臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,111,勞簡,16,20221124,1

臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度勞簡字第16號
原 告 阮芳草

被 告 塗四寬

上列當事人間請求給付加班費事件，本院於中華民國111年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件原告為越南國人，其起訴請求被告給付短付之加班費，屬涉外民事事件，應適用涉外民事法律適用法以定其準據法。

按涉外民事法律適用法第20條第1項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律」，而依兩造於民國107年10月16日簽訂之勞動契約（下稱系爭勞動契約）第13條第2項約定：「契約發生爭議時，雙方同意依中華民國相關法令或仲裁法規定處理，並依中華民國法律定其管轄法院」（見本院卷第43頁），足認兩造因系爭勞動契約所生之債權債務關係涉訟，依上開規定，應以我國法為適用之準據法，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告於107年11月12日受僱於被告，擔任被告父親之家庭看護工，因被告父親在養老院住院照護，原告即隨同至養老院工作。

惟被告於原告剛來不久時，經常命原告從事勞動部許可及系爭勞動契約以外之工作，故原告於110年4月6日與被告終止勞動契約，並於嘉義市政府社會處申請勞資爭議調解，請求被告應依法給付國定假日工資，然遭被告拒絕。

因兩造勞動契約並未明文規定被告應給予原告國定假日放假之約定，然據台越二國之定型化勞動契約中之最後一條皆約定：「本契約未規定者，皆依中華民國之法律規定為之。」

原告自可請求被告應依內政部頒布之紀念日及節日實施辦法給予原告放假，然原告任職期間，被告從未給予放假，則被告應給付原告國定假日之加班費新臺幣（下同）17,568元如附表編號1所示。

另依系爭勞動契約第3條第2款約定，原告每日工作時間應為16小時，超過16小時之工作時間，被告應給付加班費。

因原告係全日24小時與被告父親同住在養老院2人住病房內，均在行軍鐵床上或躺或睡覺，且未經被告同意不准下樓或外出，三餐均由他人幫忙送餐，因被告父親病情不穩定須全日在病房內，隨侍在側，原告白天要全神專注照顧被告父親，整夜亦在病房內半醒半睡，隨時待命，因此原告應給付每日8小時應休息而未休息，繼續工作之平日加班費，則被告應給付原告平日加班費208,880元如附表編號2所示。

㈡、目前立法院尚未制定家事服務法及勞動部亦未指定家庭看護工屬適用勞動基準法之行業前，兩造所簽訂之家事勞動契約自屬私法契約，應有民法第247之1條定型化契約之適用。

被告在定型化契約中未約定原告有休國定假日之權利，係屬使他方當事人抛棄權利或限制其權利之行使；

被告否認原告有休國定假日之權利，即有免除其於國定假日要求原告不放假而繼續工作，負有給付加班費予原告之責任；

原告依內政部頒制之國定假日應放假，而被告不予放假使原告繼續工作，係加重原告之責任；

被告以勞動契約未明定國定假日應放假之事而拒絕適用勞動契約最後一條規定，被告選擇性適用法律，屬刻意法律詐欺之違法行為，是被告違反民法第247之1條規定，此部分契約自屬無效。

又立法院雖未制定完成及公布家事服務法，然兩造依民法僱傭關係簽訂勞動契約，原告自有適用內政部頒布之紀念日及節日實施辦法，而此權利，係基於國際人權二公約「公民與政治權利國際公約」第2條、第3條、第5條平權規定而得，被告自無籍口系爭勞動契約未約定而予以排除或不給放假及未放假而不給加班費。

㈢、並聲明：1、被告應給付原告226,448元，其中15,867元自起訴狀送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

2210,581元自追加訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則答辯以：

㈠、系爭勞動契約履行期為3年，惟原告於110年4月6日不告而別，被告有通報派出所及移民署，隔天卻收到原告存證信函稱係被告虐待才離開，然原告應為逃逸。

㈡、原告係擔任看護工，兩造於嘉義市政府社會處勞資爭議調解時，就國定假日加班費部分調解不成立，因依勞動部解釋及勞動契約，家庭看護工不適用勞動基準法，且兩造之勞動契約亦未約定國定假日工作須給付加班費，故被告不須給付原告國定假日加班費。

又被告父親在嘉義市私立保康老人長期照顧中心（下稱保康長照中心），該中心本身有請越南看護工，保康長照中心之照顧服務員幫被告父親抽痰、換尿布、灌食三餐、洗澡，原告所做的主要僅為陪伴，故原告不可能完全沒有休息。

㈢、聲明:原告之訴駁回。

三、本院判斷:

㈠、原告主張兩造間原有僱傭關係存在，依國際人權二公約中之「公民與政治權利國際公約」第2條、第3條、第5條規定，被告應給付原告國定假日之加班費17,568元；

又兩造所簽訂之家事勞動契約未約定國定假日工作須給付加班費，屬於民法第247之1條定型化契約約定無效之情事。

另依兩造勞動契約第3條第2款約定，原告每日工作時間應為16小時，超過16小時之工作時間，被告應給付加班費，又原告係全日24小時與被告父親同住在養老院2人住病房內，因此原告請求每日8小時應休息而未休息，繼續工作之平日加班費，即被告應給付原告平日加班費208,880元等語，就兩造間原有僱傭關係存在一節，為被告所不爭執，其餘為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是本件乃應審究原告可否依國際人權二公約中之「公民與政治權利國際公約」第2條、第3條、第5條規定，請求被告給付國定假日之加班費17,568元？兩造勞動契約有無民法第247條之1定型化契約約定無效之情事？原告請求被告給付國定假日之加班費17,568元及平日加班費208,880元是否有理由。

㈡、原告可否依國際人權二公約中之「公民與政治權利國際公約」第2條、第3條、第5條規定，請求被告給付國定假日之加班費17,568元？ 1、我國於98年通過《公民與政治權利國際公約》與《經濟社會文化權利國際公約》之兩公約施行法之立法與施行，雖因我國已非聯合國會員國，無法完成加入兩公約之法定程序，但兩公約仍因此在我國「具有國內法律之效力」。

而觀諸原告引為請求給付加班費依據之公民與政治權利國際公約第2條、第3條、第5條規定，乃揭櫫一核心價值—平等，而此平等並非齊頭式的假平等，而應係立足點相同的真平等。

以原告為遠赴異鄉工作之外籍勞工而言，乃須保障其與就業國國民同等之待遇，亦即外籍勞工在工作場所、經濟、社會、政治和文化應受到平等的對待，使其等在勞動條件與經濟生活上應享有與國內勞工相同之權利，而符合國民待遇原則。

2、按「本法適用於一切勞雇關係。

但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」

勞動基準法(下稱勞基法)第3條第3項定有明文。

又勞動基準法之主管機關即行政院勞工委員會（改制後為行政院勞動部）依勞基法第3條第3項但書之授權規定，於87年12月31日以（87）台勞動一字第059604號公告「一、前指定之下列各業工作者，自88年1月1日起不適用勞基法：…(四)個人服務業中家事服務業之工作者。」

而不適用之理由，勞動部乃以受僱於個人的家庭看護工，因工作型態、工作時間、休息時間與受僱於公司的勞工明顯不同，無法適用現行勞動基準法:家庭看護工工作場所主要於家庭內，工作時間與休息時間不易釐清；

此外，受僱於個人在家庭內進行照護工作時，因為工作環境以及型態和一般事業單位之僱用有所不同，規範傳統事業單位之工時規範，在家庭作為工作場所時窒礙難行，且家庭非營利單位，如適用勞基法後，並無法像一般事業單位一樣，以企業經營之角度將外勞之成本轉嫁消化，亦無法如同產業外勞之雇主將膳宿成本以實物給付的方式扣減，降低支出成本；

且雖然產業外勞有基本工資，但扣除食宿之後，其實際工資水準和不適用基本工資但有免費食宿之外籍家庭看護工，相去不遠，亦和國際行情接近，因此家事勞工不區分國籍一律排除適用勞基法。

3、是家事服務業之工作者，依勞基法第3條第3項規定，因經營型態、管理制度及工作特性等因素，適用勞基法確有窒礙難行之處，業經勞基法之中央主管機關以上揭公告，自88年1月1日起不適用勞基法。

又依行政院主計總處行業標準分類，所謂之「家事服務業」係指：「家庭僱用之幫傭、看護、司機、廚師等供自用服務之行業」。

準此，家庭幫傭及看護，因為工作時間和內容，難以明確切割，彼等之薪資並不適用勞基法，故其薪資依兩造之契約內容以決定之，即由雇主與勞工簽約時約定。

又外籍看護工，屬於就業服務法第46條第1項第9款的「家庭看護工作」，而外籍看護工未能依勞基法主張權利，乃因為其所從事之工作類型不適用勞基法，而非對外籍看護工有所歧視。

此外，此亦與勞工之國籍無關，即我國籍家庭看護工亦不適用勞基法，是我國關於外籍看護工之保護，並未違背國民待遇原則，而與原告主張之公民與政治權利國際公約無違。

況且，聘任外籍看護者，往往並非社會富裕階層，彼等多半因家中有失能長者需照護，迫於無奈才聘僱外籍看護工，支付外籍看護工薪資經常已為彼等沉重負擔，是如於無任何配套措施(例如政府之長照福利等)下即強加適用勞基法，亦可能導致「竭澤而漁」之困境，使彼等無力聘外籍看護工而終致雇主與勞工雙輸之局面。

4、我國籍家庭看護工亦不適用勞基法，已如前述，彼等自無法逕依勞基法之規定，請求雇主給付國定假日之加班費，是原告依公民與政治權利國際公約之平等保護精神，亦難據此請求國定假日之加班費17,568元。

㈢、原告可否主張兩造勞動契約有民法第247條之1定型化契約約定無效之情事？ 1、依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。

民法第247條之1定有明文。

復按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。

惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。

為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。

於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，最高法院104年度台上字第472號亦著有判決可資參照。

2、參諸上開法條明文及判決意旨，定型化契約條款往往徒具「形式上之契約自由」而無「實質上之契約自由」，以致於對契約相對人顯失公平。

此外，因使用定型化契約條款之一方，多係具有專業知識、經驗豐富者，為預防彼等假借「契約自由」，而擬定顯失公平之契約條款，為維護契約之實質公平，民法遂特別明文該約定無效。

本件兩造間，被告僅為一般家庭看護工之雇主，因其父失能，無生活自理能力而需專人照顧，故而聘僱原告，被告並非以招募外籍看護為業，亦無為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款之情事，更難認被告就招募外籍看護有何專業知識或豐富經驗，是尚難逕認為兩造間之勞動契約，係被告利用其專業知識或經驗，預先擬定對原告不利之定型化契約條款而對原告顯失公平。

3、又系爭勞動契約明載，原告工作類別為家庭看護工之工作(見本院卷第35頁)，是原告乃從事屬於就業服務法第46條第1項第9款的「家庭看護工作」。

按諸就業服務法第46條第3項規定：「雇主依第1項第8款至第10款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約。」

復按諸兩造簽立勞動契約時（107年）之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第27條第1項第5款、第6款規定(現已修正為同法第32條第1項第5款、第6款)：「第二類外國人依規定申請入國簽證，應備下列文件：…五、經其本國主管部門驗證之外國人入國工作費用及工資切結書。

六、已簽妥之勞動契約。」

是原告於申請我國入國簽證前，須備妥經其本國主管部門驗證之工作費用、工資切結書及簽妥勞動契約。

而事實上，就外籍家事勞工之聘僱薪資等事，乃有國與國之間之協議作為調整機制，基此，在外籍家事勞工進入臺灣之前，勞雇雙方將事先就工資等勞動條件，在國際協議之基礎上予以約定，並且簽訂書面契約，同時亦需要通過輸出國之先行驗證，方可獲得准許。

因為引進外籍勞工，乃係採取國與國協議之方式，國與國之協議簽訂之後，為了貫徹相關規定，雇主、外勞、兩國仲介依循而簽署工資切結書和勞動契約，並且相關文書都應事先由輸出國之主管機關驗證，方能正式進入臺灣開始工作。

原告所簽立之勞動契約，乃經其母國政府守護、把關，更難認係被告利用其專業知識或經驗，預先擬定對原告不利之定型化契約條款而對被告顯失公平。

4、兩造勞動契約並無民法第247條之1定型化契約約定無效之情事，原告之薪資應依兩造之勞動契約以決定之，兩造所簽立之勞動契約並無原告得據以請求國定假日加班費之約定，是依兩造之勞動契約，原告請求國定假日加班費17,568元為無理由，應予駁回。

㈣、原告主張依系爭勞動契約約定，原告每日工作時間應為16小時，然原告係全日24小時與被告父親同住在養老院2人住病房內，因此被告應給付原告每日8小時應休息而未休息繼續工作之平日加班費208,880元等語，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。

1、查依系爭勞動契約原告乃從事被告父親之看護工作，而被告父親長期居住在保康長照中心，該中心有專業護理人員24小時服務，照顧長輩生活起居及身心健康狀況並提供專業護理服務及健康諮詢，包括：口服給藥、胰島素注射、管路照護、傷口換藥、抽痰等個別化護理，此外並聘僱有外籍照顧服務員可幫被告父親換尿布、灌食三餐、洗澡、清潔衣物、更換寢具等情，有保康長照中心網站介紹可參，且為兩造所不爭執，堪信為真實，是照護失能老人中繁瑣、困難、艱鉅之全部照護工作，被告均已另聘長照中心之專業人員負責，原告無須從事該等工作，換言之，扣除保康長照中心為被告之父服務之內容後，原告於平日實際所需從事之照護工作幾希；

此外，原告亦未舉證證明其於平日24小時實際從事何等之照護工作，是原告主張平日每日工作24小時即加班8小時，平日加班共746日，而據此主張平日加班費208,880元云云，已屬有疑。

2、又原告以其全日24小時與被告父親同住在養老院2人住病房內，整夜亦在病房內半醒半睡，隨時待命，因此被告應給付每日8小時應休息而未休息，繼續工作之平日加班費為無理由:查家庭看護工之工作時間與休息時間不易釐清，已如前述，復按老人福利機構設立標準第16條第1項第3款規定：「公立及財團法人養護型機構，除業務負責人外，其上班及配置工作人員，規定如下：三、照顧服務員：日間每照顧8人者，應置1人；

未滿8人者，以8人計；

夜間每照顧25人者，應置1人；

未滿25人者，以25人計....。」

衡諸該條文所以規定養護機構夜間配置人力可以減縮，立法者無非考量到夜間受看護之老人多處於休息或睡眠狀態，故所需配置之工作人員人數不若日間為多。

是從夜間受看護之老人多處於休息或睡眠狀態之角度，輔以原告亦自陳其全日24小時與被告父親同住在養老院2人住病房內，均在行軍鐵床上或躺或睡覺，是於被告父親休息、睡眠時，原告亦同處可以休息之狀態。

此外，本件再佐以於長照中心內，被告已將為其父抽痰、換尿布等夜間可能執行之工作委任長照中心執行，更足徵每日夜間8小時，原告實際上未提供勞務，亦有極高機率無須提供勞務，是原告仍保有相當之自主性及時間支配自由，縱令有隨時提供勞務之可能情形，衡諸原告在實際上提供勞務之時間及密集程度，仍遠低於一般持續處於緊張狀態下提供勞務之工作者，則計算其應得之報酬如與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，難認合理，自不得就此一期間請求雇主給付延長工時之工資。

3、此外，觀之系爭勞動契約第3條第2項關於休息時間之約定:甲方（指被告）每日至少應給予乙方（指原告）8小時之休息時間，必要時得分段休息，惟其中應有一次連續4小時以上之休息時間。

從兩造所約定之內容，原告亦已明知家庭看護工，因為工作時間和內容，難以明確切割，而同意基於其所從事之工作類型特殊，故而休息時間予以區別處理，此自非對看護工有所歧視。

況且如以齊頭式的假平等，對於24小時「貌似備勤」即逕認每日應予以給付加班費8小時，亦會導致一嚴重違反人類生理極限之錯誤推論:原告自107年11月12日到職至110年4月6日逕自自系爭勞動契約所約定之提供勞務處離開時止，扣除其間例假日共124日後共為750天，然原告平日「每日工作24小時」之加班日數即高達746日，此推論顯與常情有違，自不足採。

再者眾所周知，一日之所需，食衣住行皆須花費，然而原告自107年11月12日到職至110年4月6日止，從未支付任何住宿費用一節，為原告所不爭執，究其原因，乃因身為雇主之被告提供原告住宿、休息之處所，是原告反利用雇主提供其住宿、休息處所之美意，即以其待於該等處所而稱其平日每日24小時工作而據此請求平日每日加班費云云，更屬無理由。

是原告請求平日加班費208,880元為無理由，應予駁回。

㈤、綜上所述，原告依系爭勞動契約，請求被告給付國定假日加班費、平日加班費，均非有理，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
勞動法庭法 官 陳婉玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 方瀅晴
附表：
編號 項目 金額（新臺幣） 計算式 1 國定假日加班費 17,568元 ⑴107年11月12日至12月31日為0日 ⑵108年1月1日至12月31日共11日 ⑶109年1月1日至12月31日共11日 ⑷110年1月1日至4月6日共6日（元旦、除夕、春節3日、228和平紀念日） ⑸承上，共計28日，則原告每月工資17,000元，日薪567元，則被告應給付國定假日加班費為15,867元（計算式：567元×28日＝15,876元【原告有誤算】） ⑹另原告再追加108至110年每年婦幼節共3日，則婦幼節加班費為1,701元（計算式：567元×3日＝1,701元） 2 平日加班費 208,880元 原告自107年11月12日至台灣到職至110年4月6日離職，共874日，扣除同年11月13日體檢1日及同年月14至16日住被告家幫忙打掃3日，再扣除例假日124日，平日加班共746日；
原告每日工資567元，每小時工資為35元（計算式：567元÷16小時＝35元；
則每日加班費為280元（計算式：35元×8小時＝280元）；
故加班總額為208,880元（計算式：746日×280元＝208,880元）