臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,96,重訴,85,20090423,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度重訴字第85號
原 告 丁○○
訴訟代理人 己○○
劉烱意律師
複 代理 人 徐維嶽
被 告 丙○○
戊○○
訴訟代理人 嚴庚辰律師
複 代 理人 林琪勝律師
被 告 乙○○○
6號
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間履行契約等事件，經本院於國98年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。

民事訴訟法第262條定有明文。

本件原告訴之聲明原為：「一、被告戊○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地於民國84年9月18日向嘉義縣竹崎鄉地政事務所申請以贈與為原因所為之所有權應有部分1/3移轉登記予以塗銷。

二、被告丙○○及乙○○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地於民國84年7月8日向嘉義縣竹崎鄉地政事務所申請以共同型態變更為原因而取得所有權應有部分1/ 3權利登記予以塗銷。

三、確認原告丁○○、被告丙○○及乙○○○對於嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號之公同共有關係存在。

四、被告丙○○及乙○○○應與原告丁○○將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地所有權移轉登記予原告丁○○。」

，嗣後以97年12月1日、98年3月17日分別以書狀將原聲明第3點及第2點撤回，並得被告丙○○、戊○○訴訟代理人之同意，被告乙○○○未於言詞辯論期日到庭，惟自原告將前開書狀送達之日至辯論終結已逾10日，被告乙○○○並未提出異議，視為同意原告之撤回，故原告該部分之撤回應生合法撤回之效力。

二、本件被告乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經再次通知仍不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰由本院依職權由一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：㈠緣訴外人劉汴係原告、被告丙○○、乙○○○之先父，而被告丙○○又為被告戊○○之夫。

竹崎鄉○○段425、426地號（下稱系爭土地）及564、576地號土地，原為劉汴所有，59年間，劉汴於自宅祖先神明廳前，欲拈鬮分析家產，而將系爭土地及564、576地號土地分為2鬮，由被告丙○○抽鬮，被告丙○○抽到564、576地號土地，此並有諸親友在場為證，劉汴即將564、576地號土地交給被告丙○○耕作，將系爭土地交給原告耕作迄今，然歷經數年始終未依贈與而辦理系爭土地所有權移轉登記。

嗣80年3月24日訴外人劉汴因故往生，於82年12月8日經嘉義縣竹崎鄉調解委員會調解，並由訴外人劉汴之胞弟即兩造之叔叔劉石獅出面說明：「兩兄弟分產，以抽籤方式為之，目前仍各自依分產所有持分耕作」，而原告長期於系爭土地耕作，顯見，依59年劉汴之口頭贈與契約存在，應屬無疑，詎被告丙○○竟否認劉汴於59年間曾與原告訂定上述贈與契約，以致調解不成立。

被告丙○○及乙○○○2人未經原告之同意，於84年7月8日，逕將系爭土地公同共有型態變更辦理為分別共有，使被告丙○○、被告乙○○○及原告就系爭土地各取得1/3應有部分；

於84 年8月14日，被告乙○○○則將繼承而取得之系爭土地所有權1/3權利贈與被告戊○○，並於84年9月18日辦理權利移轉登記。

㈡受贈人即被告戊○○則為公同共有人之一即被告丙○○之妻子，可知，公同共有人即被告乙○○○、被告丙○○均係與公同共有人即原告丁○○利害關係相反，且依客觀常理判斷，被告乙○○○、被告丙○○均不可能同意原告丁○○提起請求被告戊○○塗銷登記之訴訟，故原告丁○○單獨提起此部分訴訟，要不能謂其當事人之適格有欠缺，合先述明。

㈢系爭土地為原告所有，已如上述，被告乙○○○自應有義務移轉登記給原告，今被告乙○○○因手足關係怠於行使權利，原告依民法242條規定，行使權利，請求被告戊○○塗銷移轉登記，應有理由。

退一步言，縱使乙○○○移轉登記予被告戊○○，亦屬無權處分。

被告乙○○○之行為既屬無權處分，公同共有人原告復不承認之，則被告乙○○○之處分行為不生效力，被告戊○○自未取得系爭2筆土地各1/3 所有權，原告依民法第767條規定請求被告戊○○塗銷登記，自屬有理。

㈣劉汴既於59年間表示欲將系爭土地贈與原告，而原告當時亦允諾同意受贈，則依民法第153條、第406條規定，贈與契約已因當事人間意思表示相互一致而成立。

次查，系爭贈與契約係於59年間作成，當時民法第407條雖規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，未為移轉登記前，其贈與不生效力，惟依實務見解可知，不動產贈與契約僅須當事人意思表示相互一致，契約即為成立，縱贈與人劉汴遲未就上揭地號土地移轉登記予原告，以致系爭贈與契約欠缺移轉登記之此特別生效要件，然契約既已成立，贈與人劉汴自應受此契約之拘束，就贈與之不動產負為補正移轉之登記而使生贈與效力之義務，受贈人即原告自非無此項之請求權。

劉汴既已於80年3月24日因故往生，而原告、被告丙○○及乙○○○又為其繼承人，3人均未為拋棄繼承或限定繼承，故被告丙○○、乙○○○自應概括承受劉汴生前與原告所訂定上揭贈與契約，負起將系爭土地所有權予原告之移轉登記義務。

基此，原告依系爭贈與契約請求被告丙○○、乙○○○應將因繼承劉汴而取得系爭土地所有權各移轉登記予原告，應屬有據。

㈤因之聲明：1.被告戊○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地於84年9月18日向嘉義縣竹崎地政事務所申請以贈與為原因所為之所有權應有部分1/3移轉登記予以塗銷。

2.被告丙○○及乙○○○應與原告丁○○將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地移轉登記予原告丁○○。

二、被告方面：㈠被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，僅以書狀作以下陳述，並聲明：原告之訴駁回。

1.系爭土地原為兩造先父劉汴所有，其於80年3月24日過世，兩造均為其繼承人，系爭土地依法應為兩造公同共有，被告乙○○○始終均未爭執。

系爭土地辦理繼承登記事宜，被告乙○○○並未出面辦理，僅依被告丙○○之囑咐申請印鑑證明及身分證件交由其代為辦理繼承登記。

84年間，被告丙○○前來台南向被告乙○○○表示將代為辦理遺產繼承登記，而向被告拿取印鑑證明、印鑑章及身分證件，詎被告丙○○竟於辦理繼承登記後，未經被告乙○○○之同意，擅自將被告乙○○○名下繼承取得之不動產7筆（即系爭土地及竹崎鄉○○段420、421、561、564、576地號土地）全部辦理以贈與為原因之所有權移轉登記於被告丙○○之妻戊○○及其子訴外人劉原豪之名下，以造成既成事實，被告知悉後，亦明白告訴被告丙○○並無將繼承取得之財產贈被告與戊○○及訴外人劉原豪之意，要求被告丙○○應將上開7筆土地之所有權移轉登記予以塗銷，惟被告丙○○迄今均置之不理，被告乙○○○礙於同胞手足之情，始未對被告丙○○提出訴訟，惟被告乙○○○名下繼承取得之財產卻無償贈與被告戊○○及訴外人劉原豪之情事。

2.原告復主張兩造先父於59年即將系爭土地贈與原告，惟未辦理所有權移轉登記，兩造先父於80年間過世，被告為其繼承人自負有辦理移轉登記為原告所有之義務云云，被告乙○○○否認此項事實，原告對於此有利於己之事實，依法應負舉證之責任。

又查兩造先父與原告縱有於59年間成立贈與契約（被告否認之），惟至80年間兩造先父過世前已21年，原告依贈與契約請求兩造先父移轉系爭土地所有權之請求權時效亦已罹於時效消滅，原告主張依贈與契約請求移轉系爭土地所有權亦顯無理由。

㈡被告丙○○及戊○○則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

1.原告並非系爭土地之單獨所有權人，自不能請求將上開土地登記為原告單獨一人所有。

2.原告起訴主張系爭土地，為被繼承人劉汴於59年間於自宅祖先神明廳前，表示欲將上開土地贈與原告云云，惟查：①被告否認劉汴曾表示贈與原告上開土地，且未見有任何物證以實其說，況乎，劉汴若確有贈與給原告上開土地之意思，為何於80年3月24日死亡前，長達21年期間均未過戶給原告!? 顯違常理。

原告另主張59年間有抽籤分家產之事實被告亦予以否認。

②退萬步言，原告之主張縱屬為真 (純屬假設)，但由原告於自承「民國59年間，劉汴於自宅祖先神明廳前…表示欲將系爭土地贈與原告丁○○…依民國59年劉汴之口頭贈約存在…。」

，則核59年迄今早已達37年，早已逾越15年請求權時效，原告以贈與為由請求登記為個人所有，顯無債權請求力，被告亦拒絕原告之請求。

③綜上，原告之主張應無理由，核其主張應為無據。

三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：（本院依當事人主張，調整若干文字敘述）㈠劉汴於80年3月24日死亡。

㈡系爭土地為劉汴之遺產。

㈢原告與被告丙○○、乙○○○均為劉汴之繼承人。

四、兩造爭執事項：（本院依當事人論述，增列部分事項及文字）㈠本件原告以自己名義，對被告丙○○、乙○○○、戊○○提起訴訟，當事人是否適格。

㈡59年間，劉汴有無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告。

㈢被告乙○○○有無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊○○之意思。

五、本院之判斷：㈠本件原告以自己名義，對被告丙○○、乙○○○、戊○○提起訴訟，當事人是否適格。

按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。

當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的法律關係之存否，尚屬有間。

本件原告主張其係系爭土地之單獨所有人，訴請塗銷被告戊○○在系爭土地應有部分之移轉登記，並訴請被告丙○○、乙○○○系爭土地應有部分移轉登記予原告，則本件訴訟，原告之當事人適格，並無欠缺。

㈡59年間，劉汴有無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告。

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張於59年間，劉汴以鬮分方式，將系爭土地贈與原告，被告否認之。

原告固舉證人陳木炎為證，陳木炎到庭證稱：「（你知否他在世時有無將土地分給小孩？）他是用抽籤的，要分給2個兒子，被告丙○○事先抽籤的，他抽到壟仔田（台語）土地他不要，又重新抽，還是抽到這一塊，丁○○沒有抽。

……（劉汴那時有說誰抽到的地就給誰？）誰抽到就誰佔用。

又稱誰抽到就給誰。

……（這次抽籤的目的為何？是為了耕作還是分財產？）抽到的人就耕作。」

等語，參酌劉汴於80年3月24日死亡，倘劉汴意在贈與，為何長達21年之時間，均未與原告辦理贈與之移轉登記，可見劉汴於59年時，係以抽籤之方式，將系爭土地與564、576地號土地分配予原告及被告丙○○耕作。

2.何況，劉汴死後，除系爭土地外，留有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段地號為420、421、561、407（現地號為407-12）、409應有部分四八分之二一、424應有部分四八分之二一等土地，由原告與被告丙○○、乙○○○繼承，此有上開土地之土地登記謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，應可認定。

若劉汴生前即有意以鬮分之方式分析財產，為何不畢其功於一役，於59年分析完畢，反將上開土地留予繼承人繼承。

此益證劉汴於59年時分配系爭土地與564、576地號土地予原告、被告丙○○，係供2人耕作，而非贈與甚明。

㈢被告乙○○○有無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊○○之意思。

1.原告主張被告乙○○○並無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊○○之意思，被告丙○○、戊○○否認之，並舉臺灣高等法院臺南分院92年上字第43號判決，辯稱：被告乙○○○願意將繼承的土地給她的2個個弟弟云云，惟查，上開判決固然在被告乙○○○之陳述方面，記載「我願把我的持有部分均分給丙○○、丁○○二人。」

，然上開判決係嘉義縣竹崎鄉○○段407地號土地之共有物分割事件，而非關系爭土地，故被告乙○○○是否確有贈與系爭土地應有部分之意思，顯有疑問。

況被告乙○○○於本院審理時，具狀表示：被告乙○○○名下繼承取得之財產確無贈與戊○○及劉原豪之情事等語（96年10月2日民事答辯狀參照），顯見被告乙○○○並無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊○○之意思，至為灼然。

2.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條定有明文。

代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。

最高法院49年台上字第1274號判例可稽。

劉汴並無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告，已如上述，則原告與同為共有人之被告丙○○、乙○○○間，並無贈與關係存在，換言之，原告就系爭土地對被告乙○○○要無債權可言。

故縱使被告乙○○○得訴請被告戊○○塗銷系爭土地應有部分三分一之移轉登記，原告仍不得代位行使之。

六、綜上，原告主張系爭土地係其父劉汴贈與為其單獨所有之事實，難以採信，則其主張被告戊○○應塗銷以贈與為原因之所有權應有部分三分一移轉登記暨被告丙○○、乙○○○應將系爭土地應有部分各三分一移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟第385條第1項後段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
民事第一庭法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 馮澤文