臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,簡上,43,20090325,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度簡上字第43號
上 訴 人 嘉義縣六腳鄉公所
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳信宏律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國97年3月19日本院96年度朴簡字第90號第一審判決提起上訴，本院於98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣柒仟玖佰叁拾伍元由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣六腳鄉○○段964地號土地（地目旱、面積365.77平方公尺，下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭土地上如原審判決附圖所示Ｃ、Ｄ部分舖設柏油道路等道路設施，上訴人雖承諾願意拆除，惟並未確定期日，致被上訴人權利繼續處於被侵害之狀態，妨害被上訴人土地所有權之行使，爰基於民法第767條之規定，提起本訴，並聲明請求如原審判決主文所示。

貳、上訴人除原審抗辯外，茲補稱：

一、依最高法院52年台上字第694號判例意旨，上訴人僅在本件鋪設柏油之處分係權限外之行為，且應認為無效時，始應就因此所生之損害負賠償責任，否則如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關亦不能否認其效力。

原審就上訴人將被上訴人所有之土地開闢為道路，是否為其權限內行為，及應否認為無效，完全未予審究，即遽認屬於司法審判範圍。

且本件上訴人將被上訴人所有之土地闢為道路，乃屬依法行政所為之處分行為，非屬「不法侵害」，依最高法院19年上字第123號判例意旨，法院應不予受理。

二、按只要符合為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即屬既成道路而成立公用地役關係，此有大法官會議釋字第400號解釋理由書可資參照。

查嘉義縣政府97年9月1日府交企字第0970001320號函並無對系爭土地是否屬於既成道路成立公用地役關係而為認定，且依上開釋字解釋理由書所載，道路是否屬於既成道路，並不以經主管機關認定或編列為要件，故縱使嘉義縣政府未對系爭道路認定、編列為既成巷道，甚至認定非屬既成巷道，法院仍應依調查證據認定其是否為既成道路。

並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人於第一審之訴駁回；

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

。

叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

一、兩造不爭執之事項系爭土地為被上訴人所有，上訴人占用系爭土地上如原審附圖所示Ｃ、Ｄ之面積，並舖設道路設施。

二、經兩造協議簡化之爭點㈠系爭土地是否為既成道路？㈡被上訴人請求上訴人拆除道路設施並返還土地，是否有理由？

肆、本院得心證之理由：

一、上訴人主張：其將系爭土地闢為道路，乃係依法行政所為之處分行為，非屬不法侵害，且其處分行為縱有不當或違法，在未經撤銷以前，司法機關亦不能否認其效力等語。

惟按，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第98條第1項定有明文。

又闢建道路係政府職責所在，故土地法第208條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。

然本件上訴人未經公告、徵收、補償等行政程序，逕在被上訴人私有土地上舖設道路設施，僅係不法之事實行為，何來行政處分？上訴人稱其逕在私人土地上舖設道路設施之舉係「依法行政」云云，顯然對於行政機關「依法行政」之內容，毫無所悉。

上訴人未經徵收程序，逕自於私人土地上舖設道路設施，免費使用私人土地的利益，致土地所有人無法使用收益，自屬占用土地而侵害土地所有人之所有權之民事糾紛，合先敘明。

二、系爭土地並非既成巷道㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判例意旨參照）。

㈡經查，證人即蒜南村村長乙○○於本院證稱：我從出生就住在系爭土地附近，將近70年了，原審附圖編號Ｃ、Ｄ所示的柏油路，其中Ｃ道路從我小時候就有，但舖設柏油大概是30年以前的事，Ｄ道路是最近10年舖設的，那邊的住戶要求上訴人去舖設的。

Ｃ道路盡頭的住戶有7戶，這7戶可以走Ｃ道路，也可以走Ｄ道路，都可以通縣道，除了走Ｃ、Ｄ道路以外，沒有其他道路可以連接縣道等語。

證人即蒜南村住戶甲○○於本院則證稱：我是住在Ｃ道路進去的第一戶，65年3月住到現在，搬遷到現址的時候，係從Ｃ道路對外通行，那時候還是小路，沒有鋪設柏油，印象中是黃天啟當鄉長的時候鋪設的，是我搬過去以後鋪設的，記不得是什麼時候。

後來我住處右邊的三戶自己開闢Ｄ道路，當時沒有鋪設柏油，是上訴人後來鋪設的，何時開闢及鋪設柏油的，我不記得。

會使用Ｃ道路的住戶，是我住處左手邊的五戶，右手邊的三戶，及右手邊的其他住戶都使用這條道路通行，其他的人也會用這條道路等語。

㈢然經本院履勘現場查證結果：從157縣道往原審判決附圖所示Ｃ道路查看可通行該道路住戶的居住現況，其中可通行Ｃ道路的住戶，依門牌號碼有蒜南414號、414之1號、415號，其中Ｃ道路進去第一戶為414之1號住戶，即證人甲○○之住處；

414號及415號住戶現場鐵門拉下並堆積郵件，顯已無人居住。

另外無門牌編號的和春麻油廠（即懋勝實業有限公司）現場大門關閉，外面堆積垃圾，無人出入使用。

上開住戶雖可通行Ｃ道路，但也可經由現場圖編號甲所示的道路對外連接蒜新路以供對外通行。

現場另有門牌號碼為蒜南413之2號、413號、413之5號的住戶，其中413之2號、413之5號住戶大門有開啟，門外停放車輛且有人居住，413號則門窗關起無人居住。

上開住戶雖可通行Ｃ道路，然亦可由住戶門前即現場圖編號甲所示道路連接蒜新路對外通行，現場住戶位置及道路相關位置，如現場圖所示等情，業經本院履勘現場查證屬實，並製有勘驗筆錄及現場圖存卷可參，復有現場照片附卷可稽。

㈣依前揭履勘現場結果，現場門牌號碼蒜南414之1號住戶即證人甲○○住處雖尚有人居住，惟其住處右手邊之414號、415號住戶及和春麻油廠，均已無人居住使用。

況且，不論係證人甲○○之住處，或其住處左手邊之413之2號、413之5號尚有人居住之住戶，均可通行413之2號、413之5號門前如現場圖編號甲所示之私設道路，以供對外通行蒜新路，並連接157縣道。

由上可知，通行Ｃ、Ｄ道路之人，僅限於上開少數特定住戶或可得特定之人，且縱使拆除Ｃ、Ｄ道路後，仍可經由413之2號、413之5號門前之私設道路對外通行，顯見Ｃ、Ｄ道路，並非係供不特定之公眾通行所必要，灼然至明。

況且，本院囑託嘉義縣政府查明原審判決附圖Ｃ、Ｄ所示道路是否為既成巷道一節，經嘉義縣交通局會同上訴人、蒜南村長及第7鄰鄰長會勘結果，亦認目前該通路供巷內兩三戶住戶通行使用，其性質應屬私設道路，有嘉義縣政府97年9月1日府交企字第0970001320號函及檢附之會勘記錄與現場1照片在卷可稽，益證上開道路之性質僅係私設巷道，並非既成道路。

三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。

如原審判決附圖Ｃ、Ｄ所示之道路既非既成巷道，自無公用地役關係存在。

則上訴人無合法權利，竟在被上訴人所有之系爭土地上，於原審判決附圖Ｃ、Ｄ所示位置及面積舖設道路設施並占用土地，自屬無權占用，被上訴人本於所有權，請求上訴人將原審判決附圖Ｃ、Ｄ所示之道路設施拆除並回復原狀返還土地，即屬有據。

伍、綜上所述，上訴人所有之道路設施占用系爭土地如原審判決附圖所示Ｃ（道路，面積43.62平方公尺）、Ｄ（道路，面積25.69平方公尺）部分，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除前揭占用部分之道路設施回復原狀並返還土地，洵屬有據，應予准許。

原審判命上訴人應將坐落系爭土地內，如原審判決附圖所示上開占用部分拆除，回復原狀後將土地返還被上訴人，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，以本件為適用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，故依職權宣告假執行，於法並無不合。

上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件第二審裁判費新台幣7,935元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民二庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 蘇雅慧
法 官 林中如
上列正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 林柑杏