臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,111,再易,2,20220928,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度再易字第2號
再審原告 陳建宏


訴訟代理人 汪玉蓮律師
再審被告 陳明燦
訴訟代理人 陳亮縉
上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國110年12月15日本院110年度簡上字第49號民事確定判決提起再審之訴，本院於民國111年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

查本院民國110年12月15日110年度簡上字第49號確定判決（下稱原確定判決），於110年12月22日送達再審原告，有送達證書附於原確定判決卷可稽，並經本院調取該事件全卷審閱無訛。

再審原告於111年1月13日對原確定判決提起本件再審之訴，核與上開規定相符，應先敘明。

二、再審原告主張：㈠於73年間，再審原告之父即訴外人陳勝中與訴外人陳良鍼合資興建門牌嘉義縣○○鄉○○村○○00號之1房屋（未辦理保存登記，下稱系爭房屋）時，有經過當時全體共有人同意，實際上劃定使用範圍，亦即嘉義縣○○鄉○○○段00○00○0地號土地以水溝為界，水溝以西歸陳良鍼，水溝以東歸訴外人陳良謀，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之地未予干涉，已歷有年所，於80年1月3日為交換土地登記時亦同，故88與88之1地號土地間既係以水溝為界，水溝以西歸陳良鍼使用、收益，且此之分界在擋土牆以南，擋土牆以北則歸訴外人陳善命、陳良清、陳良分使用，此據陳善命於本件二審時之證述可佐。

縱系爭房屋有部分蓋在88之1地號水溝以西部分（即原確定判決附圖代號甲部分），其他共有人（含陳良謀）亦有同意陳良鍼使用此部分土地（此部分有分管及使用借貸關係），並非無權占有。

關於系爭房屋以水溝為界之相片，可參再審原告於本件一審卷1第257頁上方照片、本件二審卷附被上證6之相片（下稱系爭照片），且有再證1之相片可佐。

系爭照片既在本件一、二審訴訟程序中提出，且其重要性足以影響判決基礎，原確定判決對該足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，驟認共有人全體並無將當時共有88、88之1地號土地全部，有劃定範圍使用，而認73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地，但並無分管之約定，就此部分應有民事訴訟法第497條規定之再審事由。

㈡關於88、88之1、88之2地號土地於80年間所為分歸個人所有之情形，陳良鍼本件一審時證稱「當時係交換土地」等語，與再審原告主張係土地交換並無不同，屬民法第398條規定之情形。

基於前述之以水溝為界之互易契約，系爭房屋就坐落之土地並非無權占有。

又該互易契約之性質可認為土地交換使用之協議，亦非無償而屬互為租賃之關係，嗣後兩造仍應受該交換使用協議之拘束，再審原告並非無權占有，此有最高法院102年度台上字第479號判決參照；

該互易契約亦可認為雙方已有就特定之位置土地交換之合意（非僅應有部分交換之協議），且已交付，不因其有土地之分割而當然消滅，主要目的在保持系爭建物免遭拆除，此有最高法院97年度台上字第1729號判決參照；

又依最高法院51年台上字第2641號判例意旨可知，共有人間另有約定者，反面解釋，共有人對其他共有人分得之部分，非即喪失共有之權利，縱未經登記有所有權，其占有亦非無法律上原因。

然原確定判決認本件88、88之1、88之2地號土地於80年間所為分歸個人所有之情形屬土地合併分割，且認合併分割後有終止分管契約之意思，而認再審原告屬無權占有，與前開判決、判例意旨有違，乃適用法規顯有錯誤，就此部分應有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

其後，88之3地號土地（下稱系爭土地）於107年11月28日自88之1地號土地分割而出，再審原告就系爭房屋坐落系爭土地之部分，並非無權占有。

另陳勝中於107年3月1日與再審被告訂立買賣契約，實與再審原告對系爭土地有無使用權源無關，買賣緣由乃當時為顧及親戚情誼所為，嗣因協商不成，買賣無法達成。

㈢原確定判決理由認「共有人同意陳良鍼、陳勝中使用共有地之特定部分。

是陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地」，則再審原告就系爭房屋坐落系爭土地之部分，並非無權占有，即係有權使用系爭土地，然原確定判決主文卻諭知再審原告應將系爭土地上，如原確定判決附圖所示代號甲部分面積139平方公尺之建物拆除，並將該占用部分土地返還再審被告，可認判決理由與主文顯有矛盾，就此部分應有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由。

㈣綜上，本件確有上述再審事由，爰請求如訴之聲明所示。

㈤並聲明：

⒈ ⒈110年度簡上字第49號判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。

⒊再審及原審之訴訟費用均由再審被告負擔。

三、再審被告答辯略以：㈠再審原告提出原審漏未斟酌之證據無非係「原審被上證6之水溝為界之相片」即再證1之相片云云，然單憑再證1之相片以觀，根本無從了解此水溝與兩造之關係究竟為何，甚至無法知悉究竟是否屬於系爭土地所涉訟爭事實之處之相片，根本不能證明兩造即有因此為界之事實。

原確定判決理由已就再審原告所主張「以水溝為界交換土地」之理由予以詳加論述，並以較再證1更為清晰之「水溝係位於88-1、88-3相鄰地籍線之東側，亦有陳良鍼手繪位置可證（原審卷二第154-1頁）」證據為佐，並加以論述。

顯然，本件縱然原審斟酌再證1之水溝相片，亦不如上開地籍圖更為清晰，亦不足以影響原確定判決基礎之意見，更遑論再證1之相片根本無法證明究竟是何處何界之相片，故原確定判決並無民事訴訟法第497條規定「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。

㈡再審原告引用之最高法院判決並非判例，故縱有與其引用之判決有見解不同者，亦不能稱有何構成違背判例之再審事由之情事，而最高法院判例自法院組織法第57條之1修正後已無通案之效力，自不得再以判決違背最高法院之判例，作為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。

況再審原告於本件二審時已引用最高法院102年度台上字第479號判決要旨，而最高法院97年台上字第1729號判決更為一審判決所引用。

是以，再審原告若要指稱原確定判決此部分之認定有適用法規顯有錯誤之事由，則應請指出究違哪一現行法規或哪一號判例，否則，自屬不合法。

更何況其此部分亦均已由其於原審中為主張。

再者，原確定判決理由已詳加論述：⒈系爭房屋興建時占用系爭土地之法律性質、⒉88、88之1、88之2地號土地於80年間分歸個人所有時之法律性質、⒊被上訴人占用系爭土地是否有權占有、⒋上訴人之請求是否有理由等，進而得出本件係土地合併分割，且合併分割後有終止分管契約之意思，再審原告屬無權占有之結論，細譯再審原告此部分之主張，仍係指摘原確定判決針對認定雙方間土地分割之真實情形為何，進而導出是否再審原告有權占有之結論，惟此應屬前程序認定事實之職權行使，依上揭說明，要非屬適用法規顯有錯誤之範圍，自與民事訴訟法第496條第1項第1款所定要件未合，則再審原告主張有此款所定之再審事由，亦屬無據。

㈢原確定判決理由已提及「原審以上訴人應受原使用借貸契約之拘束，而以被上訴人使用88-3地號土地係有正當權源，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示」等語，而認再審被告之上訴為有理由，並於主文中諭知再審被告勝訴，依上開說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。

再審原告所論，僅係摘取原確定判決中間論述一半之理由脈絡，並非為原確定判決最終認定有無理由之結論，再審原告此部分所指摘原確定判決理由與主文顯有矛盾，求予廢棄，非有理由，主張上之荒謬，顯而易見。

是以，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款規定「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。

㈣況再審原告於本件再審中自承：「（當時）沒有鑑界，是以現況使用，當時是按地號做登記，…當時也不曉得有越界，是我父親辦理保存登記才發現的。」

是以，再審原告亦已承認，當時登記時並不知悉有越界，與原審判決所認縱該登記有誤，亦應依法為撤銷等語，並無不合。

再者，雙方間根本並無交換土地之協議至明，是經上開登記後，再審原告方亦無針對登記結果表示過任何意見，復又再向再審被告表示欲購買所占用之土地等情，顯然雙方間並非如再審原告所主張以水溝為界為交換土地。

再審原告除其主張並無再審事由，而不符合再審程序外，其至今所稱主張，亦均無理由。

㈤並聲明：⒈再審之訴駁回。

⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。

四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第497條之事由，茲分別審酌如下：㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院100年度台聲字第1027號裁定要旨參照）。

又原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，關於事實認定部分不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判決要旨參照）。

且適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院97年度台上字第1155號判決要旨參照）。

準此，民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，僅以原確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，至事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前執為上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據之提起再審之訴。

⒉再審原告主張：關於88、88之1、88之2地號土地於80年間所為分歸個人所有之情形，係土地交換，屬民法第398條規定之情形。

基於前述之以水溝為界之互易契約，系爭房屋就坐落之土地並非無權占有。

又該互易契約之性質可認為土地交換使用之協議，亦非無償而屬互為租賃之關係，嗣後兩造仍應受該交換使用協議之拘束，再審原告並非無權占有，依最高法院102年度台上字第479號判決、97年度台上字第1729號判決、51年台上字第2641號判例意旨可知，系爭房屋占有亦非無法律上原因，屬有權占有。

然原確定判決認本件88、88之1、88之2地號土地於80年間所為分歸個人所有之情形屬土地合併分割，且認合併分割後有終止分管契約之意思，而認再審原告屬無權占有，與前開判決、判例意旨有違，乃適用法規顯有錯誤云云。

經查：⑴按法院組織法增訂第57條之1規定，最高法院判例制度已廢止，前依舊法編選之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用；

其餘判例之效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。

準此，原最高法院判例已無通案之拘束力，自不得再以判決違背最高法院之判例，作為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。

再審原告主張：原確定判決違反最高法院102年度台上字第479號判決、97年度台上字第1729號判決、51年台上字第2641號判例，而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由云云，容有誤解。

⑵原確定判決認定：88、88-1、88-2地號土地於80年間分歸個人所有時之性質為合併分割，並非土地之交換（見原確定判決第6、7頁）。

準此，原確定判認定之事實既為合併分割，並據此為法律上判斷，不生適用法規顯有錯誤問題，再審原告反於原確定判決事實之認定，主張：關於88、88之1、88之2地號土地於80年間所為分歸個人所有之情形，係土地交換，屬民法第398條規定之互易契約，該互易契約之性質可認為土地交換使用之協議，亦非無償而屬互為租賃之關係，認原確定判決適用法規顯有錯誤云云，並無可採。

⑶又按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。

是經分割共有物確定者，無論當事人自行分割，或法院判決分割，所採行分割方法為何，均有使原分管契約發生終止之效力。

僅分割方法採行變價分割時，在未變價前，共有物之所有權主體尚未變動，不當然發生共有物變賣之效果，共有人間之共有關係應延至變賣完成時消滅而已。

再審原告主張：本件先有水溝，蓋房子時是以水溝為界，當初不知道登記錯誤，大家講好以水溝為界為使用界線，也是歸誰所有等語（見本院卷第55頁），則共有人就88、88-1、88-2地號3筆共有土地合併分割時，因未鑑界，不知界址，共有人認為系爭房屋係在陳良鍼分得之88地號土地上，非 在陳良謀分得之88-1地號土地上，共有人並未約定系爭房屋繼續使用88-1地號土地。

雖陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，而有權使用系爭土地，然於80年1月間88、88-1、88-2地號土地之共有人協議分配3筆土地，共有人各別取得單獨地號土地而合併分割時，共有人充其量僅係同意系爭房屋占用陳良鍼分得之88地號土地，顯無同意系爭房屋繼續使用88-1地號土地，參照上開見解所示，共有人間應有終止系爭房屋繼續使用系爭土地之意思。

⑷88、88-1、88-2地號土地於80年間分歸個人所有時之性質為合併分割，已如上述，依民法第825條規定「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」

。

況縱令依再審原告主張，本件應準用民法買賣規定，依民法第354條規定「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」

，共有人就陳良謀分得之88之1地號土地仍應負瑕疵擔保責任。

而80年1月間88、88-1、88-2地號土地之共有人協議分配3筆土地，共有人各別取得單獨地號土地而合併分割時，共有人間應有終止系爭房屋繼續使用系爭土地之意思，已如上述。

而系爭土地為再審被告所有，再審原告占用系爭土地上如原確定判決附圖所示代號甲部分面積139平方公尺土地，並有系爭房屋，再審原告即應舉證證明其有占用土地之正當權源，然再審原告並未舉證證明其有占用土地之正當權源，自屬無權占有，則原確定判決依民法第767條第1項規定，判令再審原告應將原確定附圖所示甲部分面積139平方公尺之建物拆除，將該土地返還再審被告，並無適用法規錯誤之情形，再審原告主張：原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，並無可採。

㈡民事訴訟法第496條第1項第2款部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判決要旨參照）。

⒉再審原告主張：原確定判決理由認「共有人同意陳良鍼、陳勝中使用共有地之特定部分，是陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地」，則再審原告就系爭房屋坐落系爭土地之部分，並非無權占有，即係有權使用系爭土地，然原確定判決主文卻諭知再審原告應將系爭土地上，如原確定判決附圖所示代號甲部分面積139平方公尺之建物拆除，並將該占用部分土地返還再審被告，判決理由與主文顯有矛盾云云。

經查，原確定判決理由固記載「共有人同意陳良鍼、陳勝中使用共有地之特定部分，是陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地」等語（見原確定判決第5、6頁），然此係指73年間，陳良鍼、陳勝中經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地，然並非謂嗣後陳良鍼、陳勝中均有權使用系爭土地。

而原確定判決理由已認定「‧‧‧‧如前所述，系爭土地為上訴人所有，惟遭被上訴人之建物無權占用，原告（應係上訴人）依上揭規定，訴請被上訴人將附圖所示甲部分面積139平方公尺之建物拆除，將該土地返還上訴人，為有理由。」

、「原審以上訴人應受原使用借貸契約之拘束，而以被上訴人使用88-3地號土地係有正當權源，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。」

等語（見原確定判決第9頁），已認定再審原告之系爭建物無權占有系爭土地，因而原確定判決主文諭知再審原告應將系爭土地上，如原確定判決附圖所示代號甲部分面積139平方公尺之建物拆除，並將該占用部分土地返還再審被告，並無判決理由與主文有矛盾之情形，再審原告上開主張，並無可採。

㈢民事訴訟法第497條部分：⒈按對於依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，依同法第497條規定，得提起再審之訴。

所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。

或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。

若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。

⒉再審原告主張：原確定判決對足以影響於判決之重要證物即系爭照片漏未斟酌，驟認共有人全體並無將當時共有88、88之1地號土地全部，有劃定範圍使用，而認73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地，但並無分管之約定，就此部分應有民事訴訟法第497條規定之再審事由云云。

經查，原確定判決理由已記載「88-1地號土地於107年11月27日因分割共有物分割出88-3地號土地，88-3地號土地全部由上訴人取得，有土地登記謄本在可稽（原審卷一第17頁）。

而陳良鍼雖證稱「..80年登記之後仍以水溝為界、現在88-3地號的土地位置也是歸於我使用。

水溝係位於88-1、88-3相鄰地籍線之東側」等語（原審卷二第144頁）。

又水溝係位於88-1、88-3相鄰地籍線之東側，亦有陳良鍼手繪位置可證（原審卷二第154-1頁）。

是縱80年1月間系爭88、88-1、88-2地號土地之共有人有協議將水溝以西（即目前之88-3地號土地）歸陳良鍼所有，但並未繪出現有88-3地號土地位置登記予陳良鍼所有，而仍以原系爭88、88-1、88-2地號土地現有地籍、位置、面積為登記，故當時登記之物權行為縱有錯誤，當事人亦僅得依上開法規撤銷意思表示，但在撤銷前，當事人所有之土地，仍應以80年1月間移轉登記為依據。

亦即88-1分割出之88-3地號土地，並非陳良鍼所有，而係現上訴人所有。」

等語（見原確定判決第7頁），已就再審原告所主張「以水溝為界交換土地」之效果予以詳加論述，並以較系爭照片更為清晰之陳良鍼手繪位置之證據為佐證，加以論述，而系爭照片充其量僅係顯示陳良鍼手繪位置，縱令原確定判決斟酌系爭照片，亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌不同，再審原告上開主張，並無可採。

五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者之再審事由。

從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第497條提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及再審原告聲請勘驗現場及請地政機關測量，以證明水溝以東有88地號土地，且係陳良謀之繼承人在使用，證明80年間有交換土地，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及勘驗現場、測量，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 吳芙蓉
法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 官佳慧