臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,91,簡上,61,20040218,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度簡上字第六一號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
複代理人 張蓁騏
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 鄭妤林
李岡璘
右列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國九十一年一月三十一日，本院嘉義簡易庭九十年度嘉簡字第三五三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年一月二十八日言詞辯論終結而判決如左：

主 文

本件上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：一、聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將門牌號碼嘉義市○區○○里○○路五九二號建物與嘉義市○區○○里○○路五九四號建物間，如附圖一、二所示共同壁編號Ａ化糞池排風管自三樓至頂樓部分除去，並回復原狀。

或被上訴人應容許上訴人拆除編號Ａ化糞池排風管。

（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十五萬八千六百元。

二、上訴人請求拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管越界部分，被上訴人只須在其另行開設化糞池通風管最上層的器具排水接續處，重配新管往上延伸，使開口於大氣。

至於拆除範圍，只限於原有管路所在位置及其牆角左右各約三十公分處的柱、樑、牆、樓板結構體保護層與粉刷層。

拆除編號Ａ化糞池通風管越界部分後，不會造成共同壁及房屋不可回復的損害，亦不致影響結構安全，並可使上訴人住處所散出的異味，得到改善，故無權利濫用情形。

三、依雙方所簽共同壁契約，共同壁由被上訴人出資興建以供雙方使用，故被上訴人在共同壁中預留所有管路及二條化糞池通風管管線，依共同壁契約，被上訴人須設置化糞池通風管，因此，被上訴人不應將專供自己使用編號Ａ化糞池通風管，自三樓起均設置於共同壁外面，導致上訴人必須另以水泥包裹該化糞池通風管。

被上訴人對專供自己使用之化糞池通風管，應加以維護管理，使其不致發生走漏氣味及滲水義務，但被上訴人怠於管理維護，顯有債務不履行，上訴人自得請求被上訴人將化糞池通風管除去，或請求至不漏氣味及不滲水為止。

此外，由於被上訴人化糞池排風管越界設置，致使上訴人家中不時瀰漫臭氣，且有龜裂及滲水現象，因被上訴人未盡維修管理化糞池通風管義務，上訴人基於無因管理規定，被上訴人應容忍上訴人拆除。

四、被上訴人因共同壁編號Ａ化糞池通風管設置管理不當，導致滲水及臭味而瀰漫於上訴人房屋內，依民法第七九三條規定，上訴人自得請求禁止被上訴人此種行為，其方法則是拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管。

另依同法第一八四條第二項規定，被上訴人因設置共同壁內化糞池通風管，造成上訴人屋內臭味瀰漫及滲水，上訴人物權及人格權因而受有損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人應容許上訴人拆除排風管，並回復原狀，或給付修復費用十五萬八千六百元。

。

五、除援用原審證據方法外，另提出拆除範圍及方式表、化糞池通風管越界立面圖、共同壁契約、共同壁俯視管線分佈圖各一份（均為影本）、平面示意圖二份、照片八張，作為證明。

並請求傳訊證人沈智勇。

貳、被上訴人抗辯：一、聲明：如主文第一項記載。

二、被上訴人房屋建造完成在先，雙方同意共同使用同一面牆壁，雖然建築師公會鑑定認為被上訴人化糞管通風管越界，因共同壁亦有上訴人糞管排風管在內，故無法證明上訴人房屋漏水及惡臭為被上訴人化糞管所造成。

而且，上訴人房屋漏水，惡臭到何種程度？是否有裂縫形成？其原因能否證明為被上訴人所致，而非不可抗拒因素所致？上訴人均應舉證證明。

被上訴人房屋結構，全部僅三根樑柱支撐前、中、後屋，而化糞管排風管位於建築物中梁柱內處，為重要不可拆除的結構，況且，被上訴人已另外施做明管在外，上訴人若仍主張拆除共同壁中的化糞管排風管，實屬損人不利己，故請求駁回本件上訴。

參、本院判斷：一、程序方面：（一）上訴人於民國九十一年三月二十五日提出先位及備位聲明，並於九十二年五月十六日撤回備位聲明。

依民事訴訟法第四五九條第一項前段規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回」，上訴人撤回備位聲明，符合法律規定，可以准許。

（二）上訴人另在九十一年三月二十五日、九十二年十月十七日、十一月五日先後變更聲明，依民事訴訟法第四四六條第一項規定及第二五五條第一項第二款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：２、請求之基礎事實同一者」，本件基礎事實為請求拆除越界管路，上訴人請求變更聲明內容，或是變更訴之聲明，或是追加及減少訴訟標的法律關係，均符合上述規定，可以准許。

二、雙方對於共同壁編號Ａ化糞池通風管越界部分及面積，均無爭執，並有臺灣省建築師公會嘉義縣市事處鑑定報告書附卷證明，可以採信。

雙方房屋相鄰，共同使用一面共同壁，此一共同壁，在對外關係上，其中一人為單獨所有，在內部關係上，則應視為雙方共有，雙方均能使用，並無法區分誰才能使用某一特定部分，故被上訴人所使用化糞池通風管，沒有所謂越界的問題，上訴人根據民法第七六七條規定，以被上訴人無權占有而請求拆除，因被上訴人並非無權占有，故上訴人此部分請求，不符合法律規定，應該駁回。

三、至於上訴人主張依雙方所簽共同壁契約，共同壁留有管路及二條化糞池通風管管線，被上訴人對於專供自己使用化糞池通風管，應加以維護管理，使其不致發生走漏氣味及滲水義務，但被上訴人怠於管理維護，顯有債務不履行，而請求拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管，或回復至不漏氣味及不滲水為止。

但是，簽定共同壁契約之人為上訴人及江俊雄、江鄭阿續，並非被上訴人。

而且，共同壁契約內容，只是有關如何興建共同壁、興建完成後如何回復原狀，以及如有損害應如何賠償等，屬於一時性契約，不具有物權效力，因此，共同壁契約不能拘束被上訴人，上訴人此部分請求，均無任何法律或契約上依據，不應准許。

上訴人依無因管理規定，請求被上訴人容忍拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管，依民法第一七二條規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」，上訴人請求容許拆除行為，並非為他人管理事務，而與無因管理規定不符，故應駁回。

四、上訴人另主張被上訴人所建共同壁編號Ａ化糞池通風管，導致上訴人家中滲水及不時瀰漫臭味，依民法第七九三條規定，應禁止被上訴人繼續使用編號Ａ化糞池通風管，並應拆除。

但本院九十二年十二月十日至現場驗時，並未發現上訴人所述滲水情形及聞到臭味，上訴人未能舉證證明。

況且，上訴人在第一審，亦未以此作為攻擊方法，而被上訴人也已另外施做明管代替，並且臭味是否被上訴人所造成，亦無證據證明，可見即使上訴人家中偶而聞到臭味，亦不嚴重，而依民法第七九三條規定：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。

但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限」，上訴人只能依法請求被上訴人禁止某種行為，並無權請求被上訴人拆除，而且，上訴人未能證明臭味確實存在，即使偶而聞到臭味，依同法條但書規定，其臭味情節亦屬輕微，而不應准許上訴人請求，此部分亦應駁回。

此外，上訴人主張被上訴人違反上述法律保護規定，而依民法第一八四條第二項規定，請求被上訴人准許上訴人拆除並回復原狀，或給付修復費用十五萬八千六百元。

然而，上訴人未能證明有臭味存在，即使有臭味進入家中，上訴人究竟造成何種損害，上訴人並未舉證證明，因此，上訴人以侵權行為請求被上訴人拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管，並無法律上理由，而不應准許。

五、綜上所述，原審以上訴人請求拆除共同壁編號Ａ化糞池通風管越界部分面積，不到一平方公尺，逾越僅數公分，拆除後，可能損及被上訴人整體建築，被上訴人因此所造成的損害較大，相對而言，上訴人所得到的利益較小，上訴人行為構成權利濫用，而判決上訴人敗訴，但位於房屋共同壁的雙方，均有權使用共同壁，並無越界問題，原審判決理由雖有不當，但依其他以上所述幾點理由，原審判決仍為正當，故上訴意旨請求廢棄改判，不具有法律上理由，應該駁回。

肆、本案事證明確，上訴人提出其他攻擊方法，以及聲請傳訊證人，均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。

伍、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
審判長法 官 甘 大 空
法 官 蕭 道 隆
法 官 陳 琪 媛
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 李 銷 勳