臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,簡上,37,20101122,3

臺灣嘉義地方法院民事裁定 97年度簡上字第37號
上 訴 人 陳清斛
訴訟代理人 陳玉樹
被上訴人 陳春天
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年2月27日本院嘉義簡易庭96年度嘉簡字第552號第一審判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠緣坐落嘉義縣梅山鄉○○○段891 之1 地號土地（下稱891之1 地號土地）為訴外人張景賀所有，其地上有天然湧出之水源頭分水汴，係上訴人祖父陳朝鼠與被上訴人父親陳瑞禎共同設置，訴外人張景賀之父親張新館曾於民國44年10月20日書立同意書（下稱系爭同意書），同意上訴人父親陳玉樹全家得使用前述水汴，訴外人陳瑞禎復於45年4 月19日與陳玉樹訂有同段427 之1 地號土地之讓渡合約書（下稱系爭讓渡合約書），訴外人陳瑞禎同意陳玉樹使用上述水汴，故上訴人自得由上述水汴牽引出引水管道吊線型塑膠管（下稱系爭塑膠管），通過同段894 地號、431 地號及893 地號土地，其中同段894 地號、431 地號土地為兩造共有，前業經判決確定上訴人有牽引水道之權利，惟同段893 地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人陳明宗、陳文燦所共有，陳明宗及陳文燦均同意系爭塑膠管通過，僅被上訴人拒不同意，是以上訴人自得依據系爭同意書及讓渡合約書，請求被上訴人履行契約等語。

並聲明：被上訴人應同意上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地；

原告願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。

㈡另於本院審理時主張：因上訴人父親陳玉樹與被上訴人之父陳瑞禎，於45年4月19日就同段427之1及同段893地號土地簽立賣渡合約，因同段891之1地號土地原所有權人即訴外人張杉之子張新館於44年10月20日同意由該地自然地穴內所湧出水源無條件供訴外人陳玉樹全家人使用，並立有同意書，故上訴人之父陳玉樹在簽訂賣渡合約時，並將前揭二筆土地之大水汴用水一併出售，小水汴則無條件仍歸訴外人陳玉樹所有，然訴外人陳瑞禎竟於66年間將引水用塑膠管損壞，經訴外人陳玉樹提起訴訟，業經臺灣高等法院臺南分院以73年度上更㈢字第158 號民事判決被上訴人陳瑞禎應將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴（小水門一個）十分之四交付陳玉樹使用，被上訴人陳瑞禎應同意上訴人陳玉樹將前項分水汴飲水管道吊線型塑膠管通過同段891 之1 、427 之1 及894 地號土地，惟漏列系爭893 地號土地，而系爭893 地號土地曾於75年2 月21日登記為訴外人黃明相所有，嗣訴外人黃明相又於75年12月30日移轉登記予訴外人陳春抱，故陳春抱非如被上訴人所言，就系爭893 地號土地並未使用，當時被上訴人對系爭893 地號土地尚無權利，嗣被上訴人因拍賣取得系爭893 地號土地，並與訴外人陳明宗、陳文燦共有，訴外人陳明宗及陳文燦均同意讓系爭塑膠管通過，惟被上訴人則為反對，並於於93年2 月20日將上訴人飲水使用之塑膠管剪斷；

又訴外人陳玉樹已將同段431 地號土地及其地上房屋，與同段894 地號土地移轉予上訴人，並將用水過水權一併贈與，且經鈞院到場勘驗，上訴人亦提出相片、物據及賣渡合約及前述民事判決影本，上訴人之請求權尚未罹於時效；

又雖前述臺南分院以75年度上易字第711 號判決訴外人陳玉樹敗訴，係因當初土地已經移轉予訴外人黃明相，惟嗣訴外人黃明相復移轉予訴外人陳春抱，故該判決有既判力等語，爰提起上訴，並聲明：原判決廢棄；

被上訴人應協同上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴（小水門一個）十分之四交付上訴人使用及飲水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地；

上訴人願供擔保請准假執行；

第一、二審費用由被上訴人負擔等語。

二、被上訴人除引用原審判決理由，復以：㈠上訴人基於訴外人張新館之同意，及其父親訴外人陳玉樹與被上訴人父親訴外人陳瑞禎於45年4 月19日之賣渡合約，請求被上訴人所有之系爭893 號土地應同意其自同段891 之1地號土地之水汴引水管吊線型塑膠管通過，惟該同意書及賣渡合約書訂立迄今已逾15年，依民法第125條前段規定，被上訴人提出時效抗辯而不同意其請求；

又債權債務之主體以立約之當事人為限，訴外人張新館之同意，僅係同意同段891 之1 地號土地「張杉」所有地自然所生地穴內所湧出水源，無條件同意供陳玉樹全家人使用，永久無異議，並未同意系爭893 號土地供其架設塑膠水管通過，且系爭893 號土地非訴外人張新館所有，其無權允許上訴人父陳玉樹架設塑膠水管。

㈡又賣渡合約亦載「而仝處之小汴水將無條件移過甲（指上訴人之父陳玉樹）者之所有，任甲方筧出兩畔口糧及灌溉的田之用」等語，亦無同意上訴人父親架設塑膠水管之約定，上訴人之請求顯失依據。

再者，依鈞院75年度訴字第160 號民事判決「被告（即陳春抱）應同意原告（即陳玉樹）將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段891 之1 號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過坐落嘉義縣梅山鄉○○○段893 號土地」，經陳春抱不服上訴台灣高等法院台南分院，該院以75年度上易字第711 號民事判決，將原判決廢棄，被上訴人（即原告陳玉樹）在第一審之訴駁回。

故上訴人於經判決確定之事件，再行提起本件訴訟，顯違背一事不再理之原則。

㈢再者，上訴人父親陳玉樹於前述訴訟判決敗訴後，對系爭893地號土地所有權人即訴外人黃明相提起確認水權訴訟，即請求「被告黃明相應同意將坐落嘉義縣梅山鄉○○○段891之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管到吊線型塑膠水管通過坐落嘉義縣梅山鄉○○○段893 號土地」，經鈞院以75年度訴字第606 號民事判決駁回，陳玉樹不服提起上訴，經由台灣高等法院台南分院以76年度上易字第289 號民事判決駁回上訴，而揆諸該判決理由「核上訴人既係與陳瑞禎訂立賣渡合約字，則依該合約字所生之權利義務，自以訂立該合約字之當事人間始生，而不及契約當事人以外之人，而上訴人又未云被上訴人於繼受系爭土地所有權時，被上訴人有承受此項義務，被上訴人與陳瑞禎之間所訂合約字中之義務，則上訴人無由本於其與陳瑞禎間所訂立之合約字而向被上訴人為本件請求，原審判決上訴人敗訴核無不當，應予維持」等語。

基此，被上訴人經拍賣原因取得系爭893 號土地持分所有權，自無繼受陳玉樹與陳瑞禎間合約字之限制（被上訴人同時再強調，合約字並無同意系爭893 號土地允許陳玉樹以吊管線通過之權）等語置辯，並聲明：上訴駁回；

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。

二、訴訟標的及其原因事實。

三、應受判決事項之聲明。」

民事訴訟法第244條第1項定有明文。

次按，原告或上訴人向法院提出之起訴狀、上訴狀，如未依前揭規定表明各款事項者，即屬違背起訴之法定程式，審判長應定期間先命補正，逾期仍不補正者，法院應認原告或上訴人之訴為不合法，而以裁定駁回之，此亦有同法第249條第1項第6款規定、最高法院76年度台上字第2059號判決意旨可資參照。

是以，訴狀應表明應受判決事項之聲明，該聲明即成為判決主文，為當事人據以強制執行之依據及範圍，故應受判決事項之聲明必須明確一定，此乃起訴必備之法定程式。

經查：㈠本件上訴人（即原告）於原審起訴時，起訴狀雖有為訴之聲明，請求被上訴人（即被告）應同意上訴人將同段891 之1地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地等情，經原審略以「原告主張其有就系爭塑膠管請求經過系爭893 地號土地之權利，乃係依據系爭同意書，惟系爭同意書乃係同段891 之1 地號土地所有人張景賀之父張新館所書立，與被告及其父親陳瑞禎無涉。

再者，被告乃係於92年8 月間始因拍賣取得系爭893 地號土地之所有權，非繼承陳瑞禎之所有權人地位而取得，而陳玉樹與陳瑞禎間雖曾於45年4 月19日訂有土地買賣契約及關於水汴使用權之約定，此仍屬其二人間之債權債務關係，且系爭讓渡合約書並未明確載明陳瑞禎有同意陳玉樹使用系爭893地號土地，陳玉樹於系爭893 地號土地之拍賣程序中，亦未主張使用權之存在。

是以，原告依據系爭讓渡合約書向被告為請求，尚屬無據，而予以駁回。」

等情，有前述民事判決可按。

㈡惟就原審前述判決，上訴人不服而提起上訴，並追加被上訴人陳明宗（業已89年10月18日過世）、陳文燦（該二人非原審當事人）及為上訴聲明：原判決廢棄；

被上訴人等應同意上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地，此有上訴狀、戶籍謄本附卷可憑（見本院卷一第10至13、57頁）。

嗣於本院行準備程序中，上訴人又於97年12月15日提出民事準備書狀追加，並聲明：原判決廢棄；

被上訴人（僅列被上訴人陳春天）應協同上訴人將同段891 之1 內天地號土地內天然湧出之水源頭分水汴（小水門一個）十分之四交付上訴人使用；

被上訴人應同意上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號、同段893 之1 地號土地等語（見本院卷一第76頁），然於97年12月17日行準備程序時，經本院闡明其聲明為何，上訴人訴訟代理人表明即就是將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地等語，並於98年1 月19日提起上訴理由僅列被上訴人陳春天、陳文燦及聲明同97年12月15日民事準備書狀（各見本院卷一第102 、105 頁），嗣經本院受命法官於98年3 月10日會同地政人員至現場履勘，上訴人又於98年4 月10日提出準備書狀，仍係聲明：被上訴人應同意上訴人將同段891之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號、893 之1 地號土地等語（見本院卷一第168 頁），嗣經本院於98年5 月20日行言詞辯論時，經審判長向上訴人闡明上訴聲明之範圍，上訴人陳明應係通行系爭893 地號、891 之1 地號土地，至於同段894 、431 地號土地上訴人無上訴必要，且未包含交付水源頭部分，因該部分業已判決，前述部分均撤回，訴之聲明確定如98年4 月10日之準備書狀，並撤回追加被上訴人陳文燦及系爭塑膠管通過同段893 之1 地號土地等語（見本院卷一第206 、207頁）。

是以，本件上訴人上訴之當事人及聲明範圍，應確定係被上訴人陳春天，及聲明：被上訴人陳春天應同意上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893地號土地。

㈢又本件嗣於98年7 月13日再經行準備程序，依上訴人於98年6 月9 日、98年10月23日、98年11月18日提出之書狀，仍與前述相同之聲明（見本院卷一第225 、293 、346 頁），而本院於98年12月22日再會同兩造及地政人員勘測及履勘現場，藉以確認本件應通行系爭土地之範圍及繪製複丈成果圖，資以判斷上訴人得否通行之明確範圍，及確認上訴人訴之聲明之特定範圍，並命上訴人應向嘉義縣竹崎地政事務所繳納勘測費用，而經該地政事務所測量完竣，已於99年2 月間發函通知上訴人於15日內補繳複丈費用，以利工作之進行，且本院書記官隨即於99年2 月9 日通知上訴人訴訟代理人應儘速繳納，復於同年4 月2 日、4 月23日各再通知兩造應儘速繳納，並經本院另再發函通知上訴人及被上訴人於7 日內繳納，兩造均已收受通知或函文，此有前述地政事務所嘉竹地測法字第0980000562號函、本院送達證書附卷可憑（見本院卷二第22至26頁），惟上訴人及被上訴人仍遲未繳納，嗣於99年5 月11日復催請上訴人繳納複丈費用，上訴人雖陳明翌日一定前去繳納，惟經本院多次查詢該地政事務所，上訴人及被上訴人遲至99年9 月13日仍未繳納；

本院乃於99年10月13日再行準備程序，並通知上訴人應於7 日內向該地政事務所繳納複丈費用，及於審理時再三向上訴人闡明其應繳納複丈費用，以補正訴之聲明範圍，並於99年11月18日言詞辯論期日再經審判長闡明，本件訴之聲明尚未確定及諭知上訴人應於同11月15日前補正上訴聲明之範圍，惟遲至99年11月15日止，上訴人雖有具狀，然仍未繳納複丈費用，且聲明中猶未予以表明通行系爭893 地號土地明確之特定範圍等情，此有本院準備程序及言詞辯論筆錄、公務電話紀錄（見本院卷二第36、48、53至55頁）。

是以，本件上訴人對應受判決事項之聲明，既未特定、明確而適於強制執行，雖經本院多次為闡明，令上訴人補正，惟上訴人聲明中既未予明確記載應受判決事項之聲明範圍，法院縱為上訴人勝訴之判決，亦無法適於強制執行或實現其權利，依首揭法條及說明，上訴人既依舊迄今仍未予以補正，難認其訴之程式合法，自應予裁定駁回。

㈣至上訴人於本院行準備程序及言詞辯論時，均已經闡明確認上訴人上訴之當事人及其聲明為：被上訴人陳春天應同意上訴人將同段891 之1 地號土地內天然湧出之水源頭分水汴引水管道吊線型塑膠管通過系爭893 地號土地，已詳見上述，且於本件再行準備程序時及最後言詞辯論期日，亦均僅聲明如前述聲明，此有歷次準備程序筆錄及上訴人提出之98年6月9日 、98年10月23日、98年11月18日之書狀可按（見本院卷一第225 、293 、346 頁），其於99年11月15日提出之補正上訴聲明狀（實未補正上訴聲明，已見上述），復聲明被上訴人應同意上訴人將同段891 之1 內天地號土地內天然湧出之水源頭分水汴（水門一個）十分之四交付上訴人使用乙節，顯與民事訴訟法第276條第1項未於準備程序主張之事項，於本件行言詞辯論時，已不得再為主張或聲明有違，且上訴人於本院98年5 月20日行言詞辯論時業已確認上訴人聲明【見上述㈡之說明】，其遲至99年11月15日，業已長達一年半後始為該聲明主張，顯係延滯訴訟，何況上訴人亦自承「應係通行系爭893 地號、891 之1 地號土地，至於同段894 、431 地號土地上訴人無上訴必要，且未包含交付水源頭部分，因該部分業已判決，前述部分均撤回」等語【見上述㈡之說明】。

故亦難認此部分為合法，附此敘明。

四、綜上所述，本件上訴人上訴難認為合法，經本院多次通知及闡明其補正，惟其迄仍未補正，不符法定程式，自應予以裁定駁回。

原審駁回上訴人之訴，其認定之事實理由雖有不同，但上訴人之訴既有前述不合法定程式之情形，而應予以駁回之結論並無二致，仍應認上訴人之上訴為無理由，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，於法無據，應予駁回。

又上訴人雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟本件上訴利益並未逾民事訴訟法第466條所定之額數，依同法第436條之2第1項之規定，不得上訴第三審，其經第二審判決即告確定，上訴人猶稱願供擔保為假執行宣告，本院自無庸再予審酌，附此敘明。

五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴人之上訴不合法，依民事訴訟法第436條之1第3項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 林芮伶
法 官 周俞宏
法 官 李文輝
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴或抗告。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日
書記官 王博昭