臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,96,訴,528,20090325,3

臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第528號
原 告 丁○○
號2樓
甲○○
共 同
訴訟代理人 楊瓊雅律師
被 告 臺灣銀行股份有限公司嘉義分公司
法定代理人 黃文明
訴訟代理人 黃裕中律師
上列當事人間請求返還寄託物等事件，本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟捌佰元，及其中新臺幣壹佰陸拾伍萬貳仟陸佰肆拾元自民國九十五年十月十二日起、其中新臺幣貳萬柒仟元自民國九十五年十月三日起、其中新臺幣壹佰陸拾元自民國九十五年十月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者；

擴張或減縮應受判決事項之聲明；

該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；

不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款、第7款定有明文。

本件原告丁○○於96年8月13日起訴時，依民法第599條、繼承之法律關係，請求被告返還新臺幣（下同）1,666,586元與約定孳息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息與丁○○及共有人，並由丁○○代為領取。

嗣起訴狀繕本送達後，丁○○於96年10月17日以甲○○亦為訴外人黃策原之繼承人，追加甲○○為原告；

復於96年11月5日追加依民法第184條、第188條規定請求；

並於97年10月29日擴張聲明為：被告應給付原告1,679,825元，及其中1,652,640元自95年10月12日起至清償日止，其餘27,185元自95年10月3日起至清償日止，各按年息0.75﹪計算之利息（見本院卷第71頁、第94頁、第95頁103頁、第104頁、第327頁）。

被告固不同意追加甲○○為原告及追加請求權依據（見本院卷第108頁、第109頁），然丁○○起訴狀主張之事實已載明甲○○亦為黃策原之繼承人，且甲○○就本件與丁○○之請求並無歧異，故追加甲○○為原告，尚無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又原告主張基於繼承黃策原對被告之寄託物返還請求債權及因存款遭訴外人乙○○領取而生侵權行為損害賠償債權，乃繼承人間之公同共有債權，上開訴訟標的對全體公同共有人即必須合一確定，其當事人適格要件始無欠缺，則追加繼承人甲○○為原告，核與前開條文規定相符。

另原告依民法第599條、繼承之法律關係及民法第184條、第188條規定所主張之事實，均係有關黃策原之存款遭盜領而請求被告返還存款，其主張於社會上具有相當之關連性及共同性，訴訟證據資料亦可相互利用，揆諸前揭說明，應認其基礎事實同一，故原告所為請求權訴訟標的之追加，亦屬適法。

綜上，本件追加原告及訴訟標的，均屬合法，應予准許，合先敘明。

被告之法定代理人於訴訟中變更為黃文明，有行員任免通知書1份（見本院1卷第270頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：原告主張：

㈠訴外人黃策原於94年11月24日死亡，未婚，無配偶、子女，其父母親均已死亡，除丁○○及甲○○外，其繼承人有無不明，經本院94年度財管字第29號裁定（下稱系爭裁定）選任丁○○為遺產管理人，並為承認繼承之公示催告，系爭裁定自95年6月3日最後登載新聞紙之日起已逾1年，無其他繼承人承認繼承，故丁○○、甲○○為黃策原之法定第3順位繼承人，非屬無人承認繼承之情形，無當事人不適格問題。

㈡丁○○查詢得知黃策原對被告有存款債權，並於95年5月24日向被告查詢存款繼承事宜，經被告行員表示黃策原已死亡，系爭裁定未登報，不能領取存款，並交付存款餘額證明及空白之存款繼承申請書與丁○○，請丁○○登報滿1年後再辦理領款，丁○○於系爭裁定登報滿1年後，前往領款，被告行員表示需有法院證明有無申報繼承，丁○○乃於96年6月11日向本院申請證明，再向被告申請領款，仍無法領款。

嗣丁○○於96年6月15日申報黃策原遺產，並取得遺產稅免稅證明書後，分別於96年7月4日及96年7月16日向被告提出存款繼承申請函，被告卻告知黃策原存款已遭乙○○盜領。

丁○○為黃策原之遺產管理人，與甲○○均為黃策原之合法繼承人。

被告於95年5月24日已知悉黃策原死亡，被告之臨櫃人員未為黃策原死亡註記，使乙○○於95年10月2日盜領黃策原之存款新臺幣（下同）27,000元，並於95年10月11日黃策原之定存單到期日，使乙○○持存單、原留印鑑印文辦理結清，轉存入黃策原活期帳戶，自該帳戶領取1,652,800元，再以乙○○代理黃策原名義匯至訴外人乙○○之子黃則維設於安泰銀行帳戶。

乙○○違法取得存單等，非合法之債權準占有人，被告已知黃策原死亡，告知丁○○不能領取存款，竟讓乙○○領取存款，依民法第224條規定，被告顯有重大過失，且不生清償效力。

如認已生清償效力，則被告侵害原告基於繼承之寄託物返還請求權，應負損害賠償責任。

爰依民法第599條、繼承之法律關係、民法第184條、第188條規定，擇一為有利原告之判決。

聲明：被告應給付原告1,679,825元，及其中1,652,640元自95年10月12日起至清償日止，其餘27,185元自95年10月3日起至清償日止，各按年息0.75﹪計算之利息，並請准供擔保，宣告假執行。

被告則辯稱：

㈠本院函覆無受理以黃策原為被繼承人之拋棄繼承或限定繼承案件，實應係指無人申報承認繼承，原告未證明有何承認繼承之申報行為，依系爭裁定意旨，公示催告期間既無人承認繼承，自應依系爭裁定主文第3項末段，將剩餘財產歸屬國庫，原告不得請求被告為給付，原告提起本件訴訟，顯屬當事人不適格。

又丁○○於指定遺產管理人聲請狀中自承其兄弟姊妹10人之多，縱由黃策原之法定第3位順位繼承人繼承，原告應證明其餘兄弟姊妹均已死亡，否則當事人不適格。

㈡原告於95年5月24日前來被告處查詢黃策原存款情形，並要求提領款項，被告行員審視原告所提文件中欠缺定期存單、活期儲蓄（下稱活儲）存款簿及各帳戶留存印鑑章等資料，請其備妥前開資料再來領款，如無法覓得前開物件，亦需前來辦理掛失等手續，以憑辦理後續事宜，其後原告數度前來，均未提出領款所需文件，亦未向被告申報掛失。

嗣乙○○於95年10月2日持黃策原活儲存摺及原留印鑑章印文向被告提領27,000元、於95年10月11日黃策原存本取息儲蓄存款存單（即定期存單）到期日，憑存單、原留印鑑章印文辦理結清，並轉存入黃策原活儲帳戶，當日自活儲帳戶提領1,652,800元，隨即以乙○○代理黃策原將同額款項匯至黃則維之安泰銀行嘉義分行帳戶。

依被告與黃策原間定存單存戶須知第3點約定：本存款提存本息，概憑存單及原留印鑑辦理。

又綜合存款約定書約定：立約定書人黃策原今向被告開立綜合存款帳戶，嗣後所有一切往來，願依照被告綜合存款辦法暨注意事項及有關規定辦理。

依綜合存款辦法第5條第1項規定：存戶隨時可憑其存摺與取款憑條取款；

臺灣銀行股份有限公司綜合存款注意事項第16點規定：存款人憑本行全行通用存戶印鑑卡申請代付存款時，代付單位應憑存摺及取款憑條經驗對印鑑相符後辦理。

提領儲蓄型存款（活期與定期除提領期日有差異外，其領款所需文件均相同）之人，以存摺及真正之印章向金融機構提款，經比對印鑑相符後，進而交付款項，經該提領人受領後，依民法第309條第1項、第310條第2款規定，及依最高法院92年度臺上字第1605號判決、73年度第11次民庭會議決議意旨，即生清償效力，雙方間就該筆款項之寄託契約因而消滅。

本件原告未曾向被告申請掛失，且未向被告申請存款繼承，被告不知黃策原已死亡，領款人又持有存摺及真正印章向被告提款，被告給付款項已生清償效力，原告不得再請求被告返還寄託物。

㈢乙○○係丁○○之弟媳，黃則維係乙○○之長子，甲○○係乙○○之配偶，而丁○○於系爭裁定事件指定乙○○為送達代收人，丁○○及黃則維分別於95年9月28日及同年月26日將戶籍遷入甲○○住所，乙○○於95年10月2日及同年月11日提領黃策原帳戶內款項，足見丁○○、乙○○、甲○○及黃則維於黃策原死亡後，均有相互往來、聯繫。

丁○○既為黃策原之遺產管理人，負有保存遺產之責，其於第一次向被告主張領款時，即知需有存摺、存單及印鑑章始得領款，卻未積極尋找或儘早掛失，顯未盡其責，參以本件由原告之送達代收人、甲○○之配偶乙○○持有前開領款重要表徵物件，於相關人等遷入同一住所後，向被告提款，衡諸常情，原告實無推諉不知之理，且丁○○未及時辦理掛失手續，始為本件事件之因等語。

答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。

下列事項為兩造所不爭執（見本院1卷第328頁、第329頁），應堪採認：

㈠黃策原於94年11月24日死亡，丁○○、甲○○分別為訴外人黃策原之兄、弟，丁○○經本院以系爭裁定選任為黃策原之遺產管理人。

㈡黃策原於被告處申請設立帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）存入本金1,650,000元，約定存款期間自94年10月11日起至95年10月11日止，利率按週年利率1.92﹪計算，按月付息一次，到期清付本金；

另申請設立帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶），於其死亡時存款16,586元，約定利率按被告牌告利率計算。

㈢乙○○持乙帳戶存摺及原留印鑑章，於95年10月2日向被告申請自乙帳戶提領27,000元；

又於95年10月11日持甲帳戶存單、原留印鑑章辦理結清，將甲帳戶1,650,000元轉存入乙帳戶，並於同日以乙○○代理黃策原之名義，將存款及利息合計1,652,800元匯至黃則維名義申請設立之安泰銀行嘉義分行帳戶。

兩造爭執事項：（見本院1卷第329頁）

㈠原告提起本件訴訟是否欠缺當事人適格？

㈡乙○○分別於95年10月2日、10月11日提領27,000元、1,652,800元，是否已生被告返還消費寄託物之效力？

㈢原告主張繼承、寄託物返還請求權或依民法第184、188條規定，請求被告負給付責任，有無理由？

㈣原告是否與有過失？就上開爭點論述如下：

㈠原告提起本件訴訟是否欠缺當事人適格？

⒈被告辯稱：依系爭裁定意旨，公示催告期間既無人承認繼承，應依系爭裁定主文第3項末段，將剩餘財產歸屬國庫，原告不得請求被告為給付，原告提起本件訴訟，當事人不適格。

又丁○○於指定遺產管理人聲請狀中自承其兄弟姊妹10人，縱由黃策原之法定第3位順位繼承人繼承，原告應證明其餘兄弟姊妹均已死亡，否則當事人不適格等語。

⒉經查，黃策原於94年11月24日死亡，丁○○、甲○○分別為訴外人黃策原之兄、弟，為兩造所不爭執。

又原告主張黃策原未婚，無子女、配偶，其父、母親均已死亡等情，業據其提出黃策原之戶籍謄本、美國亞利桑那州所出具之死亡證明書，及外交部簽證覆驗與臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳幼麟事務所認證之翻譯文件為憑（見本院1卷第8頁至第11頁），且為被告所不爭執，應堪認定，民法第1138條規定，原告為黃策原之繼承人，於黃策原死亡時，其財產即由原告繼承取得。

⒊本院固以系爭裁定選任丁○○為黃策原之遺產管理人，並以系爭裁定行公示催告程序，命黃策原之繼承人應自最後登載新聞紙之日起1年內承認繼承，丁○○已將該裁定登報，而無其他繼承人承認繼承。

然繼承開始時，繼承人之有無不明，無親屬會議，或親屬會議未於1個月內選定遺產管理人者，利害關係人始得聲請法院指定遺產管理人，民法第1177條、第1178條第2項定有明文。

所謂繼承開始時，繼承人之有無不明，係指有無配偶及民法第1138條各款血親不明之謂，如確有繼承人生存，即不得謂繼承人有無不明。

本件原告為黃策原之兄弟，於黃策原死亡時，確有繼承人原告生存，自非繼承人有無不明，本不得向法院聲請選任黃策原之遺產管理人，是系爭裁定選任丁○○為黃策原之遺產管理人，暨所踐行之公示催告程序，均有未當，原告因繼承取得之權利並不因此而受影響，系爭裁定雖未經法院裁定廢棄，而有形式上確定之效力，然無剝奪合法之真正權利人即原告繼承權效力可言（最高法院82年度臺上字第1330號判決可資參照），是被告辯稱：依系爭裁定意旨，公示催告期間既無人承認繼承，應依系爭裁定主文第3項末段，將剩餘財產歸屬國庫，原告提起本件訴訟，當事人不適格等語，尚難憑採。

⒋丁○○於前揭選任遺產管理人事件聲請狀記載：聲請人之兄妹有10人之多，固經本院調取本院94年度財管字第29號卷核閱無訛。

然原告主張因黃策之戶籍謄本顯示其為10男，始於聲請狀上記載兄弟姊妹有10之多，並據其提出黃策原戶籍謄本為證（見本院1卷第8頁）。

經查：⑴甲○○係38年12月生，出生別記載為次男，黃策原係31年10月生，出生別記載為10男，有戶籍謄本在卷可稽（見本院1卷第8頁、第66頁），甲○○出生時間在黃策原之後，出生別卻在黃策原之前，顯然戶籍資料之登記有所矛盾。

另丁○○係26年7月31日生，出生別記載為次男，有戶籍謄本附卷可參（見本院1卷第65頁），其與甲○○出生相距12年餘，出生別卻均記載為次男，顯見戶籍謄本出生別之記載顯然有誤。

再者，丁○○係26年7月生，其出生別登記為次男，黃策原係31年10月生，出生別記載為10男，兩人約相差5歲，出生別登記卻分別為次男、10男，其父母自不可能於5年內生出7個小孩，益見黃策原之戶籍謄本上有關10男之登記，應屬有誤，而不可採。

末者，甲○○之出生別在嘉義縣水上鄉戶政事務所所出具之戶籍謄本登記為次男，而在桃園縣龜山鄉戶政事務所之除戶戶籍謄本中卻登記為9男（見本院96年度保險字第18號卷第74頁、第101頁、第102頁，影印外放），顯見戶政機關有關黃策原及原告出生別之戶籍登記，有所錯誤，自不得憑此認定原告之兄弟姊妹有幾人。

⑵證人即甲○○之妻乙○○到庭證稱：（問：黃策原其他兄弟姊妹尚有幾人？）包括黃策源、原告2人共14人，伊見過住在香港的大姐，伊印象中她今年應該有70歲了，最後一次見到她時是75、76年時；

伊在83年最後見過8姐，她當時應該是40、50歲；

伊最後在83年間見過11哥黃頌邦，他當時40、50歲；

還有大哥名字伊不記得，是73年見過他，當時是50歲以上的人；

還有12哥，在83年見過他，當時他50歲左右的人；

還有一個弟弟是排行男女合計第14，83年在亞利桑那州，當時他40幾歲，其他人是伊聽甲○○說全部兄弟姊妹共有14人，（問：14個人是否包括黃策源叔伯的小孩？）甲○○只向伊表示兄弟姊妹全部有14人，因甲○○告訴伊全部兄弟姊妹共14人，所以伊認知他們父母親都是相同的人等語（見本院2卷第88頁、第89頁），是依乙○○所言，顯然無法佐證黃策之親兄弟姊妹共有14人。

再者，依乙○○前揭所證，其於83年見過8姐、11哥、12哥，當時他們之年齡約40歲、50歲等語計算結果，其等約43年、33年出生，而乙○○之夫甲○○係38年12月生，較其等出生在先，如所謂8姐、11哥、12哥與甲○○係同一父母所生，則乙○○為甲○○之妻，應非稱其等為哥哥、姊姊，故甲○○主張所謂14兄弟姊妹係包括其叔伯之子女（見本院2卷第88頁），應非無據。

⑶再參酌乙○○於黃策源之訃文只列原告為其兄弟姊妹，有原告提出之訃文在卷可稽（見本院2卷第98頁）。

此外，尚無其他證據足以證明黃策原除原告以外，尚有其他兄弟姊妹，是原告主張黃策原之親兄弟姊妹僅有原告，應屬可採，其等提起本件訴訟，自無當事人不適格。

㈡乙○○分別於95年10月2日、10月11日提領27,000元、1,652,800元，是否已生返還消費寄託物之效力？

⒈黃策原於被告處申請設立甲帳戶，存入本金1,650,000元，約定存款期間自94年10月11日起至95年10月11日止，利率按週年利率1.92﹪計算，按月付息一次，到期清付本金；

另申請設立乙帳戶，於其死亡時存款16,586元等事實，為兩造所不爭執，是黃策原與被告間有消費寄託關係存在，原告基於繼承關係，自得對被告主張返還寄託物。

至乙○○持乙帳戶存摺及原留印鑑章，於95年10月2日向被告申請自乙帳戶提領27,000元，於95年10月11日持甲帳戶存單、原留印鑑章辦理結清，將甲帳戶1,650,000元轉存入乙帳戶，並於同日以乙○○代理黃策原之名義，將存款及利息合計1,652,800元匯至黃則維名義申請設立之安泰銀行嘉義分行帳戶等事實，固為兩造所不爭執。

惟被告主張此已生清償效力乙節，為原告所否認，自應由被告此有利於己之事實，負舉證責任。

⒉按依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。

是凡債務人依債務本旨，向債權人及有受領權之人為清償者，債之關係始為消滅，若由無受領權之第三人受領，原則上不發生清償之效力。

又按向第三人為清償，經其受領者，受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。

民法第310條第2款定有明文。

是如第三人非債權之準占有人或債務人行明知該第三人非債權人，則債務人向第三人為清償，對於債權人即不生清償之效力。

⒊被告雖辯稱：依被告與黃策原間定存單存戶須知第3點記載：本存款提存本息，概憑存單及原留印鑑辦理；

又綜合存款約定書記載：立約定書人黃策原今向貴行開立綜合存款帳戶，嗣後所有一切往來，願依照貴行綜合存款辦法暨注意事項及有關規定辦理，依臺灣銀行股份有限公司綜合存款辦法第5條第1項規定：存戶隨時可憑其存摺與取款憑條取款；

臺灣銀行股份有限公司綜合存款注意事項第16點規定：存款人憑本行「全行通用存戶印鑑卡」申請代付存款時，代付單位應憑存摺及取款憑條經驗對印鑑相符後辦理。

依民法第309條第1項、第310條第2款規定，及依最高法院92年度臺上字第1605號判決、73年度第11次民庭會議決議意旨，即生清償效力等語，並提出綜合存款約定書、存本取息儲蓄存款存戶須知、綜合存款辦法、綜合存款注意事項為證（見本院1卷第46頁、第48頁、第52頁至第56頁）。

⒋然查：⑴被告行員於95年5月24日已知悉黃策原死亡乙節，為被告所自承（見本院1卷第113頁），再參酌證人即被告之行員丙○○於本院審理時到庭證稱：丁○○在95年5月24日申請存款餘額證明，…當天他沒有帶存單、存摺，伊向他說辦理繼承要提出存單、存摺以及遺產稅免稅證明，（問：當天為何向丁○○表示要辦理繼承要提出存單、存摺以及遺產稅免稅證明，並表示如果無法提出存單、存摺，要向銀行辦理掛失等事項？）因關於繼承的事情伊習慣都會向繼承人作上開表示，…伊看到指定遺產管理人裁定才讓丁○○查詢申請存款餘額證明等語（見本院1卷第239頁至第243頁），可證被告於乙○○在95年10月2日、同年10月11日提領、轉存存款、匯款時，已知悉存戶黃策原死亡之事，被告辯稱：因原告未向被告申請辦理存款繼承，被告不知黃策原已死亡等語，尚不足取。

⑵乙○○雖係持原留印鑑、存單向被告辦理提領、結清、匯款，然黃策原既已死亡，且為被告所知悉，被告自明知提領人非存戶債權人，仍由其受領，自不符前揭民法第310條第2款規定，難認已生清償效力。

再參酌被告之組長朱玉仁於被告向乙○○提出詐欺告訴刑事案件警詢時亦陳稱：本行於95年5月底，黃策原之遺產管理人丁○○持法院裁定公文等物至被告臨櫃辦理繼承存款相關事宜時，知悉丁○○為遺產管理人，（問：依程序貴行得知黃策原之遺產管理人係丁○○時應如何處理？）本行應先註明存款人已死亡，等到繼承人準備好相關證件後始予領取，因本行臨櫃人員漏未註明存款人已死亡，致遭乙○○盜領得逞等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第8065號卷第1頁、第2頁），益徵黃策原死亡後，已無權利能力，自不得再以其名義領取存款。

⑶乙○○於95年10月11日持甲帳戶存單、原留印鑑章辦理結清後，將甲帳戶1,650,000元轉存入乙帳戶之行為，並於同日以乙○○代理黃策原之名義，將存款及利息合計1,652,800元匯至黃則維名義申請設立之安泰銀行嘉義分行帳戶。

然黃策原已死亡，乙○○所為代理存款轉匯行為屬無權代理，原告為黃策原之繼承人，拒絕承認該行為而為本件請求，該行為對原告自屬無效。

⑸綜上，本件乙○○向被告領取前揭款項，難認被告已為清償，被告前揭所辯，尚難憑採。

㈢原告主張繼承、寄託物返還請求權或依民法第184、188條規定，請求被告負給付責任，有無理由？

⒈本件黃策原與被告間有消費寄託關係存在，原告基於繼承關係，自得對被告請求返還寄託物，另乙○○前揭提領、轉存之行為，不生被告已清償之效力，均如前述，則黃策原之存款仍繼續存在，原告繼承黃策原對被告之寄託物返還請求權，依消費寄託法律關係請求被告給付存款，應屬有據。

又乙○○於95年10月2日自乙帳戶提領27,000元；

於95年10月11日將甲帳戶1,650,000元轉存入乙帳戶，並於同日將存款及利息合計1,652,800元匯至黃則維名義申請設立之安泰銀行嘉義分行帳戶，已如前述。

再依被告提出歷史交易明細查詢系統顯示（見本院1卷第137頁、第138頁），乙○○於95年10月2日提領27,000元後，乙帳戶尚餘185元，95年10月11日自甲帳戶轉入定存本金1,650,000元及利息2,640元進入乙帳戶後，乙帳戶金額共有1,652,825元，再於同日自乙帳戶轉存1,652,800元進入黃則維前揭帳戶，另甲帳戶1,650,000元定期存款於95年10月11日到期以後，約定利率按年息0.75﹪計算；

活期存款（即乙帳戶）約定利率按年息0.75﹪計算，為兩造所不爭執（見本院1卷第328頁），是乙○○95年10月2日提領27,000元部分之利息應自95年10月3日起，按週年利率0.75﹪計算，95年10月11日轉存、匯款1,652,800元部分之利息應自95年10月12日起，按週年利率0.75﹪計算，則原告請求被告給付1,679,800元（計算式：27,000＋1,652,800＝1,679,800）及其中1,652,640元自95年10月12日起、其中27,000元自95年10月3日起、其中160元自95年10月12日起，均自清償日止，按週年利率0.75﹪計算之利息，應屬有據。

至原告請求上開160元應自95年10月3日起計算利息，然該160元係乙○○於95年10月11日提領，於提領前仍存於帳戶內而由被告依約定計付利息，故原告請求此部分自95年10月3日計算利息，尚屬無據。

綜上，原告請求被告給付1,679,800元，及其中1,652,640元自95年10月12日起、其中27,000元自95年10月3日起、其中160元自95年10月12日起，均至清償日止，按週年利率0.75﹪計算之利息，為有理由。

⒉原告另依民法第184、188條規定請求被告給付，然因原告係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，本院既已認原告依繼承、寄託物返還請求權之契約法律關係請求被告給付存款為有理由，自毋庸再就原告其餘請求予以論述，附此敘明。

㈣原告是否與有過失？按民法第217條第1項被害人與有過失規定之目的，乃在謀求加害人與被害人間之公平。

又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

是過失相抵僅係適用於加害人與被害人間之損害賠償之債。

另最高法院54年臺上字第2433號判例意旨謂以：民法第217第1項規定，損害之發生或擴大第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用…。

此旨在闡明無論基於侵權行為之原因或契約約定因素所導致之損害賠償，皆有與有過失之適用，然必以於損害賠償之債始有適用（最高法院82年度臺上字第3037號判決可參）。

本件本院認原告基於繼承、消費寄託關係請求為有理由，並非損害賠償之債問題，自不該當民法第217條與有過失之要件，自無與有過失之適用。

綜上所述，原告依繼承、寄託物返還請求權，請求被告給付1,679,800元，及其中1,652,640元自95年10月12日起、其中27,000元自95年10月3日起、其中160元自95年10月12日起，均自清償日止，按週年利率0.7 5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不依一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第二庭 法 官 蘇雅慧
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 劉昀匊