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臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第721號
原 告 阿薩投資顧問有限公司
法定代理人 梁家源
訴訟代理人 周明嘉
甘昊文
被 告 時培經
張譯之即蕭張是
曾淑媛
被代位人 張育瑋律師即莊汪玉蘭之遺產管理人
莊寳梅
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項及第256條分別定有明文。
查：㈠原告起訴時訴之聲明為：「一、確認被告蕭張是以債務人莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段193、195、196、205-3、205-4、205-5、206-3、206-5、206-6、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：4分之1，於民國83年12月28日設定登記之抵押權及其所擔保新臺幣（下同）600,000元之債權不存在。
二、確認被告蕭張是以債務人莊汪玉蘭、莊寶梅公同共有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段205-3、205-4、205-5、206-3、206-5、206-6、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：公同共有4分之1，於83年12月28日設定登記之抵押權及其所擔保600,000元之債權不存在。
三、確認抵押權人時培經就以債務人莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段196、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：4分之1，於91年3月26日讓與登記之抵押權及其所擔保800,000元債權不存在。
四、被告蕭張是、時培經應將上開抵押權設定登記，分別予以塗銷。」
。
㈡於112年6月2日，原告具狀追加曾淑媛為被告，並就訴之聲明部分為追加以及更正，即為：「一、確認被告張譯之即蕭張是以債務人莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段193、195、196、205-3、205-4、205-5、206-3、206-5、206-6、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：4分之1，於83年12月28日設定登記普通抵押權及所擔保600,000元之債權不存在。
二、確認被告張譯之即蕭張是以債務人莊汪玉蘭、莊寶梅公同共有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段205-3、205-4、205-5、206-3、206-5、206-6、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：公同共有4分之1，於83年12月28日設定登記普通抵押權及所擔保600,000元之債權不存在。
三、確認被告時培經以債務人莊汪玉蘭所有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段196、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：4分之1，於91年3月26日讓與登記普通抵押權及所擔保800,000元債權不存在。
四、確認被告時培經以債務人莊汪玉蘭、莊寶梅公同共有坐落嘉義縣阿里山鄉達邦段196、218、234、234-1、234-2、251地號土地，權利範圍：4分之1，於91年3月26日讓與登記抵押權及所擔保800,000元債權不存在。
五、確認被告曾淑媛以債務人莊汪玉蘭、莊寶梅公同共有坐落嘉義縣○○○鄉○○段000○000地號土地，權利範圍：4分之1，於82年10月13日設定登記抵押權及其所擔保500,000元之債權不存在。
六、被告張譯之即蕭張是、時培經、曾淑媛應將上開抵押權設定登記，分別予以塗銷。」
（見本院卷一第297至299頁）。
㈢於112年7月20日，原告當庭以言詞方式追加訴之聲明第2項之不動產地號，並更正被告「時陪經」為「時培經」、被代位人「莊寶梅」為「莊寳梅」（見本院卷一第400至401頁）。
㈣經核原告上開所為當事人及訴之聲明之追加，關於被告曾淑媛部分，經被告曾淑媛到庭為本案之言詞辯論且未為異議，亦不甚礙被告曾淑媛之防禦及訴訟之終結；
關於訴之聲明第2、4項部分，與本件起訴請求之基礎事實同一。
又就更正訴之聲明內容以及被告時培經、被代位人莊寳梅之姓名部分，則係更正事實上或法律上之陳述。
揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
二、被告時培經、曾淑媛經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣原告為莊正光、莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人，而莊汪玉蘭、莊寳梅對該債權負有連帶保證責任，莊正光於92年3月23日死亡，莊正光之財產上權利義務關係由繼承人莊汪玉蘭、莊寳梅所繼承，則原告現為莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人，並分別對莊汪玉蘭取得本院103年度司執字第27202號債權憑證、對莊寳梅取得本院111年度司促字第4790號確定支付命令。
然莊正光生前分別於83年12月28日與莊汪玉蘭將共有如附表一之不動產（莊正光、莊汪玉蘭之應有部分各係4分之1）設定如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權一）給被告張譯之即蕭張是（下稱被告張譯之）；
又與莊汪玉蘭將共有如附表二之不動產（莊正光、莊汪玉蘭之應有部分各係4分之1）設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權二）給第三人，該第三人於91年3月26日將系爭抵押權二讓與登記給被告時培經；
於82年10月13日將所有如附表三所示之不動產設定如附表三所示之抵押權（下稱系爭抵押權三）給被告曾淑媛。
經原告調查，被告並無任何債權證明文件可證明系爭抵押權一至三所擔保之債權存在，另據被告張譯之提出之本票金額合計1,755,000元，與系爭抵押權一所擔保之債權金額不符，似與本件無關。
系爭抵押權一至三及其所擔保之債權存在與否，影響原告對莊汪玉蘭、莊寳梅求償之受償順位及數額。
又系爭抵押權一至三之登記有妨礙莊汪玉蘭、莊寳梅對如附表一至三所示之不動產之管理權益，而莊汪玉蘭、莊寳梅怠於行使其權利。
為此，原告依法代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認被告各自就如附表一至三所示之不動產之抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位莊汪玉蘭、莊寳梅請求被告各自塗銷抵押權登記。
退步言，縱系爭抵押權一至三及其所擔保之債權確實存在，然所擔保之債權之請求權均已罹於民法第125條之15年消滅時效，系爭抵押權一至三均亦已逾民法第880條之5年除斥期間而消滅。
㈡並聲明：⒈確認被告張譯之以莊汪玉蘭所有如附表一所示之不動產，權利範圍均4分之1，於83年12月28日設定登記之系爭抵押權一及所擔保之600,000元債權不存在。
⒉確認被告張譯之以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表一所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於83年12月28日設定登記之系爭抵押權一及所擔保之600,000元債權不存在。
⒊確認被告時培經以莊汪玉蘭所有如附表二所示之不動產，權利範圍均4分之1，於91年3月26日讓與登記之系爭抵押權二及所擔保之800,000元債權不存在。
⒋確認被告時培經以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表二所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於91年3月26日讓與登記之系爭抵押權二及所擔保之800,000元債權不存在。
⒌確認被告曾淑媛以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表三所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於82年10月13日設定登記之系爭抵押權三及所擔保之500,000元債權不存在。
⒍被告應將上開抵押權設定登記，均分別予以塗銷。
⒎訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：㈠被告張譯之答辯略以：莊正光跟被告張譯之借款本金共600,000元，其餘金額為利息，有設定抵押權及簽立3張本票。
莊正光借錢都沒有還，莊正光過世後，他的繼承人即莊汪玉蘭、莊寳梅也沒有還錢，被告張譯之有對莊正光、莊汪玉蘭、莊寳梅聲請強制執行過。
並聲明：原告之訴駁回：訴訟費用由原告負擔。
㈡被告曾淑媛雖未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示莊正光向被告曾淑媛買車欠錢，讓被告曾淑媛設定抵押，但一直找不到人。
並聲明：原告之訴駁回：訴訟費用由原告負擔。
㈢被告時培經未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固定有明文。
惟代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。
倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院110年度台上字第915號裁判要旨參照）。
㈡原告主張其係代位債務人莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認抵押權、抵押債權不存在及塗銷抵押權登記（見本院卷一第9、383頁、卷二第34頁）。
又原告主張：其為莊正光、莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人，而莊汪玉蘭、莊寳梅對該債權負有連帶保證責任，莊正光於92年3月23日死亡，莊正光之財產上權利義務關係由繼承人莊汪玉蘭、莊寳梅所繼承，原告現為莊汪玉蘭、莊寳梅之債權人，並分別對莊汪玉蘭取得本院103年度司執字第27202號「債務人莊汪玉蘭兼莊正光之繼承人應向債權人（即原告）給付559,683元，及自101年12月23日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，與未受償利息809,252元，並賠償督促程序費用500元」之債權憑證、對莊寳梅取得本院111年度司促字第4790號「債務人莊寳梅兼莊正光之繼承人應向債權人（即原告）給付559,683元，及自101年12月23日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，與自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息，暨已核算未受償利息809,252元，並賠償督促程序費用500元」之確定支付命令，有本院111年度司促字第4790號支付命令及確定證明書、103年度司執字第27202號債權憑證附卷可稽（見本院卷一第17至25頁）。
依本院111年度司執字第38250號債務執行事件執行卷民事聲請強制執行狀所載，債務人莊汪玉蘭、莊寳梅對應給付原告559,683元，及自101年12月23日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息（或自101年12月23日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，與自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息），與未受償利息809,252元，應負連帶責任。
故原告對於債務人莊汪玉蘭、莊寳梅之債權為金錢債權，原告代位債務人莊汪玉蘭、莊寳梅請求確認抵押權、抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，應以債務人莊汪玉蘭、莊寳梅陷於無資力或資力不足為要件。
㈢依本院職權調閱債務人莊汪玉蘭（張育瑋律師為其遺產管理人）、莊寳梅111年度稅務電子閘門財產所得調件明細表，可知債務人莊寳梅有財產總額2,019,775元，債務人莊汪玉蘭有財產總額13,686,850元。
再經本院調閱本院111年度司執字第38250號債務執行事件執行卷，可知原告聲請對債務人莊汪玉蘭、莊寳梅財產強制執行，其中對債務人莊汪玉蘭（張育瑋律師為其遺產管理人）所有無設定抵押權之坐落嘉義縣○○○鄉○○段000地號、292-1地號土地，單獨應有部分4分之1（標別1，底價2,768,000元）、292-2地號土地，單獨應有部分4分之1（標別2，底價2,112,000元）、257地號、258地號、285地號土地，單獨應有部分4分之1（標別4，底價527,000元），定於112年12月27日進行拍賣，有拍賣公告影本附卷可稽，上開標別1、2、4所示292地號、292-1地號、292-2地號、257地號、258地號、285地號土地拍賣底價總計5,407,000元（2,768,000元＋2,112,000元＋527,000元＝5,407,000元），遠超過原告對債務人莊汪玉蘭、莊寳梅之559,683元，及自101年12月23日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息（或自101年12月23日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，與自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息），與未受償利息809,252元之債權。
而上開標別1、2、4所示292地號、292-1地號、292-2地號、257地號、258地號、285地號土地並未設定抵押權，無優先債權人優先清償，且現無有執行名義之債權人聲明參與分配，則本院111年度司執字第38250號債務執行事件，就標別1、2、4所示292地號、292-1地號、292-2地號、257地號、258地號、285地號土地拍賣現僅有原告1人得分配標別1、2、4所示292地號、292-1地號、292-2地號、257地號、258地號、285地號土地將來拍定價金，現時標別1、2、4所示292地號、292-1地號、292-2地號、257地號、258地號、285地號土地拍賣底價遠超過原告債權，現時原告債權並無不能受完全滿足清償之虞，債務人莊汪玉蘭、莊寳梅現時並未陷於無資力或資力不足之情形，則本件現時並不符合行使代位權之要件。
四、綜上所述，本件現時並不符合行使代位權之要件。從而，原告代位債務人莊汪玉蘭、莊寳梅，請求⒈確認被告張譯之以莊汪玉蘭所有如附表一所示之不動產，權利範圍均4分之1，於83年12月28日設定登記之系爭抵押權一及所擔保之600,000元債權不存在。
⒉確認被告張譯之以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表一所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於83年12月28日設定登記之系爭抵押權一及所擔保之600,000元債權不存在。
⒊確認被告時培經以莊汪玉蘭所有如附表二所示之不動產，權利範圍均4分之1，於91年3月26日讓與登記之系爭抵押權二及所擔保之800,000元債權不存在。
⒋確認被告時培經以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表二所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於91年3月26日讓與登記之系爭抵押權二及所擔保之800,000元債權不存在。
⒌確認被告曾淑媛以莊汪玉蘭、莊寳梅公同共有如附表三所示之不動產，權利範圍均公同共有4分之1，於82年10月13日設定登記之系爭抵押權三及所擔保之500,000元債權不存在。
⒍被告應將上開抵押權設定登記，均分別予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌結果，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 官佳慧
附表一
編號 不動產 共有人及其應有部分比例 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國83年 字號：嘉竹地字第008560號 登記日期：民國083年12月28日 登記原因：設定 權利人：蕭張是 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣600,000元 存續期間：自083年12月21日至084年03月20日 清償日期：民國084年03月20日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：莊正光、莊汪玉蘭 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產 證明書字號：083嘉竹地字第002535號 設定義務人：莊正光、莊汪玉蘭 共同擔保地號：左列不動產 2 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 3 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 4 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 5 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 6 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 7 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 8 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 9 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 10 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 11 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 12 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 13 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 14 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1
附表二
編號 不動產 共有人及其應有部分比例 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國91年 字號：嘉竹地字第015560號 登記日期：民國091年03月26日 登記原因：讓與 權利人：時培經 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣800,000元 存續期間：自082年07月13日至082年8月13日 清償日期：民國082年08月13日 利息（率）：年息百分之六計付 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：莊正光、莊汪玉蘭 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產 證明書字號：091嘉竹地字第000226號 設定義務人：莊正光、莊汪玉蘭 共同擔保地號：左列不動產 2 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 3 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 4 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 5 嘉義縣○○○鄉○○段000○0地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 6 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分2分之1 莊汪玉蘭4分之1、莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1
附表三
編號 不動產 共有人及其應有部分比例 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分4分之1 莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國82年 字號：嘉竹地字第006919號 登記日期：民國082年10月13日 登記原因：設定 權利人：曾淑媛 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣500,000元 存續期間：自82年10月08日至85年10月07日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：莊正光 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產 證明書字號：082嘉竹地字第001950號 設定義務人：莊正光 共同擔保地號：左列不動產 2 嘉義縣○○○鄉○○段000地號土地應有部分4分之1 莊寳梅與莊汪玉蘭公同共有4分之1
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