臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,94,訴,467,20060927,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第467號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 葉榮棠律師
被 告
即反訴原告 丁○○
訴訟代理人 湯光民律師
複 代理人 陳國瑞律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、原告起訴聲明：１、被告應給付原告新臺幣（下同）1,000,000元及自民國87年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，２、願供擔保，請准宣告假執行。

而主張下列各情：

一、兩造於79年間各出資900,000元合計1,800,000元，向訴外人許春發購買阿里山事業區第180林班圖號10號、13號、15號，面積依序為0.11公頃、3.708公頃、2.99公頃之3筆林班地（下稱系爭3筆土地）承租權及其地上物，而以原告為10、15號土地承租登記名義人，被告為13號土地承租登記名義人。

嗣兩造於84年3月23日將系爭3筆土地之承租權及地上物以6,600,000元出賣予訴外人丙○○、林英欽，上開價金平均分配予兩造。

嗣因被告未依約將13號林班地辦理承租人名義變更登記予丙○○、林英欽，而承租登記名義人係原告之10號土地依相關法令亦無法辦理承租人名義變更登記，故兩造再於87年5月1日與丙○○、林英欽解除就10、13號土地之買賣關係，並約定兩造返還價金4,000,000元予丙○○、林英欽。

兩造乃以原告為借款人，被告為連帶保證人而向嘉義縣竹崎鄉農會（下稱竹崎鄉農會）借款3,000,000元，被告並向原告借款1,000,000元，以支付上開4,000,000元。

原告以標會所得會款500,000元，並向其父即甲○○借款500,000元合計1,000,000元，且簽發同額支票1紙交付丙○○、林英欽而為被告代墊上開1,000,000元。

二、原告嗣將10號土地之實際使用權及地上物於87年7月23日無償讓與丙○○、林英欽，故原告並無違約。

丙○○、林英欽係因面積較大之13號土地無法辦理承租名義人變更登記始要求解約，上開4,000,000元應全由被告負擔。

被告於87年7月23日與丙○○、林英欽訂立協議書，以1,200,000元將13號土地實際使用權及地上物出賣予該2人，被告以該1,200,000元清償上開竹崎鄉農會借款3,000,000元，餘1,800,000元亦係由被告清償，惟被告至今仍未清償向原告所借之1,000,000元，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付如上開聲明所示。

貳、被告則聲明：原告之訴駁回，而以下列情詞置辯：原告所簽發之1,000,000元支票係交予丙○○、林英欽而非被告，故被告非借款人，且原告亦未舉證兩造間有成立消費借貸契約之合意，故兩造間無消費借貸關係。

參、本院判斷：

一、原告主張兩造於79年間共同出資1,800,000元向許春發購買系爭3筆土地承租權及其地上物，而以原告為10、15號土地承租登記名義人，被告為13號土地承租登記名義人。

嗣兩造於84年3月23日將系爭3筆土地之承租權及地上物以6,600,000元出賣予丙○○、林英欽，上開價金平均分配予兩造。

嗣10、13號土地無法依約辦理承租人名義變更登記予丙○○、林英欽，故兩造再於87年5月1日與丙○○、林英欽解除就10、13號土地之買賣關係，並約定兩造返還價金4,000,000元予丙○○、林英欽。

兩造乃以原告為借款人，被告為連帶保證人而向竹崎鄉農會借款3,000,000元，原告並簽發1,000,000元支票1紙予丙○○、林英欽，以支付上開4,000,000元。

原告嗣將10號土地之實際使用權及地上物於87年7月23日無償讓與丙○○、林英欽，被告亦於同日與丙○○、林英欽訂立協議書，以1,200,000元將13地號土地實際使用權及地上物出賣予該2人。

10、13號土地因依法無法辦理承租名義人變更登記，至今原告、被告仍依序分別為10、13號土地承租名義人。

被告以該1,200,000元清償上開竹崎鄉農會借款3,000,000元，餘1,800,000元係由被告清償。

上開各情，有林班地承租權讓與契約書、87年5月1日協議書、87年7月23日協議書、借據、攤還紀錄表、支票在卷為憑，亦經證人丙○○到庭證述屬實，本院復依職權函行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處檢送系爭3筆土地自79年至90年歷次承租登記名義人變更資料附卷可證，被告對此亦不爭執，應認為真實。

二、原告主張1,000,000元係為被告所代墊，故被告應返還借款，此為被告所否認，而以上開情詞置辯，是本件應審究者係兩造就原告所支付之1,000,000元有無成立係原告為被告代墊，並以此代墊債務成立消費借貸關係之合意，經查：

（一）依原告主張兩造消費借貸關係成立於87年6月，而民法第474條、第475條嗣於88年4月21日業經總統修正公布第474條、刪除第475條，而民法債編施行法並未規定上開規定之修正有溯及既往之效力，依法律不溯及既往之原則，仍應適用88年4月21日修正公布前之民法第474條、第475條，先予敘明。

稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。

88年4月21日修正公布前之民法第474條、第475條定有明文。

金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院61年臺上字第2177號、17年上字第917號判例得資參照。

依上開規定及判例意旨，原告應就兩造間就1,000,000元有成立係原告為被告所代墊並以該代墊款成立消費借貸關係之合意負舉證責任。

（二）證人甲○○於本院審理時先由本院對其訊問被告於93年間有無至其住處，甲○○證述：伊沒有記那麼多（本院卷119頁），然嗣經原告訴訟代理人對其詢問，卻改口證稱：93年間被告曾偕同其妻親至伊住處承諾會先還伊500,000元，伊係自銀行提領500,000元交予原告云云（本院卷122頁），其證詞前後反覆，已有可疑；

而依卷附原告所提甲○○臺南區中小企業銀行存摺所示87年6月2日現金提領金額為200,000元亦非甲○○所證係500,000元，故甲○○證詞實難採信，而原告又未提出其他證據證明兩造間就1,000,000元有成立係原告為被告所代墊並以該代墊款成立消費借貸關係之合意，依上開最高法院17年上字第917號判例，原告既未就上開有利於己之事實盡舉證責任，其主張自不足採。

三、綜前所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付1,000,000元及按法定利率計算之遲延利息，依法無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、反訴原告聲明：反訴被告應給付反訴原告400,000元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而主張下列各情：

一、系爭3筆土地承租權及其地上物係兩造合夥出資向許春發購買而由兩造共有，嗣兩造共同出賣系爭3筆土地承租權及其地上物予丙○○、林英欽，然因10、13號土地均無法辦理承租人名義變更登記，故兩造再於87年5月1日與丙○○、林英欽解除10、13號土地部分之買賣契約而返還4,000,000予丙○○、林英欽，兩造並約定各人應分擔2,000,000元。

上開竹崎鄉農會3,000,000元借款扣除出賣13號土地之實際使用權及其地上物所得價金1,200,000元，其餘1,800,000元借款均由反訴原告清償，然兩造既為合夥關係，1,800,000元應由兩造平均分擔，故反訴被告就此應分擔900,000元，而因反訴被告業給付1,000,000元，此部分反訴原告應分擔500,000元，故反訴被告應給付反訴原告400,000元，而反訴被告因反訴原告之清償，反訴被告對竹崎鄉農會所負借款債務亦消滅，爰依合夥關係、民法第749條、第179條之法律關係，請求反訴被告給付如上開聲明所示。

二、對反訴被告抗辯之陳述：10、15號土地承租登記名義人雖為反訴被告，13號土地承租登記名義人雖為反訴原告，然從兩造係共同出賣系爭3筆土地承租權及其地上物並共同對丙○○、林英欽負瑕疵擔保責任、解約協議書第1條載明兩造願返還丙○○、林英欽4,000,000元、反訴被告曾於93年委任林德昇律師以發文日期為93年10月29日函文，通知反訴原告涉嫌侵占反訴被告就出賣13號土地實際使用權及其地上物所得分配價款各節以觀，可認兩造就系爭3筆土地承租權及其地上物係合夥關係而為共有，故返還予丙○○、林英欽之4,000,000元應由兩造平均分擔而非僅由反訴原告負擔。

貳、反訴被告則聲明：反訴原告之訴駁回，而以下列情詞置辯：

一、兩造係合資分買系爭3筆土地承租權及其地上物，兩造並約定由反訴被告買受10、15號面積合計3.1公頃之2筆土地承租權及其地上物，反訴原告則買受面積3.708公頃之13號土地承租權及其地上物，兩造各所購得承租權面積約略相當；

且10、15號土地承租登記名義人為反訴被告，13號土地承租登記名義人係反訴原告；

復參酌反訴原告、反訴被告係於87年7月23日分別與丙○○、林英欽訂立協議書轉讓13號土地、10及15號土地之實際使用權及其地上物，若兩造為合夥關係，實無分別書立2紙協議書之必要。

依上開各節，可認兩造係合資分買而非合夥關係。

二、反訴被告於丙○○、林英欽買受系爭3筆土地承租權及其地上物時，即已告知該2人10號土地無法辦理承租名義人變更登記。

而反訴原告於84年4、5月經嘉義林區管理處奮起湖工作站2次通知，仍未依期向該站辦理13號土地續約手續，致該土地無法辦理承租名義人變更登記，故丙○○、林英欽係因反訴原告承租之13號土地無法辦理變更登記乃要求解約，而非反訴被告之10號土地，故4,000,000元應全由反訴原告負擔。

至於87年5月1日解約協議書內之所以載明反訴被告之10號土地，係該號土地因種植檳榔依相關法令亦無法辦理變更登記，而應丙○○、林英欽之要求一併列入，若僅10號土地無法辦理變更登記，丙○○、林英欽當不會要求解約，況反訴被告於87年7月23日業將10號土地實際使用權及其地上物無償讓與丙○○、林英欽，故反訴被告並無違約。

三、反訴原告為返還4,000,000元，即向反訴被告借1,000,000元，並擬向竹崎鄉農會借款3,000,000元，反訴原告因己不具農會會員資格，故商請反訴被告為借款人。

反訴被告乃應允為3,000,000元借款名義人，然此筆借款實係反訴原告所借，原應由其全部清償而不得要求反訴被告與之平均分擔清償責任。

參、本院判斷：

一、反訴原告主張以出賣13號土地承租權及其地上物所得價金1,200,000元並自行償還其餘1,800,000元以清償3,000,000元借款，業據其提出協議書、攤還紀錄表附卷可證，反訴被告對此亦不爭執，應認為真實。

二、反訴原告主張4,000,000元應由兩造平均負擔，反訴被告則辯稱應全由反訴原告負擔，故本件首應審究者為兩造間法律關係為何，次應審究者係反訴原告就兩造約定4,000,000元應由兩造依1/2比例分擔一事是否業盡舉證責任、反訴原告得否行使民法第749條代位權、反訴原告有無民法第179條不當得利請求權，爰就上開爭點分敘如下：

（一）稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第667條第1項定有明文。

經查：⑴兩造經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定行當事人訊問程序，均陳稱：當初登記時兩造並未約定13號土地承租權及地上物給反訴原告，10、15號土地承租權及地上物給反訴被告，是許春發按照系爭3筆土地面積，其中2筆面積較小、另1筆面積較大，幫我們辦理登記的，購買土地之目的係買來耕作，起初2、3年我們一起耕作一起收穫（本院卷111、112、114、115、224頁），且反訴被告經訊及：（問：買得以後，你耕作何筆土地？）其答稱：伊忘記了，復參酌證人丙○○所證兩造係一起耕作系爭3筆土地，並未分別耕作等語（同卷107頁），可認兩造於79年間各出資900,000元合計1,800,000元購買系爭3筆土地之承租權及其地上物係用以共同耕作，且並未因10及15號、13號土地承租登記名義人之不同而區分各自耕作範圍而係共同耕作系爭3筆土地。

⑵依卷附林班地承租權讓與契約書：「讓與人乙○○、丁○○（以下簡稱甲方），受讓人丙○○、林英欽（以下簡稱乙方），雙方同意訂立林班地承租權讓與契約，條件如下：一、甲方承租之阿里山事業區第180林班圖號15號面積2.99公頃、圖號10號面積0.11公頃及圖號13號面積3.708公頃，合計3筆林班地承租權及地上物，全部讓與乙方。

…三、本件買賣價金經雙方協議為6,600,000元。

四、甲方應保證本件承租權及地上物確無糾葛，否則甲方應負損害賠償責任」。

而此與證人丙○○所證：兩造告訴伊，因系爭3筆土地係兩造出資購買，故出賣系爭3筆土地時才要與兩造訂立契約等語相符，且兩造對於6,600,000元扣除仲介費用600,000元後，餘額係由兩造平均分受一情並未爭執，衡13號土地面積3.708公頃與10及15號2筆土地合計面積3.1公頃相較，仍多出6,080平方公尺之多，若謂系爭3筆土地承租權及其地上物已因登記而為兩造各自單獨所有，則反訴被告所得分配之價金即應較反訴原告為少，惟反訴被告仍與反訴原告平均分受價金，可認形式上反訴原告雖為13號土地承租登記名義人，反訴被告係10及15號土地承租登記名義人，然兩造間就系爭3筆土地承租權及其地上物實質上仍維持共有關係。

依上開契約書所示兩造共同出賣系爭3筆土地承租權及其地上物、兩造均須就系爭3筆土地負瑕疵擔保責任，而未區分反訴原告僅就13號土地而反訴被告僅就10及15號土地負瑕疵擔保責任、丙○○上開證言及兩造平均分受價金各節以觀，可認系爭3筆土地承租權及其地上物顯為兩造所共有，反訴被告抗辯係兩造各自單獨所有，顯與上開事證不符，而不可採。

依上開⑴、⑵所示兩造既互約出資購買系爭3筆土地承租權及其地上物以共同耕作，且有共同耕作之事實，復參酌兩造嗣後共同出賣系爭3筆土地承租權及其地上物並平均分受價金，系爭3筆土地及其地上物係兩造共有各節以觀，可認兩造間為合夥關係，而非反訴被告所抗辯僅係單純合資分買關係。

（二）１、合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。

二、合夥人全體同意解散者。

三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。

民法第692條定有明文。

經查：兩造於84年3月23日出賣系爭3筆土地承租權及其地上物即合夥財產予丙○○、林英欽，就兩造原約定用以共同耕作之合夥目的事業以觀，兩造合夥目的事業於其時已不能完成，故兩造合夥關係於84年3月23日即已解散，兩造並將所得價金按原出資比例各1/2分配予2人以返還原出資額及應受分配之利益，可認已完成清算程序，故兩造合夥關係於84年3月消滅。

２、兩造嗣於87年5月1日與丙○○、林英欽訂立解除10、13號土地承租權及其地上物部分買賣契約之協議書，協議書載明：「立協議書人乙○○、丁○○（以下簡稱甲方）與丙○○、林英欽（以下簡稱乙方）間前於84年3月23日就阿里山事業區第180林班內圖號10、13、15號林班地承租權地上物轉讓事宜，因其中圖號10、13號林班地無法變更承租人名義，今經雙方協議同意，將圖號10、13號林班地承租權之轉讓合約書解除之，…茲將解除條件列記如下：一、甲方願返還乙方4,000,000元，並於協議成立時由甲方共同簽發87年6月14日面額4,000,000元之本票1紙交乙方（協議書誤載為甲方）收執。

二、乙方已於87年5月1日將上開圖號10、13號土地及其地上物，依現況點交予甲方，甲方並無任何異議」。

而證人丙○○亦證述：解約原因係有部分土地無法辦理承租人名義變更登記，當初伊就有跟兩造講明並約定可以辦理承租權變更登記的，買賣才成交，如果不能辦理承租權變更登記的，買賣就不成交，伊知道無法辦理變更登記有2筆土地，4,000,000元係依照總價金6,600,000元乘以不能辦理變更登記之土地面積再除以系爭3筆土地之總面積（同卷108、117-118、120頁）。

依上開協議書內容及林炳桓證言，可認10號亦因無法辦理承租名義人變更登記而與13號土地同為解約之標的，反訴被告抗辯林炳桓、林英欽係因13號土地無法辦理變更登記而非10號土地故解約、反訴被告並無違約云云，實與協議書上開內容及丙○○所證各言不符，而不足取，故可認林炳桓、林英欽係因10、13號土地均無法辦理承租名義人變更登記始就此部分與兩造解約。

而兩造嗣與林炳桓、林英欽約定返還4,000,000元，丙○○、林英欽返還上開2筆土地及其地上物予兩造，就兩造間之關係以言，實係兩造出資買回10、13號土地承租權及其地上物。

而反訴原告既主張反訴被告亦應出資1/2比例，自應就兩造間於87年買回時有成立2人各自出資1/2比例之合意一事負舉證責任，惟反訴原告就合意之存在及合意成立之時點均未舉證以實其說，依上開最高法院17年上字第917號判例意旨，已難採信。

況反訴原告於本院審理時自承：因伊非農會會員，始以反訴被告為借款名義人向農會借款3,000,000元，3,000,000元大概還了2年多，還到89年才還完，是伊向別人借錢來還的等語（同卷174、225頁）。

依反訴原告上開陳述，若兩造出資比例確係1/2，則反訴原告僅須借2,000,000元即為已足，為何反願多借1,000,000元，而使己多負1,000,000元之清償責任；

且倘若確實有逾反訴原告出資比例之情，反訴原告於87年借款時當會請求反訴被告應自行清償3,000,000元中反訴被告原應分擔之1,000,000元，豈會嗣後除以出賣13號土地實際使用權及其地上物所得價金1,200,000元用為清償外，其餘1,800,000元反向他人借貸而以己力清償全部3,000,000元借款，故3,000,000元實係反訴原告所借；

且反訴原告自89年清償後至今長達近5年之期間亦未向反訴被告請求返還逾1/2分擔比例之400,000元，至反訴被告於94年5月18日提起本訴後，始於同年9月2日提起反訴主張400,000元，衡反訴原告經濟情況尚非富裕，上開各節，實顯悖常情，故反訴原告主張兩造間有1/2比例分擔之合意，反訴被告應返還400,000元云云，洵不足採。

（三）保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益。

民法第749條定有明文。

保證人於履行保證債務後，對於主債務人行使求償權時，得依民法第七百四十九條規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，是行使代位權為使求償權易於實現之方法。

保證人對於債務人如無求償權，即無代位權可資行使。

最高法院80年度臺上字第153號判決意旨得資參照。

依上開民法規定及判決意旨可知保證人代位權行使之構成要件有三：1、保證人已對債權人為清償，2、保證人對主債務人有求償權，3、須無害於債權人之利益。

經查：反訴原告並未舉證兩造嗣後買回13號土地承租權及其地上物之出資比例係1/2，是其主張3,000,000 元借款應由兩造各依1/2比例分擔故反訴原告對反訴被告有400,000元債權係不可採，況3,000,000元借款實係反訴原告所借而僅係因其非農會會員故委由反訴被告為借款名義人，業如前述，故反訴原告對反訴被告並無求償權，而反訴原告又未舉證其對反訴被告尚有何求償權之存在，故反訴原告此部分主張與民法第749條代位權行使之構成要件不符，依法無由，亦不足採。

（四）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。

民法第179條、第274條定有明文。

反訴原告以反訴被告對竹崎鄉農會所負借款債務業因反訴原告之清償而消滅為由，主張反訴被告不當得利云云。

惟查：因連帶債務人中一人之清償致使他債務人同免責任，民法第274條規定即係他債務人受有債務消滅利益之法律上原因，故反訴被告受有借款債務消滅之利益係有法律上原因即民法第274條規定而非無法律上原因，是反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告給付400,000元，不符民法第179條不當得利請求權行使之構成要件，依法不合，洵無足取。

三、綜前所述，反訴原告依合夥、民法第749條、第179條之法律關係，請求反訴被告給付400,000元及按法定利率計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。

丙、因本訴、反訴之事實業臻明確，故兩造於本訴及反訴之攻擊、防禦方法及所提證據，即無須再予審酌，爰未逐一論述，附此敘明。

丁、結論：原告之訴為無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
民二庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 黃明展
法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 林柑杏