臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,94,訴,704,20060929,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第704號
原 告 甲○○
訴訟代理人 邱創典律師
被 告 丁○○
之25
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告丁○○就原告甲○○所有如附表所示之動產，所設定之新台幣壹佰萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

被告丁○○並應將如附表所示之不動產所設定之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），依該不動產登記謄本之他項權利部分所示，有如附表備註欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記。

經原告向地政機關申請設定登記申請書後發現，係由原告之子即訴外人丙○○為兩造之代理人向地政機關申請登記；

然原告自始未授權或同意丙○○提供系爭不動產作為抵押。

且兩造素不相識，原告從未向被告借貸新臺幣（下同）1,000,000 元，被告亦自始未交付該款項予原告，按諸抵押權之從屬性，主債權既不存在，則擔保該債權之抵押權自亦不存在，爰依法提起本訴，並聲明如主文第1項所示。

二、被告則以：兩造間為金錢借貸關係。

緣被告之配偶乙○○與訴外人丙○○為舊識，民國90年間因丙○○經營檳榔之承包需用金錢，而丙○○素有借錢不還之紀錄，乃要求丙○○需由有資產之家人出面借款並提供物保，始願借款，故此丙○○遂邀乙○○前往原告之住所商談借款1,000,000元之事宜。

嗣經原告同意為借款人，並出具身份證影本，及由原告親自申領印鑑證明，並交付系爭土地所有權狀正本3份、建物所有權狀正本1份，憑以設定抵押權後，由被告出借1,000,000元。

縱認債權人為訴外人乙○○，而非原告，乙○○並將前揭債權1,000,000元讓與被告，且以90年8月8日答辯狀之送達為債權讓與之通知。

再者，縱認實際取走金錢者為丙○○，而非原告，然該借款究係由原告取款後交予丙○○，抑或由乙○○直接交付予丙○○，然原告既自願為系爭抵押權之債務人兼設定義務人，亦足認其有債務承擔之行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其所有系爭不動產，經丙○○以兩造代理人名義，向地政機關申請辦理系爭抵押權登記完畢等事實，業據原告提出與其所述相符之土地登記簿謄本、土地登記申請書為證，復為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。

按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號號判例可參。

本件原告主張抵押債權不存在，被告以抵押債權確屬存在，資為抗辯，依前開判例意旨，自應就抵押債權存在之事實，負舉證責任。

經查，被告抗辯系爭抵押權債權乃為兩造間借貸契約之1,000,000元債權，按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院90 年臺再字第25號判決參見），被告雖請求傳訊證人丙○○、林哲之弘宏2人以證明兩造間借貸契約存在，惟證人丙○○證稱系爭抵押權登記之緣由乃其於原告不知情之狀況下，因積欠被告之夫乙○○賭債，而聽從乙○○之話，擅自拿原告系爭不動產至地政機關辦理系爭抵押權登記等語（見本院95 年9月21日言詞辯論筆錄），未能證明原告所主張之兩造間存在借貸契約之事實。

又證人乙○○雖證稱系爭抵押權乃因丙○○承包檳榔需款而向其借貸1,000,000元之擔保，並就該1,000,000元借款之交付，證稱：「（問：100萬元如何交付？）現金。

（問：100萬元來源？）我向我太太拿的，至於我太太如何拿來的，我不知道，因為錢都是我交給我太太保管。

（問：有無與你太太說這件事情？）有，他知道。

而且我有詳細說給我太太知道，所以他才拿100萬元出來借給丙○○。」

（見本院95年9月21日言詞辯論筆錄）核與林哲宏之太太即被告陳稱：「（問：如何給付100萬元？是現金、開票？是一次拿還是陸續拿？）我不清楚，但是錢的一部分是我拿出來的。

（問：有多少？）時間很久我不記得了。

平常家裡的錢都是在我戶頭內，所以要用都可以拿簿子去領。

（問：平常錢是誰在管理？）錢是入在我的戶頭裡，所以只要誰缺錢就可以拿簿子去領錢。

（問：那為何說有一部分的錢是你出的？）因為有一部分的錢是我先生拿我的簿子領出來的。

（問：既然是從簿子領出來的，為何不知道金額？）因為簿子是久久才刷一次，看到有出入比較大的金額，才問我先生，我先生才告訴我是借錢給人家。

（問：如何知道抵押權設定的事情？）我是看到抽屜內牛皮紙袋，才問我先生，我先生才告訴我的，我約是二、三年前知道有設定的事情。」

（見本院95年9月21日言詞辯論筆錄），2人就借貸契約之成立與金錢之交付所為陳述，均有極大之出入，顯難認原告主張兩造間存在借貸契約之事實為真實。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院94年度台上字第112 號、89年度台上字第1086號裁判要旨可資參照。

本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依上揭說明，難認抵押權成立。

四、綜上，系爭抵押權及所擔保之債權既均不存在，原告訴請確認其等不存在為有理由，應予准許。

又系爭抵押權既不存在，而抵押權登記仍繼續存在，自係對所有權人之所有權行使造成妨害，故原告本於所有權人地位，依民法第767條之規定，訴請被告再將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，亦應予准許。

五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民一庭法 官 劉瓊雯
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 王立梅
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│編│土        地        座        落      │地  │面    積│權    利│備              註│
│  ├────┬────┬────┬────┤    ├────┤        │（抵押權設定登記情│
│號│縣   市 │鄉鎮市區○段      │地號    │目  │平方公尺│範    圍│形）              │
├─┼────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼─────────┤
│１│嘉義縣  │竹崎鄉  ○○○段  │884     │建  │651.52  │全部    │嘉義縣竹崎鄉地政事│
├─┼────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┤務所於90年以嘉竹地│
│２│嘉義縣  │竹崎鄉  ○○○段  │885     │旱  │2897.2  │全部    │字第010780號收件，│
├─┼────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┤90年3月1日登記，權│
│３│嘉義縣  │竹崎鄉  ○○○○段│1664-21 │林  │4716    │全部    │利人丁○○，權利範│
├─┼──┬─┴────┴────┴┬───┴──┴────┼────┤圍全部，債權額新臺│
│編│建  │基    地    座    落    │建    物    門    牌  │權利範圍│幣1,000,000 元。  │
│號│號  │                        │                      │        │                  │
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│１│ 86 │嘉義縣竹崎鄉○○段884 、│嘉義縣竹崎鄉昇平村6鄰 │全部    │                  │
│  │    │885 地號                │頂埔86之1 號          │        │                  │
│  │    │                        │                      │        │                  │
│  │    │                        │                      │        │                  │
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