臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,89,訴,645,20011129,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第六四五號
原 告 甲○○
複 代理人 丙○○
被 告 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣壹佰萬元整，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於民國（下同）八十六年十二月間磋商，由原告出資、被告出地，雙方合作興建房屋，並於八十六年十二月二十二日簽訂合建契約書。

依合建契約書第四條約定：「……甲方（即被告）取得圖示Ｂ、Ｃ、Ｅ參棟，乙方（即原告）取得圖示Ａ、Ｄ、Ｆ、Ｇ肆棟。

另乙方補貼甲方新台幣壹佰萬元正，分貳次付款：⑴正式簽約同時交付新台幣伍拾萬元正，⑵土地過戶完成交付新台幣伍拾萬元正。」

又依該約第五條約定：「……自簽約日起，非經乙方同意，甲方不得擅自讓與第三者或向他人抵押貸款，若因此發生損害乙方權益者，甲方願加倍賠償乙方」；

第十二條約定：「本約甲乙雙方應切實履行契約，如甲方違約時，應加倍賠償乙方因本約所付出之一切費用（包含押金、開發費用、已施工之一切工程建材費用）及因此造成的損失；

乙方違約時，甲方可以將押金及所有工程建材一併沒收，以上雙方任何一方違約時，同時放棄抗辯權。」

（二）按合建契約，依其契約之內容不同可分成互易、合夥或承攬與買賣的混合契約，依本件合建契約第四條之約定，原告除出資興建房屋外尚須給付被告新台幣壹佰萬元，應屬於承攬（房屋建築）與買賣（土地買賣）的混合契約。

且依「契約原則」兩造簽訂定契約之後，即有依約履行之義務。

今原告在八十六年十二月二十二日契約簽訂時，即依契約第四條之約定，開具一張發票日：八十六年十二月三十一日、付款人：第一商業銀行嘉義分行、票面金額：新台幣伍拾萬元之支票給被告，被告亦於票載發票日屆期時，持往提示兌現，故原告已依約履行。

詎料，被告竟於八十九年一月間，將前開約定合建之四筆土地，讓與給訴外人黃啟南等人，此有土地登記簿謄本可稽，被告顯然已經給付不能。

（三）依民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」

原告於簽訂契約當時，已依契約之約定履行其義務，並依契約書第四條之約定給付被告新台幣伍拾萬元，今被告竟不依雙方契約約定履行，而將前開約定合建之四筆土地，讓與給訴外人黃啟南等人，致原告受有新台幣伍拾萬之損害。

故爰依民法第二百二十六條第二項、契約書第五條及第十二條之約定，請求被告加倍賠償，應給付原告新台幣壹佰萬元。

（四）對被告抗辯所為之陳述：１、被告於系爭合建簽約後，一再拖延應交付與原告辦理本件合建建築執照之相關文件，致原告無法開工。

被告於庭訊時，雖請求傳訊兩名證人以證明渠曾將應交之文件交付與原告，唯證人王裕祥係證稱：「彼僅係駕車帶被告至建築師事務所，車上所談俱為建築修圖之事，並不知有文件交付原告之事，在車內亦未談及有交付文件情事，而證人亦曾與被告至水上地政事務所，只見被告執一公文函，內裝何物證人並不知悉，亦不知其往地政所欲辦何事，‧‧」等語。

而另一證人陳世耀即代書亦證稱：「我與被告去原告家是因我為他們辦理土地分割乙事，欲前往去收取代書費用，至於彼等申請建造之相關文是否交付，因與我不相干我並不知情，我只是因他們代書費用不知誰要給付而有意見，所以留住辦理分割土地之書類，我實在不知情原被告文件交付的情形，至原告是有說要賣地你去賣，但沒有說五十萬元要作為對被告的賠償費用。」

等語，是從上開證人之陳稱，均無法證明被告已將所需文件交付原告，被告所謂業已將應辦建築文件悉數交與原告，實係其一昧諱飾，要屬無稽而不足以採信。

添２、本件申請建築執照須提供相關證件為：㈠土地所有權狀影印本、㈡土地使用同意書，須土地所有權人填寫簽名蓋章、㈢私設道路使用同意書（因本案私設道路部份土地所有權有共同持分，須持分人同意填寫簽名蓋章）、㈣提供房屋起造人名冊、身分證影印本、㈤建築執照申請書，須土地所有權人與起造人簽名蓋章。

然被告於七月十六日庭訊時竟稱：「那有房子未蓋，就將土地所有權狀交出，那到時若有差錯，我豈不是任人歡喜，要如何就如何」顯然被告於合建簽約後，猜疑心極重而處處設防步步為營，殊不知合建出資者與土地提供者原就應相互坦誠彼此配合。

而依兩造合建契約書第三條約定：「本約雙方合作興建房屋，甲方（即被告）應負責備齊各類有關證件給乙方使用及必要時親自協助乙方... 」故原告因被告之處處提防，一再因所需證件不齊致無法申請建築築造而未能如期開工，實均係被告心態之拖延而非可歸責於原告。

３、被告一再拖延應交付與原告之各類文件、書類，是原告乃於八十七年八月十三日以嘉義埤子頭存證信函第三五八號催促其盡速履行交付文件、書類之義務，唯被告竟謂信函為其子賴永來所收，彼並不知情，然同年八月十八日被告乃出立由其親筆簽名之代刻印章委託書，而其於庭訊時竟又稱渠不識字不知此事，顯然被告反反覆覆謂其不知情，亦係謊言。

又該紙存證信函已寫明「請台端迅速提出『申請建築執照』相關證件」，並無含糊不明之情形，被告辯稱不知所指為何亦係拖推之詞。

４、就一般情理而言，若有一方已經交付給他人訂金或頭期款，依常理會較關心工程進度，而避免所投入之工作心血及金錢日後會有無法取回或收回之風險，本件原告於簽約時就已經交付被告五十萬元，倘若真如被告所述「原告已經拿到被告應交付其之申請建照所有相關文件」，依上述分析，原告豈會不立即去申請建照，是被告應就自己將所有文件已交付原告之變態事實，負舉證責任。

三、證據：提出合建契約書影本、水上鄉○○段第四二九之三七、之五、之三一、之三六、之三二、之三三、之三四、之三八、之三九地號土地登記簿謄本、八十七年八月十三日嘉義子頭埤子頭第三五八號存證信函、土地使用權同意書及代刻印章委託書一紙，並聲請訊問證人蘇建鳴。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：

（一）被告自合建契約成立後，自希望將房屋迅速興建完成，豈有不交付文件予原告申請建照之理。

且系爭合建契約成立後，隨即辦理土地分割，分割完竣後，原告表示要被告於一星期內交付文件申請建照，被告即依約在一星期內將所有文件（即身分證影本、私章、地籍圖、土地使用同意書等資料）及路地所有權人兆赫電子有限公司，負責人黃啟祥之土地使用權同意書交付原告，原告竟主張被告不交付文件，非有理由。

上開路地部分土地使用權同意書交付原告時，並未載明日期，被告有影印一份留存，乃原告委任之建築師再於土地使用權同意書上載明申請日期為八十七年八月十二日，然原告交付之日期，在此日之前。

上開土地使用權同意書亦係原告於本件訴訟時提出，亦見被告業將所有文件交付原告，至於證人蘇建鳴即建築師證稱：「地主應該提供印章、同意書、身份證都沒有交給我」等語，實則係原告未將被告交付伊之文件，交予蘇建鳴，與被告並無關係。

況被告如不依約建築，為何會至建築師處更改設計圖，此亦可證明是原告違約在先。

復由原告之存證信函發出日期為八十七年八月十三日，而申請建照日期為八十七年八月十二日觀之，顯見其主張前後矛盾，顯不足採。

（二）系爭合建契約第六條約定：「乙方應於領取建築執照後及地上物清理完畢起一個月內開工。

於開工日起三百六十五日曆天取得使用執照。

若延誤一天依據甲方所得房屋工程總造價千分之一罰款。」

詎原告竟未依契約上開約定期日申請建照，履行開工，而一再拖延，迨至契約約定期滿一年後，被告一再催告原告開工，原告置之不理，因此被告遭受損害甚鉅。

（三）又依合建契約第七條約定：「甲方應於八十六年十二月三十一日前撤離清理完畢，土地地上物‧‧」被告均依上開約定在民國八十六年十二月三十一日前將所有合建房屋基地清理完畢，並將所有權狀交付原告申請分割登記，詎料原告將所有權分割登記完畢後，不但，不履行開工建築房屋，況且遲遲不提出申請建照，而一再拖延，至最後一次因原告之委任代書陳世耀請求分割基地費用事宜，與被告在八十八年七、八月間下午八點左右，至原告住家洽議結果，經原告自稱：因景氣不佳，無法繼續興建，自願放棄，由被告自由買賣處理，又稱將已給付被告之五十萬元作為違約補償金等語，原告顯然已表示撤銷合建契約，有代書陳世耀在場見證，被告嗣後於八十九年一月十日出賣系爭土地與黃啟南、黃啟祥，是在原告表示不興建房屋之後，並非被告違約，原告提起本件訴訟，請求被告負損害賠償新台幣一百萬元正，核其請求自屬不當，為無理由。

（四）另原告發給被告之存證信函，該回執上收受章戳為「賴永來」，非被告「乙○○」，有該回執在卷可稽，被告並未收受該存證信函。

且該存證信函並未敘明應由被告交付何種文件，縱使被告確曾收受，亦不知原告請求交付的是何種文件。

又該信函尾段表示：「否則將解除合建契約」等語，據此可知，原告於民國八十七年八月十三日發出該信函時，即有解除合建契約之表示在先。

（五）退萬步言，縱認被告應負賠償責任，然原告給付被告之五十萬，係為補償被告所分得之建物僅三間，少於原告一間，並非系爭合建契約所稱之「押金」，是原告依契約第五條主張賠償一倍損害，即以一百萬元計算，依法顯有未合。

三、證據：提出水上鄉○○段第四二九之三一、之三二、之三三、之三四、之三六、之三七、之三八地號土地手抄謄本、地籍圖騰本、合建房屋設計圖影本及土地使用同意書（未載日期），並聲請訊問證人陳世耀、王裕祥。

理 由

一、原告起訴主張：兩造於八十六年十二月二十二日簽訂合建契約，原告負責興建房屋、被告則提供土地，並約定由原告取得房屋四間，被告取得房屋三間，另原告應補償被告差額一百萬元，簽約時已先給付五十萬元完竣。

詎料，被告遲遲不將辦理建築執照所需之文件交予原告，使原告無法申請建築執照，復於八十九年一月間，將前開約定合建之四筆土地，賣與給訴外人黃啟南等人，被告目前已給付不能，原告依法解除合建契約，原告受有五十萬元之損害，爰依民法第二百二十六條第一項、契約書第五條及第十二條之約定，請求被告應依約加倍賠償，給付原告新台幣壹佰萬元等語。

被告則以系爭合建契約成立後，被告隨即配合辦理土地分割，分割完竣後，原告表示要被告於一星期內交付文件申請建照，被告即依約在一星期內將所有文件（即身分證影本、私章、地籍圖、土地使用同意書等資料）及路地所有權人兆赫電子有限公司之土地使用權同意書交付原告，惟原告一再拖延，至八十八年七、八月間，因原告之委任代書陳世耀請求分割基地費用事宜，與被告在八十八年七、八月間下午八點左右，至原告住家洽議結果，經原告自稱：因景氣不佳，無法繼續興建，又稱將已給付被告之五十萬元作為違約補償金等語，被告嗣後於八十九年一月十日出賣系爭土地與黃啟南、黃啟祥等人，是在原告表示不興建房屋之後，並非被告違約。

又原告給付被告之五十萬元，係補償金性質，而非合建契約所稱押金，原告以此為據計算所受損害，亦屬無稽等語，資為抗辯。

二、按民法第二百六十條雖規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」然並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照。

又按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。

前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約（最高法院六十三年年台上字第一九八九號判例意旨參照）。

末按契約業經解除者，契約之規範效力於已不存在，原契約當事人已無依契約履行之義務（即給付義務），是縱將契約標的物出售他人，亦非給付不能。

三、原告主張兩造於八十六年十二月二十二日訂立合建契約，並已於訂約時交付補償金五十萬元予被告，又被告於八十九年一月間將系爭土地轉讓黃啟南等人之事實，業據提出合建契約書影本及土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，堪信此部分主張為真正。

四、原告主張被告遲遲不將辦理建築執照所需之文件交予原告，使原告無法申請建築執照，復於八十九年一月間，將前開約定合建之四筆土地，賣與給訴外人黃啟南等人，被告目前已給付不能等語。

被告則辯稱其均如期交付所需證件予原告，係因原告於八十八年七、八月間某日，向被告表示景氣不佳，不願繼續興建，被告方將系爭土地出售他人。

是本件兩造所爭執者為：㈠被告是否有不履行交付申請建照所需文件之給付遲延情事，因而導致原告遲遲無法申辦建築執照？㈡系爭合建契約是否已於八十八年七、八月間合意解除？故被告已無給付義務。

㈢如被告應負賠償責任，則賠償金額應如何計算？經查：

（一）就被告是否有給付遲延情事部分：１、原告主張被告遲延交付申請建照所需文件等情，雖提出八十七年八月十三日嘉義子頭埤子頭第三五八號存證信函為證，被告則抗辯未收受該紙存證信函云云，然查依該存證信函回執所示，上開信函係由賴永來收受，而賴永來為被告之子，且與被告同居一處，又信函寄達之處所即「嘉義縣水上鄉下寮二三之四號」為被告之住所，有被告之戶籍謄本附卷可稽，是上開存證信函寄送至被告住所且由已成年之同居人收受，通常情形可認被告已知悉該信函之內容，自已發生催告之效力。

然上開存證信函故可證明原告有為催告之意思表示，但無從依此即認被告有遲延交付申請建照所需文件，仍應就其他證據加以判斷。

２、又系爭合建契約上載之下寮段四二九之三一、三三、三四地號土地，為便於將來建物及基地之移轉，已於八十七年四月二十三日，將下寮段四二九之三一地號分割增加四二九之三六地號，同段四二九之三三地號分割增加四二九之三七、三八地號，同段四二九之三四地號分割增加四二九之三九地號，並辦理分割登記等情，有系爭土地手抄謄本附卷，且經證人陳世耀即辦理系爭土地分割登記之代書證稱：是由伊代為辦理分割登記等語，而辦理土地分割登記，依土地登記規則第八十五條規定：「土地總登記後，因分割、合併、增減、地目變更及其他標示之變更，應為標示變更登記。」

、第三十四條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。

二、登記原因證明文件。

三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。

四、申請人身分證明。

五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。

前項第四款之文件，能以電子處理達成查詢者，得免提出」，是被告於辦理土地分割登記時，必已提出土地所有權狀及身份證明文件予代辦之代書陳世耀，且陳世耀亦到庭證稱：「我幫被告辦好分割後，有到原告南京東路工地收代書、測量費用，順便要將所有權狀交給兩造，後來兩造都沒有給我錢，我就把權狀拿回去，一直放在我那裡到八十八年七、八月間。」

顯然原告主張申請建照所需之部分文件，係在代書陳世耀，並非被告拒不提出。

３、至證人蘇建鳴雖證稱：「（問：設計圖何時完成？被告曾經更改過幾次？）八十七年三月設計圖完成，被告在三月到四月間共改過三、四次，每次我都有照會原告經過他同意，他來改圖的同時，我都有提醒被告要交出土地同意書、印章、身分證影本，但是到五月設計圖完成前被告都沒有拿這些證件出來，我也有告訴原告，被告沒有交付這些資料，圖完成後交給被告就沒有消息了，直到七月我再通知兩造，但是無法通知被告，原告說要寫存證信函給被告後，後來他們間的事我就不知道了。」

等語，惟申請建築執照應在設計圖規劃完成之後，依證人蘇建鳴所述，被告既曾前去改圖，表示在八十七年三、四月間設計圖並未確定，被告自無於設計圖未確定之前交付證件給建築師申請建照之理，是上開證人所述，亦難作為被告遲延交付申請建照文件之證據。

４、又上開存證信函係載「‧‧迅速提出申請建築執照相關證件」等語，然被告並非建築或土地登記專業人員，自難僅憑該存證信函所載之內容，得知所謂相關證件為何。

而依原告提出之證據中包含於下寮段第四二九之三二地號共有人兆赫電子股份有限公司土地使用權同意書、被告之代刻印章委託書等文件觀之，被告確實已交付原告相當之證件，又被告既已出具委託書委由原告代刻印章，且該委託書上載明：「供辦理建照及使用執照登記之用‧‧」等語，則原告主張辦理建照所需之同意書、申請書等，均已可由原告自行蓋用上開印章作成，並無再由被告一一提出之必要。

又該被告出具之代刻印章委託書上載日期為八十七年八月十八日，乃在被告八十七年八月十三日（有回執上章戳可稽）收受原告上開存證信函後數日，亦顯見被告已依原告之指示，補足證件，則被告縱使真有部分證件未交付，亦係因原告未確實告知所需證件為何，並非被告刻意不交付。

是原告主張被告遲遲未交付證件，使其無法辦理建築執照等情，顯與事實不符。

５、末按，兩造雖就是否已交付申請建照所需文件乙事有所爭執，然本件原告主張之請求權基礎為民法第二百二十六條，契約第五條、第十二條，請求給付不能之損害賠償，實亦與被告是否依約交付上開文件、是否給付遲延等情無涉。

（二）兩造是否已合意解除合建契約部分：１、被告抗辯原告表示不再興建房屋，所以才將土地出售他人等語，又其答辯狀上雖載為，原告於八十八年七、八月間，在原告住宅洽議結果，原告表示無法繼續興建，已給付被告之五十萬元供作違約金，補償被告，兩造協議成立，並表示原告係依民法第一百十六條之規定，撤銷其意思表示等語。

惟按法院就當事人主張之原因事實，判斷其法律上之效果時，不受其所述法律上見解之拘束，此有最高法院八十四年度台上字第二六一六號判決可參，則被告雖抗辯原告係已撤銷其合建之意思表示云云，然就被告抗辯之上開客觀事實觀之，其法律效果應為被告向原告為解除合建契約之意思表示，而被告亦已同意，兩造間合建契約已合意解除，合先敘明。

２、被告之上開答辯，業經其指陳歷歷，且經證人即代書陳世耀結稱：「約八十八年七、八月間被告找我去原告家，原告當時說現在景氣很差，如果蓋房子會賠錢，土地如果要賣就賣掉」等語。

又原告於八十九年七月二十一提起本件訴訟後，仍一再表示被告並未依約交付申請建照所需文件等語，則原告若並未與被告解除系爭合建契約，在原告於八十七年八月十三日寄發上開存證信函予被告，催告被告應交付所需證件時起，至提起本件訴訟止，此兩年之間（或至遲在被告八十九年一月間出售系爭土地予第三人前之一年半間），原告竟未再向被告發函催告補足所需文件，或表示因被告給付遲延而主張解除契約，而任由被告不履行其契約義務，實與常情有違。

又縱認如被告上開所述，被告實已依約交付申請建照所需證件予原告，則合建契約若仍存在，原告又豈有不速為辦理建築執照，避免遭受違約罰金之理。

凡此均足認被告於八十八年七、八月間確曾向原告表示不願興建房屋等情。

又被告於原告表示解約之時，並未有何反對之表示，嗣後又於八十九年一月間出售系爭土地，可見被告至少已默示同意解除契約，則兩造間之合建契約業經合意解除等情，應可認定。

３、又被告八十七年八月十三日寄發之存證信函上雖載有：「‧‧否則本人將解除合建契約。」

等語，然原告提起本件訴訟，係本於民法第二百二十六條及合建契約第五、第十二條請求，主張被告給付不能應負賠償責任，業據其迭次陳明在卷，則姑且不論上開存證信函是否符合民法第二百五十五條相當期限催告後方得解除契約之規定，顯然原告亦非主張合建契約已因被告給付遲延而以上開存證信函解除。

又原告複代理人於本院審理時雖主張系爭契約已解除，惟究其真意，亦應係指被告給付不能，故原告主張解除契約及損害賠償，則其所謂之解除契約其解除縱屬合法，亦應在提起本件訴訟後，是原告實無此一、兩年間均未要求被告履行契約之合理依據。

可見被告抗辯兩造已合意解除契約等情，應堪採信。

４、又被告抗辯原告表示已給付之五十萬元，充作損害賠償之事實，雖證人陳世耀證稱：「我沒有聽到兩造對於五十萬元部分要如何處理」等語，然原告有為解除契約不再興建房屋意思表示之事實，而被告並無交付申請建照所需文件遲延之情形，均已如上所述，且被告抗辯已依約於八十六年十二月三十一日清除地上物等情，則為原告所不爭執。

被告既無任何違約情事，而系爭土地自訂立合建契約之日起，至原告表示不再興建之近兩年間（即八十六年十二月二十二日訂約時至八十八年七、八月間），均因為配合合建契約之履行，而荒置未作他用，被告顯然因此受有相當之損害，又原告並無單方解除契約之權，被告殊無無條件同意解約之理，可見原告向被告表示解約時，應有相當之補償，並非兩造無條件解除契約。

且由被告於解除契約後，至起訴時起之約一年間，亦均未向原告請求已交付之五十萬元，可知被告此部分之抗辯應屬真實。

（三）損害賠償金額之計算部分：契約業經解除者，契約當事人已無依契約履行之義務，即被告已無給付義務，業如上述，其縱將系爭土地出售他人，亦非給付不能，自無庸負賠償責任，則亦無計算賠償金額之必要。

五、綜上所述，原告基於民法第二百二十六條給付不能之規定及合建契約第五、第十二條之約定請求，委無可採。

被告抗辯兩造業已合意解除合建契約，方將系爭土地出售予他人，足堪採信。

是原告訴請被告應給付賠償金一百萬元，於法不合，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 曾文欣
~B 法 官 吳昀儒
~B 法 官 洪嘉蘭
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
~B 書 記 官 鄭翔元