臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,消債抗,51,20090724,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 97年度消債抗字第51號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 陳昭峰律師

上列抗告人因更生事件，對於中華民國97年5月9日本院97年度消
債更字第19號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄。

理 由
一、本件抗告意旨略以：①抗告人自民國92年3月至95年10月，每3個月核定課徵營業稅新臺幣（下同）2,181元，因營業稅率為銷售額1%，每3個月為1期，故每3個月查定營業稅2,181元，等於查定每月銷售額為7萬2,700元（2,181÷3×100）。
95年11月至97年4月，平均每月銷售額均未達起徵點，故顯然每月銷售額未達7萬2,700元。
原裁定以國稅局函否定抗告人每月銷售額未達7萬2,700元之主張，然抗告人並不知商號業別之起徵點何時由原每月查定銷售額6萬元調整至8萬元，故95年10月最後1期繳納營業稅之起徵點7萬2,700元為準據（抗告人95年11月申請停業），主張月營業額未達7萬2,700元，並非無據。
抗告人雖以最後繳納之月營業額7萬2,700元為準據，但現今經濟景氣狀況，1年不如1年，1月不如1月，每況愈下情形乃社會共知之事實，自95年11月以後，事實上之月營業額均未逾6萬元，僅因無證據得以證明，致不得不以免徵查定額為準據，實以高列營業收入。
退一萬步言，縱認抗告人所列營業額未達7萬2,700元為無據，因抗告人自95年11月以後均未查定應繳營業稅，至少得證月營業額未達8萬元。
如依8萬元為準，與原裁定不認之7萬2, 700元相較，月營業額僅差7,300元而已，縱將此金額加入，抗告人之月入仍無法負擔龐大之債務。
②配偶係洗腎病患，每星期需洗腎3次，每月約13至15次。
洗腎前精神不濟，洗腎後全身癱軟，因此無法自行就醫及回家，均需賴他人扶持。
抗告人得空時固均親自接送而無須支出交通費用（但亦支出油費），但抗告人因工作無暇接送時，則需支出計程車費。
因此，其每月所領政府殘障補助費4,000元根本不敷支出。
至配偶有銀行存款，抗告人接獲原裁定始知，經詢之，始悉係其弟以其名義所寄，但金額若干，渠亦不知。
按夫妻互負扶養之義務，在配偶身體如此情況下，認抗告人無支出扶養費之需要，實違倫常。
原裁定又以抗告人配偶既有存款，而夫妻又互負扶養之責，則房租支出，其應負擔半數。
惟按所承租之房屋，除少部分供居住外，絕大部分係用為經營乾貞堂以賺錢養家，如依原裁定，經營乾貞堂之收入配偶無權支用，則何以配偶要負擔作為乾貞堂使用部分之租金？如要配偶負擔房租之半數，配偶何以毫無保有少額營業收入及使用之權？原裁定顯違論理及經驗法則，更背離事實。
抗告人所經營賴以為養家活口之乾貞堂，抗告人固為經營主力，然若無配偶之幫忙，抗告人1人無法內外兼顧，則抗告人亦需支付配偶相當於受僱人之薪資。
就因抗告人與配偶係夫妻，每月始僅支出扶養費5,000元，若非支出扶養費而要依僱傭關係給付薪資，支出勢將更多（目前最低工資為1萬7,300元）。
抗告人僅列扶養費5,000元，原裁定竟認無必要，顯與事理有違。
③原裁定認抗告人列每月生活費1萬元無據，應以行政院主計處公佈之最低生活標準9,826元為必要。
惟按抗告人經營乾貞堂，需內外兼顧，除市內交通以機車為主，費用較少外，市外甚至遠距者之交通費用即為數可觀，抗告人盡量樽節，僅列1萬元，已係偏低，縱列1萬元，與行政院主計處公佈之最低生活標準9,826元，僅差174元而已。
④抗告人經營之乾貞堂，以中藥材販售及民俗療法（經脈整骨）為主。
中藥材之販售，成本約在80%，另外尚需水、電等營業所需費用，銷貨成本已在80%以上；
民俗療法部分則除外敷之膏藥外，大部分為勞力服務，該部分之成本僅為20%，綜合之結果，列每月盈餘3萬元（約為銷售額42%）已屬稍高，原裁定竟認成本僅10%，而認抗告人月盈餘達6萬5,454元，與事實相去甚遠。
⑤抗告人投保南山人壽「增值分紅壽險」，係於74年所投保，其後自84年8月28日起即一再以保單質借，迄今共質借本息55萬3,156元，每月均需繳納利息。
抗告人配偶之任意保險，係於80年4月25日所投保，其後即一再以保單質借，迄今共質借51萬2,000元，每月需繳納利息。
抗告人與配偶之任意保險，早已質借，繳納保費後即再質借，形式上雖繳納保費，實質上並無支出。
而如不繳保費，保險契約將因之失效，除已繳之保費將全數泡湯外，尚需負擔質借之本息，衡諸利害，當然依保險契約繼續繳納保費再質借為有利。
原裁定僅認抗告人及配偶有繳納保險費，但未顧及繳納後再質借，實際上並無支出，竟認抗告人「尚有能力繳納保費，顯見非無力負擔向行庫借款之本息」，顯有誤會。
綜上，扣除銷貨成本，抗告人月盈餘僅約3萬元，而抗告人每月需負擔協商後之本息4萬4,000元，縱將月入全數用以清償亦仍不足，況尚需支出生活費用。
原裁定高估抗告人之收入，減縮抗告人之支出，致認抗告人上有負擔借款本息之能力而駁回更生之聲請，實有未洽等語。
二、查抗告人於97年4月21日具狀聲請原審准予抗告人開始更生程序，聲請意旨略以：抗告人有不能清償債務情事，前依中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制與金融機構成立協商，約定自96年2月起，每月償還4萬4,000元，抗告人95年11月協商時，經營乾貞堂，每月營業額不滿7萬2,727元，扣除銷售成本約4萬元，每月盈餘約3萬元，迫於非協商，負擔更重，因此勉強成立協商，抗告人自96年2月起至8月間，一再告貸，勉如期繳交，自96年9月以後，告貸無門，且乾貞堂迫於情勢歇業，收入銳減，未能如期繳納，嗣自97年1月起即無力繼續負擔，且除抗告人自身生活費外，尚須負擔抗告人之妻龐大醫藥費，實無力負擔鉅額債務。
又抗告人之無擔保或無優先權債務總額未逾1,200萬元，復未經法院裁定開始清算程序或宣告破產，為此，依消費者債務清理條例（下稱本條例）提出本件更生之聲請等語。
三、按債務人不能清償債務或有不能清償之虞者，得依本條例所定更生或清算程序，清理其債務，本條例第3條定有明文。
再按債務人與金融機構協商成立者，不得聲請更生或清算。
但因不可歸責於己之事由，致履行顯有重大困難者，不在此限。
本條例施行前，抗告人依金融主管機關協調成立之中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制與金融機構成立之協商，準用前項之規定。
本條例第151條第5項、第6項定有明文。
經查，㈠抗告人前於本條例施行前，與最大債權銀行達成協商，約定自96年2月10日起，每月償還4萬4,000元乙節，業據聲請人提出協議書1紙為證。
又聲請人自96年2月起繳款至97年2月，嗣於97年3月5日毀諾乙節，有臺灣美國運通國際股份有限公司97美通字第A08269號函在卷可稽，均堪認定。
㈡抗告人主張其開設乾貞堂，從事販賣中藥、民俗療法之業務，每月收入僅約3萬元。
本院認為乾貞堂96年1月1日至97年4月21日，每月平均查定銷售額未達營業稅課稅起徵點（南區國稅局嘉義市分局嘉市三字第
0970030243號函參照），而該商號之業別起徵點為每月8萬元（同分局嘉市三字第0970041334號函參照），故本院以每月8萬元作為乾貞堂之營業額。
又96年度中藥業零售業毛利率為百分之二十二乙節，有同分局嘉市一字第0980021633號函可憑，故抗告人販賣中藥每月收入為1萬7,600元。
抗告人陳稱：從事民俗療法，並無固定客戶，亦無固定收入，平均每月為1萬1,000元等語，有98年3月4日民事補正狀在卷可稽。
綜前，抗告人每月收入為2萬8,600元（計算式：17,600＋11,000＝28,600）。
㈢至抗告人配偶蕭如婷名下95年度有存款70餘萬元，96年度有存款1,87萬6,400元乙節，經查，證人即蕭如婷之胞弟乙○○證稱：那是私房錢，用姊姊的帳戶存等語，經本院依職權調取蕭如婷郵局帳戶歷史交易清單，並詢問郵局，該帳戶於①95年1月9日，存入75萬1,191元，同年1月18日，將70萬元定存，97年1月23日再以其中70萬元續存，②96年7月16日，存入72萬3,366元，同年月18日，將70萬元定存，97年7月21日，再以80萬元續存（嘉義郵局嘉營字第0980100271號函、第0980100365號函參照），再95年1月9日、96年7月16日轉入蕭如婷上開帳戶之資金轉出帳戶為帳號000000000000號，戶名：乙○○，亦有臺灣銀行嘉義分行嘉義營字第09850012531號函。
足見蕭如婷名下存款確實為乙○○所有，故此存款自不得認為係蕭如婷可與抗告人共同負擔生活費之依據。
㈣抗告人每月收入為2萬8,600元，已如上述，清償上揭協商成立後每月應繳金額4萬4,000元，」尚嫌不足，遑論支付生活必要費用，堪認抗告人確有因不可歸責於己之事由，致履行顯有重大困難。
綜上，原審駁回抗告人之聲請，尚有未洽。
抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，由原審法院另為適當處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰依本條例第15條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 林望民
法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 王博昭