90年間之匯款，係於系爭抵押權設定登記後之隔年所為，既係設定當時不存在之債權，自非系爭抵押權擔保之效力所及。

㈢又倘被告林財生與謝長成、被告謝丁茂間之系爭擔保債權不存在，則系爭抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條、第767條第1項中段等規定，代位被告謝丁茂請求除去妨害，塗銷系爭抵押權之登記。

縱（假設語氣）系爭擔保債權存在，然被告謝丁茂迄今仍未對被告林財生主張時效消滅之抗辯，而請求塗銷系爭抵押權，顯怠於行使權利，原告為保全權益，自得代位被告謝丁茂主張系爭擔保債權時效業已消滅，請求塗銷系爭抵押權之登記。

㈣並聲明：⒈確認被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在。

⒉被告林財生應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告方面：㈠被告謝丁茂答辯略以：被告謝丁茂向被告林財生借款，由其與父親謝長成以系爭不動產設定抵押給被告林財生作為借款抵押品，被告間之借貸關係確實存在，且屬熟人間善意協助行為，而22年來，被告林財生屢次向被告謝丁茂催討，被告謝丁茂均表示當於經濟許可時返還，而承認該債務之存在。

並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔等語。

㈡被告林財生雖未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀表示被告林財生基於好友關係而借款給被告謝丁茂，被告林財生委託父親即訴外人林金雄先於88年11月22日匯款2,500,000元至被告謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶內，後於89年間，因謝丁茂急需資金，爰以3筆土地設定登記抵押權給被告林財生，亦約明以3,000,000元為協議，被告因而於89年10月5日一同至地政事務所，由被告謝丁茂就3筆土地設定抵押權給被告林財生，被告林財生隨後於90年3月6日匯款500,000元至被告謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶，前後共匯款3,000,000元，有匯款資料、本票影本、抵押權設定契約書及他項權利證明書可證，故被告間存在借貸合意及付款事實，故被告間借貸關係存在，而系爭不動產用以擔保系爭擔保債權，系爭抵押權之法律關係亦確實存在。

22年以來，被告林財生亦屢次向被告謝丁茂追討還款，足以證明系爭擔保債權存在。

本件以3筆土地為抵押權之設定，且以書面為之，被告亦約明設定土地抵押權之債權契約，主張為約定要式行為，始得有效成立，被告就抵押權之設定互相同意，顯然系爭擔保債權明確揭示存在。

並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：㈠原告係被告謝丁茂之債權人，被告謝丁茂就其所有之系爭不 動產應有部分各2分之1，為被告林財生設定系爭抵押權之 事實，有臺中地院92年度執申字第6363號、本院90年度執 字第7458號債權憑證及系爭不動產登記謄本附卷可稽（見 本院卷第17至27頁、第33至43頁），且為兩造所不爭執， 堪信為真實。

㈡原告主張系爭抵押權擔保之債權未經特定，且所擔保之債權不存在，系爭抵押權應不成立。

又依被告林財生所提出之匯款資料，無法看出是何人間之匯款及匯款之原因關係，不能證明被告間有借貸存在，即便有借貸關係存在也非系爭抵押權所擔保。

且其中民國88年間之匯款，顯然並非在系爭抵押權所約定之存續期間內所為，並非系爭抵押權所擔保範圍內之債權；

另90年間之匯款，係於系爭抵押權設定登記後之隔年所為，既係設定當時不存在之債權，自非系爭抵押權擔保之效力所及。

再者，縱令系爭擔保債權存在，然被告謝丁茂迄今仍未對被告林財生主張時效消滅之抗辯，而請求塗銷系爭抵押權，顯怠於行使權利，原告為保全權益，自得代位被告謝丁茂主張系爭擔保債權時效業已消滅，請求塗銷系爭抵押權之登記云云，然為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者厥為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否特定？系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效？茲分述如下：⒈系爭抵押權擔保之債權應已特定，且系爭抵押權所擔保之債權為被告間1,500,000元借款債權：⑴按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。

又抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內，為民法第861條第1項所明定。

又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

另抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。

用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。

蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院85年度台上字第1496號、91年度台上字第1955號裁判要旨參照）。

⑵系爭抵押權係於89年10月6日登記，擔保債權總金額1,500,000元，清償日期為99年10月5日，存續期間自89年10月5日至99年10月5日，本來有約定按年息百分之4計算利息，嗣於91年4月29日約定變更為無利息之事實，有系爭不動產登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書及他項權利變更契約書附卷可稽（見本院卷第33至43頁、第91頁、第101至103頁）。

又被告林財生主張：其基於好友關係而借款給被告謝丁茂，被告林財生委託父親即訴外人林金雄先於88年11月22日匯款2,500,000元至被告謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶內，後於89年間，因謝丁茂急需資金，爰以系爭不動產及坐落嘉義市○○○段000○0地號土地等3筆土地設定登記抵押權給被告林財生，亦約明以3,000,000元為協議，被告因而於89年10月5日一同至地政事務所，由被告謝丁茂就上開3筆土地設定抵押權給被告林財生（系爭不動產及嘉義市○○○段000○0地號土地各擔保1,500,000元債權），被告林財生隨後於90年3月6日匯款500,000元至被告謝丁茂合作金庫銀行嘉義分行帳戶，前後共匯款3,000,000元等語，為被告謝丁茂所不爭執，並有匯款資料、本票、身分證、活期儲蓄存款存摺、本院110年度司拍字第71號裁定影本附卷可稽（見本院卷第93至99頁、第142頁、第183至184頁），均堪信為真實。

查被告林財生於88年11月22日匯款2,500,000元給被告謝丁茂，該債權於系爭抵押權89年10月6日登記時係已存在之債權。

另被告林財生於90年3月6日匯款500,000元給被告謝丁茂，該債權係於系爭抵押權存續期間（自89年10月5日至99年10月5日）內所發生，則系爭抵押權將來實行抵押權時有被擔保之債權存在。

再者，被告林財生給付被告謝丁茂總額3,000,000元，係系爭不動產及嘉義市○○○段000○0地號土地各擔保1,500,000元債權，而被告林財生及謝丁茂均承認系爭抵押權有擔保1,500,000元之借款債權債務關係存在，則系爭抵押權擔保之債權已特定，且系爭抵押權所擔保之債權為被告間1,500,000元借款債權。

至被告林財生資金來源為何，與被告林財生及謝丁茂間之借款債權債務關係是否存在無關，是原告主張系爭抵押權擔保之債權未特定，且系爭抵押權無擔保債權存在，原告得依民法第242條、第767條第1項中段等規定，代位被告謝丁茂請求塗銷系爭抵押權之登記云云，並無可採。

⒉系爭借款債權尚未罹於消滅時效：⑴按請求權因15年不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。

民法第125條、第128條分別定有明文。

又消費借貸請求權之時效，民法既未特別規定，依前開規定其時效應為15年。

⑵經查，系爭抵押權所擔保者為1,500,000元借款債權，業已認定如前，依上開規定，其請求權消滅時效應以15年計算。

依系爭不動產登記謄本所載，系爭抵押債權清償日期為99年10月5日，其請求權消滅時效應自99年10月5日起算，計算至本件言詞論終結時，尚未經過15年，系爭借款債權尚未罹於消滅時效，系爭抵押權更無經過5年除斥期間不行使而消滅之問題。

是原告主張：其得代位被告謝丁茂主張系爭擔保債權時效業已消滅，請求塗銷系爭抵押權之登記云云，並無可採。

四、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債權未特定，且無擔保債權存在，縱有擔保債權存在，該擔保債權亦罹於消滅時效，均不可採。

從而，原告訴請確認被告間就系爭不動產設定之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在；

被告林財生應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 官佳慧
附表
編號 不動產 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○鄉○○段000○00地號土地 （謝長成、謝丁茂之應有部分各2分之1） 權利種類：抵押權 登記日期：民國89年10月06日 字號：嘉竹地字第060690號 登記原因：設定 權利人：林財生 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元 存續期間：自89年10月05日至99年10月05日 清償日期：99年10月05日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：謝長成、謝丁茂 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產全部 證明書字號：091嘉竹地字第000393號 設定義務人：謝長成、謝丁茂 共同擔保地號：左列不動產 2 嘉義縣○○鄉○○段000○00地號土地 （謝長成、謝丁茂之應有部分各2分之1）