臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,96,訴,573,20090708,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第573號
原 告 國翌開發股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊瓊雅律師
複 代理人 吳碧娟律師
被 告 優適企業有限公司
法定代理人 戊○○
乙○○
丁○○
訴訟代理人 何永福律師
己○○
複 代理人 羅振宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾叁萬叁仟捌佰元，及自民國九十六年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣壹佰伍拾叁萬叁仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
按公司之清算人在執行職務之範圍內，亦為公司之負責人；
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第8條第2項、第25條分別定有明文。
又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院民國76年度臺上字第1275號判決參照）。
再按公司之清算，以全體股東為清算人。
但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。
公司法第113條準用同法第79條定有明文。
本件被告經股東於民國96年7月21日同意解散，並經經濟部核准解散登記，章程並無清算人之規定，亦未經選任清算人，又其股東為戊○○、乙○○、丁○○等情，有經濟部中部辦公室96年11月5日書函暨檢附會議紀錄、本院民事紀錄科查詢表1紙在卷可稽（見本院卷第77頁至第79頁、第86頁至第115頁），是被告之法人人格尚未消滅，自有當事人能力，並以戊○○、乙○○、丁○○為其清算人，並列為法定代理人，應先敘明。
原告主張：被告自84年11月9日起，向原告承租門牌號碼嘉義市○○路40號地下1樓至12樓建物（下稱系爭建物）經營優仕大飯店，兩造並簽立租約（下稱系爭契約），且經公證在案。
詎自89年11月起，被告給付租金之支票未兌現，經催告繳納租金，未獲置理，原告於90年3月30日、5月31日終止系爭契約，聲請本院以91年度執字第1226號事件強制執行，並經核發93年9月24日嘉院雲民91執毅字第1226號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。
被告提起債務人異議之訴，請求確認：㈠原告對被告新臺幣（下同）6,921,205元租金債權（即系爭債權憑證所聲請執行金額）不存在；
㈡原告應給付被告1,195,563元及其利息。
經本院以91年度重訴字第106號判決（下稱前案一審判決）確認原告對被告之系爭債權憑證6,921,205元租金債權不存在，駁回被告其餘之訴。
上訴後，經臺灣臺高法院臺南分院（下稱臺南高分院）以94年度重上字第48號判決（下稱前案二審判決）駁回上訴確定。
前案一審、二審判決於理由中論述認定：㈠被告應給付自90年7月31日租期屆滿至90年8月31日交還租賃物之日止之不當得利971,520元（下稱租金不當得利債權）；
㈡被告應返還原告90年8月份之電費、有線電視費用、中時晚報費用、電話費、瓦斯費、水費、勞保費及得瑞有限公司修理逆滲透飲水機費用合計222,915元，及90年7月建築物火災保險費11,450元，合計234,365元（下稱代墊費債權）；
㈢被告應賠償其法定代理人戊○○干擾原告收回租賃物，自91年2月8、9日起至91年7月止，派人占用房號301、302、303、305、306號房間之損失800,000元（下稱占用房間債權），以上總計2,005,885元。
上開㈠租金不當得利債權、㈡代墊費債權均依不當得利關係請求，㈢占用房間債權依侵權行為、不當得利、公司法第23條第2項規定請求擇一判決。
而原告依侵權行為法律關係，應賠償被告1,195,563元，兩者抵銷後，被告對原告之債權已消滅等情。
故依前案一審、二審認定結果，原告對被告尚有810,332元債權。
另被告之法定代理人戊○○代表被告與訴外人丙○○於90年8月21日簽立協議書（下稱系爭協議書），由丙○○試營優仕大飯店，並交付被告名義申請之刷卡機予丙○○使用，丙○○於90年9月、10月試營期間，台灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運通公司）將90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元，共計46,136元之信用卡刷卡金匯入被告之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶；
荷蘭銀行將90年10月份金額554,671元、90年9月份金額547,236元之信用卡刷卡金；
花旗銀行90年9、10月份總金額為31,054元之信用卡刷卡金及「AC#008」金額76,435元，均匯入被告之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，丙○○經營期間所得理應歸由丙○○所有並統籌運用，並支付營運期間所需各項開支，且系爭協議書約定由丙○○無償使用優仕大飯店內全部生財器具，被告不得取得任何對價，則丙○○經營所得，依系爭協議書之約定，應歸丙○○所有，始符合契約當事人締約之真意。
且依不當得利關係，丙○○經營期間收入匯入被告之帳戶，被告無法律上之原因受有利益，亦應返還，丙○○已將其對被告及其戊○○之債權讓與原告，並於96年7月5日以存證信函通知被告，原告依系爭協議書、不當得利法律關係，請求被告返還其中723,468元，其餘保留請求。
以上總計1,533,800元。
爰提起本訴。
訴之聲明：被告應給付原告1,533,800元及自96年11月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並請准供擔保，宣告假執行。
被告則以：㈠前案一審、二審判決與本件非屬同一事件，對本件無拘束力，且上開判決就租金顯然違反最高法院43年臺上字第392號判例，依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10﹪為限，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權，本件原告在前案前案一審、二審既以公證書請求給付租金，則依土地法第97條規定，被告所應給付之租金每月亦僅1萬3千餘元，絕非每月97萬或80萬元，是前案一、二審判決，均認被告應給付原告租金為每月97萬元，顯有違誤。
原告上開㈢占用房間債權金額800,000元依據侵權行為請求部分，否認戊○○有派人自91年2月8日、9日起至91年7月止，派人占用5個房間，且侵權行為最後時間點為91年7月，已經罹於2年時效，原告於前案一審、二審主張抵銷，亦僅限於經抵銷範圍，超過抵銷金額之部分，仍罹於時效。
㈡系爭協議書係戊○○代表被告與丙○○簽立，縱丙○○經營期間有刷卡金723,468元匯入被告帳戶，戊○○並未與丙○○約定由丙○○取得該款項，該款項非屬丙○○所有等語。
答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第285頁、第286頁），應堪採認：

㈠被告於84年11月9日向原告承租門牌號碼嘉義市○○路40號地下1樓至地上12樓建物經營優仕大飯店，並經本院公證，原告以被告未繳納租金為由，以該公證書為執行名義向本院聲請強制執行，經被告提起債務人異議之訴，本院以前案一審判決確認原告對被告之租金債權不存在，被告對之不服提起上訴，經臺南高分院以前案二審判決駁回上訴，並於判決理由認定原告對被告有不當得利、代墊款等債權2,005,885元，經被告於系爭事件主張以對原告之侵權行為損害賠償債權1,195,563元抵銷後，原告對被告尚有810,322元債權。

㈡戊○○代表被告與丙○○於90年8月21日簽立系爭協議書，約定自90年9月1日中午12時起至90年11月1日中午12時止，由丙○○試營優仕大飯店，並同意丙○○無償使用優仕大飯店內全部生財器具。

原告並自丙○○受讓丙○○就系爭協議書對被告之債權。

兩造爭執事項（見本院卷第286頁）：

㈠前案二審判決於本件有無爭點效？

㈡系爭協議書中記載全部生財器具有無包括刷卡機？原告依系爭協議書約定，請求被告給付丙○○經營期間之刷卡機交易金額，有無理由，得請求金額為何？

㈢原告依侵權行為、公司法第23條第2項規定請求被告給付80萬元部分有無罹於時效？

㈣原告依不當得利、侵權行為法律關係、公司法第23條第2項規定，請求被告給付810,332元，有無理由？本院就上開爭執事項，論述如下（併依本院論述調整順序）：

㈠前案二審判決於本件有無爭點效？原告依侵權行為、公司法第23條第2項規定請求被告給付80萬元部分有無罹於時效？

⒈按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。

民事訴訟法第400條第2項定有明文。

是抵銷請求成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，始有既判力，且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額（最高法院94年度臺上字第2176號、93年度臺上字第2241號、75年度臺上字第2204號判決意旨參照）。

經查，原告前以被告於84年11月9日向其承租門牌號碼嘉義市○○路40號地下1樓至地上12樓建物經營優仕大飯店，被告未繳納租金為由，以公證書為執行名義向本院聲請強制執行，經被告提起債務人異議之訴，並請求原告賠償損害1,195,563元及其利息，原告則主張對被告有前揭㈠租金不當得利債權971,520元、㈡代墊費債權234,365元、㈢占用房間債權800,000元，以上總計債權2,005,885元為由，主張與被告之1,195,563元債權抵銷，經前案一審判決認被告對原告之賠償損害1,195,563元債權存在，暨原告主張上開債權㈠租金不當得利債權971,520元、㈡代墊費債權234,365元、㈢占用房間債權800,000元存在，其中1,195,563元與前揭被告對原告之1,195,563元抵銷，而判決確認原告對被告6,921,205元租金債權（即系爭債權憑證所聲請執行金額）不存在，並駁回被告對之不服提起上訴，經臺南高分院以前案二審判決駁回上訴確定，並於判決理由亦認定原告對被告有上開㈠租金不當得利債權971,520元、㈡代墊費債權234,365元、㈢占用房間債權800,000元，經與被告對原告之損害賠償債權1,195,563元抵銷後，原告對被告尚有810,322元債權等情，為兩造所不爭執，並經本院調取前案一審、二審判決事件卷宗核閱無訛。

參之前揭規定及說明，堪認上開前案一審、二審判決就原告主張其對被告有前揭㈠租金不當得利債權971,520元、㈡代墊費債權234,365元、㈢占用房間債權800,000元部分，合計2,005,885元，其中經抵銷之1,195,563元部分，有既判力，其餘810,322元則無既判力，應先敘明。

⒉次按所謂爭點效，係指法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院93年度臺上字第2471號、第1796號判決意旨參照）。

經查，兩造於前案一審、二審訴訟中，就上開原告主張之㈠租金不當得利債權971,520元、㈡代墊費債權234,365元、㈢占用房間債權800,000元，已列為爭點，並經兩造充分舉證、攻防、辯論後，為實質上之審理判斷，認定原告上開債權存在而判決確定等情，業經本院調取上開前案一審、二審判決事件卷宗核閱無訛。

而原告於本件係以其對被告有前揭告㈠租金不當得利971,520元、㈡代墊費234,365元、㈢占用房間800,000元債權存在，請求被告給付經前案抵銷之餘額，經核本件原告所主張上開㈠、㈡、㈢債權存在之事實，與其於前案訴訟事件所主張之事實相同，且觀諸前案一審、二審確定判決所為判斷，就原告之債權存在之論述，未見有顯然違背法令之情形，依上說明，兩造間就原告對被告有無上開㈠、㈡、㈢債權存在乙節，有爭點效之適用，自不得再為與前案訴訟判斷相反之主張，本院於審理本件訴訟時，亦不得再為與其相異之判斷，而應受爭點效之拘束，準此，應認被告對原告有上開㈠、㈡、㈢債權存在，且其中1,195,563元已經於前案抵銷，尚餘810,332元。

至被告雖以上開㈢占用房間債權800,000元部分，最後侵權行為最後時間點為91年7月，已經罹於2年時效等語為辯，然原告於前案訴訟，已經以上開㈠、㈡、㈢債權存在主張就其中1,195,563元與被告之1,195,563元債權主張抵銷，可認前揭㈢占用房間債權800,000元部分，為經抵銷之自動債權，是被告於本件抗辯該㈢占用房間債權800,000元部分罹於時效，尚屬無據。

㈡系爭協議書中記載全部生財器具有無包括刷卡機？原告依系爭協議書約定，請求被告給付丙○○經營期間之刷卡機交易金額，有無理由，得請求金額為何？

⒈經查，戊○○代表被告與丙○○於90年8月21日簽立系爭協議書，約定自90年9月1日中午12時起至90年11月1日中午12時止，由丙○○試營優仕大飯店，並同意丙○○無償使用優仕大飯店內全部生財器具，原告並自丙○○受讓丙○○就系爭協議書對被告之債權等情，為兩造所不爭執。

又系爭協議書記載第4點記載：試營運期間屆滿（11月1日中午12點）乙方（即丙○○）應就當時現狀交還甲方所有生財器具及停止使用公司發票及信用卡，否則乙方應負侵占及一切法律責任。

第5點記載：試營運期間甲方同意就正常營運所需之印鑑、執照、發票、信用卡應配合乙方使用，不得刁難等語，有系爭協議書在卷可稽（見本院卷遞39頁），又上開約定記載之信用卡即指刷卡機，此為被告所自承（見本院卷第215頁），是綜觀系爭協議書上開約定意旨，足見系爭協議書記載之全部生財器具，應包括刷卡機。

⒉原告主張丙○○依系爭協議書，於90年9月、10月試營期間，使用刷卡機交易之金額，其中美國運通公司將90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元，共計46,136元之信用卡刷卡金匯入被告之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶；

荷蘭銀行將90年10月份金額554,671元、90年9月份金額547,236元之信用卡刷卡金；

花旗銀行90年9、10月份總金額為31,054元之信用卡刷卡金均匯入被告之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，另第一商銀函覆交易明細90年9月28日摘要欄「AC#008」金額76,435元，亦為信用卡交易金額，上開金額應歸由丙○○取得等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

⑴被告設於合作金庫嘉義分行帳號0000000000000號帳戶交易金額其中90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元；

設於第一商銀興嘉分行00000000000號帳戶交易明細摘要欄「AC#39」、摘要欄「AC#21」之交易金額90年9月份547,236元、90年10月份554,671元、摘要欄「AC#008」金額76,435均係刷機交易匯入之款項之事實，有合作金庫嘉義分行96年10月30日函、第一商業銀行興嘉分行96年11月2日、97年9月15日函暨所附交易明細在卷可稽，並為被告所不爭執（見本院卷第84頁、第85頁、第118頁、第119頁、第245頁、第246頁、第196頁、第197頁），應可認定。

⑵被告設於合作金庫嘉義分行上開帳戶90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元交易金額，均係美國運通公司因優適企業有限公司（對外名稱優仕商務飯店）刷卡機交易金額匯入之款項，有合作金庫嘉義分行96年10月30日函、美國運通公司98年5月8日函可稽（見本院卷第245頁、第298頁至第303頁）可稽。

又依原告提出美國運通公司之直接轉帳「結帳對帳單」記載（見本院卷第166頁），銀行帳戶即為被告上開合作金庫嘉義分行帳戶，特約商店名稱為優仕商務飯店，地址嘉義市○○路40號，90年10月19日淨額11,582元，核與合作金庫嘉義分行96年10月30日函附交易明細（見本院卷第85頁）相符，堪認原告主張上開合作金庫嘉義分行帳號90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元，合計46,136元均係被告申請使用於嘉義市○○路40號優仕飯店刷卡機之交易金額而匯入帳戶之事實，應可採信。

⑶被告設於第一商銀興嘉分行00000000000號帳戶交易明細，其中摘要欄「AC#39」係荷蘭信用卡收單，有第一商銀97年9月15日函可佐（見本院卷第246頁）。

又該款項係由被告申請用於嘉義市○○路40號特約商店之信用卡交易款項，此由原告提出荷商荷蘭銀行股份有限公司松山分公司收據（見本院卷第168頁）記載地址嘉義市○○路40號，且付款金額、日期核與前揭第一商銀函覆交易明細交易日期及金額相符。

再參酌荷商荷蘭銀行股份有限公司松山分公司98年5月12日函、香港商上海匯豐銀行98年6月22日函記載該銀行係與被告成立信用卡之收單業務關係等意旨（見本院卷第306頁、第322頁），益可證明。

又上開第一商銀興嘉分行00000000000號帳戶交易明細摘要欄「AC#21」係被告為特約商店，營業地址嘉義市○○路40號商店之信用卡交易而匯入之款項，有美商花旗銀行股份有限公司97年11月28日函暨附件可證（見本院卷第234頁至第236頁、第248頁至第251頁），足見上開交易明細摘要欄「AC#39」、摘要欄「AC#21」之款項合計90年9月份、10月份金額合計1,132,961元（計算式：547,236＋554,671＋31,054＝1,132,961）均係被告申請使用於嘉義市○○路40號優仕飯店刷卡機之交易金額而匯入帳戶之事實，洵可採認。

至原告主張第一商銀函覆交易明細90年9月28日摘要欄「AC#008」金額76,435元，亦為丙○○試營期間之信用卡交易款項，既為被告所否認，原告復僅以第一商銀函覆之交易明細為證，尚難據以認定原告此部分主張為真正。

⑷被告於90年9月、10月間，並未經營嘉義地區之優仕飯店，亦未使用系爭協議書記載之刷卡機乙節，為被告所自承（見本院卷第215頁、第216頁），且系爭協議書記載之刷卡機確於90年9月1日交給丙○○使用乙節，亦據證人甲○○於本院到庭證述在卷（見本院卷第214頁、第216頁），堪認原告主張丙○○於90年9月、10月間經營嘉義市○○路40號優仕飯店，並使用刷卡機作為營業交易使用之事實，應屬可採。

⑸從而，丙○○既於90年9月、10月間，經營嘉義市○○路40號優仕飯店，且上開被告設於合作金庫嘉義分行帳戶90年90年9月10日8,823元、90年9月19日18,810元、90年10月11日6,921元、90年10月19日11,582元，合計46,136元；

暨前揭被告設於第一商銀興嘉分行帳戶90年9月、10月金額合計1,132,961元，既均係使用於嘉義市○○路40號優仕飯店刷卡機交易金額而匯入帳戶之金額，足見前開匯入被告帳戶之金額，確係丙○○經營而使用刷卡機交易匯入之金額甚明。

⑹依系爭協議書約定，包括刷卡機之全部生財器具，由丙○○無償使用，且系爭協議書第2點約定：試營業時間內，因營運所需之各項開支如人事、水費、電費、備品、稅賦等及其因營運所衍生之各項費用皆由乙方（即丙○○）自行負責；

第4點約定：試營運期間屆滿（11月1日中午12點）乙方（即丙○○）應就當時現狀交還甲方所有生財器具及停止使用公司發票及信用卡，否則乙方應負侵占及一切法律責任；

第5點約定：試營運期間甲方同意就正常營運所需之印鑑、執照、發票、信用卡應配合乙方使用，不得刁難等語，有系爭協議書可憑，可見丙○○係無償使用包括刷卡機等生財器具，且丙○○營業所需之人事、水電、稅賦等成本支出，均由丙○○自行負擔，綜觀前揭約定意旨，丙○○既無償使用刷卡機等設備，並自負成本支出責任，足見原告主張丙○○經營飯店交易所得，應歸由丙○○取得乙節，應屬可採。

又丙○○於90年9月、10月間經營期間，信用卡交易金額匯入被告帳戶總計1,179,097元（計算式：46,136＋1,132,961＝1,179,097），已如前述，另原告自丙○○受讓基於系爭協議書對被告之債權，此為兩造所不爭執，從而，原告主張依系爭協議書約定，請求被告返還723,468元，應屬有據。

⑺原告就刷卡機交易請求723,468元部分，雖另主張本於不當得利之法律關係請求被告返還。

惟原告此部分係以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，本院既已認原告依系爭協議書對被告所為之主張，洵屬有據，進而認定原告所得請求之金額有理由，自毋庸再就原告併為主張之本於不當得利所為之請求予以論述。

㈢綜上，原告主張其對被告有上開有關租金不當得利債權971,520元、代墊費債權234,365元、占用房間債權800,000元債權，目前尚餘債權810,332元；

暨依系爭協議書約定，請求被告返還723,468元，均有理由。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。

同法第233條第1項本文、第203條亦定有明文。

本件原告請求被告給付1,533,800元（計算式：810,332 ＋723,468＝1,533,800），及自被告96年11月16日應訴翌日即96年11月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。

本件兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第二庭 法 官 蘇雅慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 劉昀匊