臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,訴,404,20090319,1


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臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第404號
原 告 辛○○
己○○
庚○○
乙○○
上 四 人
訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 李清輝律師
林再輝律師
被 告 丙○○

上列當事人間拆屋還地等事件,於中華民國98年3月5日言詞辯論
終結,本院判決如下:

主 文
被告丁○○與丙○○應將坐落於嘉義縣民雄鄉○○段八九九地號土地上,如附圖所示B部分面積四十五平方公尺磚瓦造平房、C部分面積七平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除,將土地返還原告與其他共有人。
被告丁○○應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段八九九地號土地上,如附圖所示D部分面積一0四平方公尺RC造六樓拆除,將土地返還原告與其他共有人。
訴訟費用由被告二人連帶負擔百分之三十三,其餘由被告丁○○負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面:
一、按「訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但該訴訟標的對於數人必須合一確定時,追加其原非當事人之人為當事人者,不在此限」。
民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。
本件附圖所示A、B、C部分建物為被告所公同共有,原告就B、C部分區域訴請拆屋還地,聲請追加公同共有人丙○○為被告,系爭訴訟標的對於渠等必須合一確定,揆諸前揭規定,於法有據,應予准許。
二、按不變更訴訟標的,而補充或更正事實上或法律上之陳述者,非為訴之變更或追加,民事訴訟法第256條定有明文。
原告起訴時訴之聲明第1項請求被告應將其所有坐落於嘉義縣民雄鄉○○段899地號之建物A、B(位置及面積以實測為準)拆除,將土地交還原告與其他共有人;
再於98年1月21日,將該部分聲明變更為被告丁○○與丙○○應將坐落於嘉義縣民雄鄉○○段899地號土地上,如嘉義縣大林地政事務所97年8月12日複丈成果圖所示B部分面積45平方公尺磚瓦造平房、C部分面積7平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除,將土地返還原告與其他共有人。
核其陳述,除追加對於訴訟標的必須合一確定之人為被告部分,應予准許,已如前述外,其餘更正建物資料部分,僅屬更正事實上或法律上陳述,非屬訴之變更或追加,所為更正建物資料之聲明,自應准許。
貳、實體方面:
一、原告起訴主張:
(一)坐落嘉義縣民雄鄉○○段899地號土地(下稱系爭土地),係原告與被告及訴外人甲○○等人所共有。被告於前揭
土地上未經全體共有人同意私自興建建物,占用部分及面
積如附圖所示B、C、D部分。
(二)訴外人洪清讚無權占用系爭土地興建系爭A建物(即附圖所示A、B、C部分,其中B、C部分區域占建於系爭土地上),且訴外人洪清讚興建系爭A建物前,原為出入通道,
於民國73年間遭訴外人洪清讚建屋而封閉堵死:
1、此巷道自民國56年起即是各共有人出入使用,此可由複丈成果圖(即原告97年10月9日書狀㈡證物1)看出,編號12、13、14建物之大門均面向裡地中心,之前均由編號6即系爭A建物之巷道出入。
民國73年間洪清讚陳稱僅要搭蓋鐵皮屋頂,底下仍有巷道供人通行出入,日後若有人裡地
要蓋屋,自會拆除鐵皮屋。不料洪清讚卻蓋磚造屋將巷道
堵死,目前該建屋出租供人賣鵝肉,坐收租金。然而原告
辛○○父親鄭山豐體恤裡地住戶「無路可走」,於是拆除
自家部份房屋,另闢97年12月16日書狀㈤附圖1複丈成果圖標示藍色區○位○○道路供大家通行。
2、原告97年11月6日書狀㈢證物4之相片2張,分別為A建物建築前後所拍攝,第1張為民國69年間所拍攝,背景為三合院,可見A建物原為出入通道,現為被告占用中。
3、依被告丁○○97年11月3日答辯㈣狀附件1所繪三合院之位置,其正身面對之方向大致即為A建物位置,足見A建物確為無權占用興建。
(三)訴外人洪清讚興建系爭A建物(即附圖所示A、B、C部分),並未取得全體共有人之同意。
1、民國74年間系爭土地之共有人,除上開A建物土地使用權同意書所載之所有權人外,尚有訴外人涂通鎮,而涂通鎮
並未簽署土地使用權同意書。可見被告檢附之A建物土地
使用權同意書上所載之所有權人,並非全體共有人均同意
。訴外人洪清讚無權占用系爭土地而興建系爭A建物。
2、訴外人洪清讚興建系爭A建物前,已經知悉該位置為出入巷道,不可建築,而口頭告訴其他共有人只是要建築鐵皮
屋,日後若有人裡地要蓋屋,自會拆除鐵皮屋,而請求其
他共有人簽立同意書(訴外人涂通鎮沒簽),由此可知,
共有人並無全體同意訴外人洪清讚占用該部分興建系爭A
建物。
(四)被告丁○○無權占用土地興建系爭B建物(即附圖所示D部分):
1、被告丁○○原在其所有898地號土地上興建5層樓建物後,在未經全體共有人同意下,不顧共有人與鄉公所建設課職
員之阻止,擅自在系爭土地上打地基,擴建建物,共有人
於是拍照存證。被告拆除之舊三合院的所有權人為乙○○
、庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修,非被告丁○○所有。蓋舊
三合院遭被告拆除位置為附圖一複丈成果圖(原告97年12月16日書狀㈤附圖一)標示黃色區塊部分,而該建物之稅籍牌號為204與205號(以神明廳中線區隔牌號位置),依嘉義縣財政稅務局民雄分局97年11月19日嘉財稅分房字第097641 2210號函,稅籍牌號204號之納稅義務人為「鄭金龍」,即是庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修之被繼承人,稅籍
牌號205號之納稅義務人為「乙○○」,可見被告丁○○並非舊三合院所有權人,縱然系爭6層樓B建物原來坐落在舊三合院之位置,被告亦無權使用該部分土地。
2、附圖一標示紅色區塊位置,為原告庚○○所有之建物(稅籍牌號為204號),被告丁○○為建築系爭B建物(即附圖D部分),在未告知原告庚○○也未經同意之下,而擅自
拆除該原告庚○○所有之建物。
3、原告97年12月16日書狀㈤附件1之相片4張,為舊三合院現況,納稅義務人均無被告丁○○,可見被告丁○○非該舊
三合院所有權人,而附圖一編號12所載現使用人為被告丁○○,並不實在,應為原告乙○○(稅籍牌號205號)。
被告丁○○拆除乙○○所有之舊三合院房屋後,於舊址上
圍起一道圍牆作為自家庭院使用,嚴重侵害原告乙○○權
益。
4、原告97年12月16日書狀㈤附件2之複丈成果圖,已請測量員黃賢德更正系爭899地號土地上建物之現使用人,編號12由「丁○○」更正為「乙○○」,編號10由「鄭景修、庚○○」更正為「鄭顏玉枝、鄭景修、庚○○」,編號6
由「丁○○」更正為「洪清讚」,可見被告丁○○就舊三
合院部分並無所有權。
5、被告丁○○97年10月30日答辯㈣狀附件1所繪三合院之位置不實在,且被告丁○○97年10月30日民事答辯㈣狀被證10檢附之相片也不足以證明三合院之實際位置:
⑴被告丁○○附件一所繪「廂房」之位置覆蓋在原告乙○○之建物上,顯不合理,足見附件一所繪廂房之位置不正確

⑵檢附複丈成果圖(詳參原告97年11月6日民事準備書狀㈢證物3),其上標示建物、通道與空地之正確位置。標示
黃色區塊為訴外人洪清興所有,水溝旁紅色建物為原告庚
○○與訴外人鄭景修所有,但被告為興建B建物,於86年間將之拆除;粉紅色路線係通道;藍色圈畫位置係空地,
而被告系爭B建物所在位置,建築前原為共有人共用之防
空洞及空地,且有通道通行。
6、系爭B建物所在位置,原來為空地及防空洞使用,並非由被告使用,而拆除之老舊三合院與嗣後興建之B建物並無
重疊,故被告辯稱其係在拆除三合院後,在原址上改建B
建物云云,並不實在:
⑴證人戊○○證稱:「那棟6層樓的地點,以前是防空洞之用,還有堆放垃圾及廁所所在。被告的房子沒有在那裡。
最早的三合院是有部分拆除,三合院位置與現在被告所蓋
6層樓位置沒有重疊」等語。故被告辯稱三合院正廳與建
物B部分具有相當程度的重疊,並非真實。
⑵證人戊○○證稱:「三合院被拆掉的部分,並不是被告所有,是我爸爸洪清興的」。由上可知,拆除之三合院並非
被告所有,所有權人係訴外人洪清興,故縱然三合院與系
爭B建物有重疊,被告丁○○亦無權在該地建屋使用,況
且三合院與B建物根本無重疊。
⑶被證12相片僅能證明訴外人洪清興所有之舊三合院老舊情形,不能證明該位置與被告興建之B建物位置重疊。
⑷被告辯稱:「一般建築房屋時,會把防空洞掩埋,以避免房屋結構因為地基滑落或是雨水沖刷受損,該防空洞緊鄰
乙○○的房屋,明顯有疑義。」查防空洞為水泥圓桶狀之
建築物,與乙○○所有編號15建物毗鄰,係被告興建B建物時,才將防空洞拆除。
7、舊三合院拆除前原有廂房一間,位於原舊三合院最北方(即原告97年11月6日書狀㈢證物3黃色區塊),與原告乙○○住宅(即被證8複丈成果圖編號15)同時存在,並無重疊。
(五)訴外人洪清讚興建系爭B建物,亦未取得全體共有人之同意:
1、土地使用權同意書上「部分」共有人之簽名、蓋章,非係同意被告使用該區塊土地,實則係當時被告與「部分」共
有人協商要劃分一區塊供被告整修房屋,但當時係約定被
告要拿該區塊土地請建築師規劃,等規劃圖畫好後,再拿
給全體共有人過目,全體共有人同意後,才同意被告蓋屋
,故先簽立土地使用權同意書,但當時並非即同意被告使
用該區塊土地。此亦可由該土地使用權同意書第1行未填
上建築為幾層、如何材料建造,以及幾棟,且土地所有權
人姓名欄僅有1欄,其餘空白,證明共有人是要等到建築
師規劃好設計圖後,才決定是否簽章同意被告使用土地。
然被告卻未給共有人看設計師規劃之設計圖,未經共有人
同意,亦不顧各共有人及民雄鄉公所建設課出面制止自行
興建,且被告自認原告等共有人有制止其建蓋B建物,故
被告係擅自興建B建物,並無占用之合法權源。
2、土地使用權同意書上之所有權人資料均為被告丁○○書寫。庚○○及鄭景修無印象蓋用印章,亦查無該印章,也無
交付印章或授權他人刻用印章蓋用。原告乙○○、己○○
及鄭顏玉枝沒印象蓋用印章。而其上「庚○○」、「鄭景
修」與「鄭山豐」3印文,與被告97年8月18日民事答辯狀證物2檢附之土地使用權同意書上「庚○○」、「鄭景修
」與「鄭山豐」之印文不同,足見證物2土地使用權同意
書上印章應非真正。再者,該3枚印文字體相同,應係同
時刻印,是否真正,實令人懷疑。可見土地使用權同意書
上簽名及用印並不實在,被告丁○○興建系爭B建物,並
未取得全體共有人之同意。且該同意書上缺少涂通鎮與丙
○○蓋章,並非全體共有人簽名或蓋章。
3、被證3之土地使用權同意書背面騎縫章上原告「庚○○」、「鄭景修」與「鄭顏玉枝」三印章為真正,然其蓋印目
的在防止被告假造文件,並非同意蓋屋使用,故僅於背面
蓋章,正面未有簽名或蓋章。
4、被告丁○○之土地使用權同意書上繪製之同意使用區塊均為方形,與被告實際建築之形狀(詳起訴狀附件一附圖B
部分)不同,足見被告丁○○係任意在系爭共有土地上建
築,而原告主張被告建築未得共有人同意,應屬可信。
5、原告所寄存證信函及共有人確認書,足以證明兩點:⑴當時民國73年及87年間共有人簽章「土地使用權同意書」時,確實有「詐欺」之情事,非共有人原意。⑵現今共有人
之意願及主張是撤銷該「土地使用權同意書」及拆除A建
物和B建物。而文中所欲撤銷者,係原告等共有人受被告
及其父洪清讚詐騙而親自簽章之文書,存證信函文中「…
故以此所取得共有人簽章之『土地使用同意書』,…」,
已經明示係「共有人簽章之『土地使用同意書』」,此包
括巷道(建物A)及6層樓建物(建物B)之「土地使用權同意書」),不包括非共有人親自簽名,且「庚○○、鄭
景修、鄭山豐、乙○○、己○○、鄭顏玉枝、甲○○」印
文有偽造之嫌的土地使用權同意書,故土地使用權同意書
即非在撤銷之列,原告亦否認其為真正。
6、依內政部公告函,合法建物之認定審查:㈠建築法於60年12月22日修正公佈前之合法房屋依內政部6338臺內營字第57150號函第2項規定4種文件:⑴房屋謄本、建築執照或建物登記證明;⑵戶口遷入證明;⑶完納稅捐證明;⑷繳
內自來水或電費證明之一即可。㈡合法建物建築日期在建
築法修正公佈日(60年12月22日)以後者之審查文件則以建物所有權狀為主。由以上內政部就合法建物之認定審查
可知:A建物在民國73年間建造,無建物所有權狀,違反第㈡項規定,非合法建物。
B建物在民國87年間建造,無建物所有權狀,違反第㈡項規定,非合法建物,且該建物
已列為「違建」,等候拆除。
7、原告向嘉義縣民雄鄉公所查詢被告之系爭B建物建案申請,獲悉被告之申請案因「⒊土地使用同意書未經所有全部
共有人同意」而予以「⒋原件退回」處分,可見上開系爭
B 建物土地使用權同意書上所載並非全體共有人,且被告
丁○○興建系爭B建物未得全體共有人之同意,屬無權占
用而違法建築,並為嘉義縣民雄鄉公所認定為違法建築,
移送嘉義縣政府辦理中。
8、依嘉義縣政府97年11月27日府城使字第0970168755號函,嘉義縣政府97年8月27日嘉民建違字第016號違章建築查報單就被告所有座落系爭899地號土地上6層樓B建物,「經勘查違反建築法第25條規定擅自建造。」

嗣後嘉義縣政府97年10月2日嘉府城違字第0970136744號嘉義縣違章建築補辦手續通知單(附於嘉義縣政府97年11月27日府城使字第0970168775號函)通知被告於1個月內補辦建造執照;然而被告逾期未補辦申請建造執照手續,遭嘉義縣政府
97年11月13日嘉府城違字第0970162731號違章建築拆除裁處書,命被告丁○○應予拆除所有之座落系爭899地號土地上之6層樓B建物,該裁處書已由被告丁○○配偶龔瑛瑛代收。
由上可知,被告丁○○係未經系爭899地號土地全體共有人同意。
(六)共有土地協議共有物分割契約書,不能認作土地共有人為分管協議。
1、依土地謄本所示:
⑴訴外人鄭金龍於49年7月3日以買賣為原因,自訴外人蕭才、蕭千惠受讓土地持分。而原告庚○○與訴外人鄭景修於
73年12月18日因繼承而取得土地持分。
⑵訴外人鄭顏玉枝於62年11月9日以買賣為原因,自訴外人鄭英年受讓土地持分。
⑶訴外人甲○○於60年3月25日以買賣為原因,自訴外人涂智雄、林涂靜枝、涂中明受讓土地持分。
⑷原告己○○於60年4月26日以買賣為原因,自訴外人莊涂菊、許涂美、涂中明受讓土地持分。
⑸訴外人涂通鎮於60年5月26日以買賣為原因,自訴外人洪清興受讓土地持分。
而訴外人涂同仁、涂耀南於95年8月29日因繼承而取得土地持分。
是各共有人使用土地之位置大多為購買取得而使用,非因
簽立上開分割契約書才取得該土地、房屋之使用位置。況
且目前系爭土地尚有諸多空地供共同使用,並非特定人使
用,系爭B建物所在位置,在被告建築前原為系爭土地共
有人共用之防空洞及空地,並非被告單獨使用。
2、分割協議書係當初共有人約定土地應如何分割,但事後各共有人並未遵照約定分割土地,或是依分割契約書使用土
地。若遵照分割契約書之約定,則被證8複丈成果圖上編
號13、14建物,使用人為己○○與辛○○、甲○○之使用範圍應移歸由被告使用,但事實並未如此,編號13、14位置仍由己○○與辛○○、甲○○佔有使用中,可見該分割
契約書非各共有人間分管約定之證明,不能證明各共有人
間有分管之約定。
3、共有土地協議共有物分割契約書之內容,無法劃分出各共有人實際受分配之位置,被告所繪被證18圖有誤,例如:⑴涂通鎮部分:依上開協議書二、㈠部分記載:「以所有人現有房屋外壁面臨和平路之二定點,並以北邊外壁之後壁
定點連線延長為基準點,盡量與南邊(即分割線)平行延
長…」,依該約定,涂通鎮(即涂同仁、涂耀南)所佔位
置應為四方型,但被証18所繪位置卻為梯型,明顯有誤。
⑵辛○○、己○○及甲○○部分:協議書二、㈠部分記載:「以涂通鎮北邊分割線直線延長,交後面屋角3尺第2定點延長線,與本號土地北邊界限,取378平方公尺之面積,按鄭山豐持分60/200、己○○持分85/200、甲○○55/200取得之。」
但是,e點、k點有爭議,屋角(所指位置未定)3尺第2定點在何處,並不清楚。
以及辛○○、己○○及甲○○等3人僅謂依持分取得土地,但如何按比例取得分
配位置,在未實際測量繪圖,並標示3人所佔位置之前,
尚無法明瞭。況且被告亦自述:「m點為想像點」,足見
在未繪圖之前,每人之位置尚不明瞭。
⑶鄭顏玉枝、庚○○及鄭景修部分:被告所示i點(自屋後起算往後延長22公尺,非和平路起算,因避免產生崎零地)、h點(交點於屋後非屋前,若屋前即產生崎零地)有
誤;
又被告自述:「j點為想像點」;
又該3人分配方式,係就分割面積435平方公尺,按庚○○持分60/230,鄭景修持分60/230,鄭顏玉枝持分110/230取得之,足見該分割協議書在未實際測量繪圖,並標示3人所佔位置之前,
無法明確定出該3人受分配之位置。
⑷是分割協議書尚須經過測量、繪圖後,再經各共有人同意,方能確定各共有人受分配之位置,進而履行分割方案。
如僅依分割協議書之內容,可能繪出數種不同之分配方案
:分割協議書作成後,有委託一名離職測量人員測量,並
進行繪圖,但各共有人,包括被告本人,對該分割圖均有
意見。足見該分割協議書雖經各共有人簽名同意,但所載
之約定內容,可能因不同人繪圖而有差異,亦即可能有數
種不同之分割圖,實在無法藉分割協議書畫出各共有人之
分配位置,而須待實際測量、繪圖,並經各共有人同意後
,才能定案為分割方案。且該測量員所繪之分割圖,與被
告所繪被證18分割圖相差甚多,足見單憑「分割協議書」確實不能畫出各共有人分配之位置。
⑸綜上所述,被告單方面所繪之被證18土地分割圖,不能認定為各共有人同意之方案,原告也不同意被告所繪之分割
圖。換言之,目前各共有人分配之位置、面積之形狀範圍
,尚屬不明。
4、被告丁○○謂:「原告乙○○根據該分割協議書,也履行向訴外人鄭守權購買地號899之持分,才有現今前該複丈成果圖之編號7建物及持分。」,並不正確,原告乙○○
向鄭守權購買899地號持分(19㎡約5.7坪),係作為編號15 建物之空地比,而非編號7。
5、被告丁○○主張:「被告亦已負擔共有物分割登記之前預付款以及分割測量費分配表」,被告似主張由其單獨出資
,但不正確。
參閱被證19第1、2頁,前預付款即52,000元,係由己○○、涂通鎮、鄭山豐、乙○○、庚○○及被告
等6人按土地持分比例分攤出資,嗣後交由被告丁○○付
予代書何嘉增而取得被證19第1頁之收款條。而測量費
12,000元亦是由相同6人,按土地持分比例分攤出資,並非「被告」丁○○單獨出資。
6、被告丁○○主張:「該分割協議業已進入履行階段。」
並不正確。按分割圖尚未經全體共有人肯認,何來進入履行
階段可言。
7、被告丁○○主張:「該分割協議遲遲無法完成,係因為原告乙○○所有權希冀增加4~8坪面積」等語,並不實在,實則為民國65年間,洪清興(原告乙○○之先父)於舊地號563之1號(今東榮段897地號)土地上建造房屋時,有一部份跨建於舊地號563號(今系爭899地號)土地上,跨建之面積(即是複丈成果圖編號15)42㎡約12.7坪,而依被證15,65年4月23日所簽「共有土地分割契約書」第3條約定:「如洪清興建築房屋時,如有侵到後面之土地時,
洪清讚同意無條件將他取得三角部分(今東榮段894地號土地)給與洪清興與後面土地交換。」,意指:若洪清興
所建築房屋有跨建土地時,洪清讚願意將其坐落今894地號之土地讓與系爭土地所有權人,作為洪清興建築占用系
爭土地,造成共有人損失土地之補償。而洪清興也以系爭
899地號土地贈與洪清讚,被證15「共有土地分割契約書」第4條約定:「民雄鄉○○○段563號(今系爭899地號土地)建地洪清興同意他之持分額保留30坪外,全部無條件贈與登記給與洪清讚取得,保留之位置是由和平路乙○
○之房屋(即是複丈成果圖編號7)12台尺寬連至後面計30坪」,而洪清興所有系爭899地號土地有108.5坪,扣除30坪後,餘78.5坪,在65年8月27日已履行承諾贈與登記予洪清讚之長子丙○○)。簡言之,洪清興已將約定標的
贈與洪清讚(受贈人為丙○○),但洪清讚之長子丙○○
與被告丁○○,卻遲遲不將乙○○跨建占用系爭899地號12.7坪土地,依據約定回贈予原告乙○○,故而乙○○無法接受該分割圖(依該契約乙○○應得持分=和平路店面
30坪+丙○○、丁○○應補足跨建面積12.7坪+後來購買鄭守權持分作為空地比使用之面積5.7坪=48.4坪,而目前土地登記謄本乙○○持分116㎡換算約35坪,尚差約13坪左右)。
8、被告丁○○主張其為編號12建物之所有權人,並不實在。
查稅籍門牌號碼205(稅籍編號:00000000000)之房屋,依據「嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書」記載納稅義務
人為原告乙○○(參原告98年1月12日民事準備書狀㈥證物2),足見乙○○為所有權人。該屋係乙○○繼承自先
父洪清興,而洪清興繼承自其父洪彩,雖乙○○非建物起
造人,但卻是房屋所有權人無疑,被告丁○○僅憑1張電
費收據及1紙納稅義務人不明、稅籍號碼不明之「現值核
定通知書」,自稱是房屋所有權人,其實被告丁○○僅是
房屋使用人,而非所有權人,真正所有權人為原告乙○○

9、土地協議分割契約書屬胎死腹中之契約書,不足以形成默示分管約定。
⑴該契約書簽訂至今已近20年,分割圖因各共有人無法取得共識,無法確定各共有人使用之面積形狀及位置範圍,自
不能形成「默示分管契約」。
⑵查分割之過程如下:78年12月18日各共有人針對系爭土地進行分割協議,由被告丁○○主導分割之進行,共有人共
同分擔代書費52,000元,委由代書何嘉增執筆,協議中各共有人達成之共識有二:⒈土地:以現有房屋之所在位置
,配合土地登記謄本所載各共有人之持分,不分臨路地或
裡地(亦即是不分土地價值,互不找補),以為劃分。
⒉稅費:因分割產生之土地增值稅及其他稅目費用,皆以
各共有人土地持分比例分擔(如預付代書費、測量費皆是
)。
⑶起初各共有人尚有共識,共同分攤支付代書費52,000元,而簽署78年12月18日「共有土地協議共有物分割契約書」。
進而,共同分攤支付測量費12,000元,委託1名離職測量人員進行土地測量,先後畫出3份分割草圖供各共有人
參閱,但數位共有人包括被告,因該分割圖與共有人想像
之圖形差異太大,而無法接受。且被告丁○○及訴外人丙
○○不履行其先父洪清讚與洪清興於65年4月23日所簽訂之「共有土地分割契約書」約定,不補足原告乙○○12.7坪土地,是分割失敗的原因。另裡地共有人己○○將因房
屋拆除後,仍無法自行建屋(因被分配在裡地,無合乎建
築法規之通道可行),而不接受。其他共有人也有無法建
屋的難題。因此系爭土地未留有「通道」,為此次分割失
敗之主因。
⑷綜上所述,分割協議書係共有人約定如何分割土地,而非約定如何分管土地,不能視為分管之約定。且單憑分割協
議書並無法畫出分割圖,又分割圖自始至終從未取得各共
有人同意,共有人也無進一步修改分割圖之意願,故各共
有人受分配之位置不明,即無法解釋為共有人有分管之約
定。
又洪清讚與被告丁○○起造系爭A、B建物初始,共有人即有反對,不能謂有默示同意使用土地。
10、綜上所述,各共有人事後未遵照約定分割土地,或依分割契約書使用土地,可見該分割契約書僅係分割之約定,而
非分管之約定。又各共有人訂立分割協議書後,己○○、
辛○○及甲○○未將使用範圍移歸被告,係因共有人未履
行分割協議,辦理分割登記,而由未移歸使用之情可知,
該分割契約書非分管之約定,並無改變分割前後之使用現
況。
(七)被告丁○○援引土地法第34條之1第1項規定,主張其取得96 %持分所有權人之同意而屬有權占用系爭土地,為無
理由:
1、最高法院84年度台上字第339號民事判例,略以:乃係指摘共有人於共有土地上興建建物,仍須取得『共有人全體
同意』,否則即屬侵害他共有人之權利,共有人自得為共
有人全體為回復共有物之請求。因此被告未取得系爭土地
共有人全體之同意,擅自興建系爭A、B建物使用收益,即屬侵害原告等共有人之權利,原告為共有人全體為回復共
有物之請求,屬有理由。
被告主張依據土地法第34條之1的規定,僅需部分共有人同意即可興建建物,該法律見解
與上開最高法院判例意旨實有違,而不可採。
2、按土地法第34條之1執行要點第1點規定:「依土地法第34條之(以下簡稱本法條)規定,部分共有人就共有土地或
建築改良物(以下簡稱建物)為處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權,應就共有物之『全部』為之。
」,因此,依土地法第34條之1規定,部分共有人就共有土地為處分、變更等權利行使,應就共有物之『全部』為
之,而非就部分土地為之,然本件被告占用之系爭A、B建物土地,僅為部分之系爭共有土地,而非全部共有土地,
故不適用土地法第34條之1得由部分共有人處分、變更的規定,亦即是被告不因部分共有人同意而得占用系爭共有
土地。
3、被告丁○○主張系爭A、B建物部分,有96%持分共有人簽章同意使用土地。然而並無全體共有人同意被告使用土地
,被告屬無權占有。且被告係以詐騙方式取得土地使用權
同意書,非共有人之原意,非係共有人真正同意被告使用
土地,故土地使用權同意書不能作為原告同意被告丁○○
使用土地之依據。
4、原告於97年12月24日請目前現居系爭899地號土地上之7位共有人,共同簽立「共有人確認書」,並於97年12月26日寄發存證信函通知被告,被告於97年12月29日收件。
乃藉此「共有人確認書」以確認當時簽章系爭A、B建物土地使用權同意書時,訴外人洪清讚及被告之說詞承諾,與現有
系爭A、B建物是否相同,藉以證明有無以「詐騙」方式取得各共有人簽署「土地使用權同意書」,結果確認:
⑴系爭A建物部分,有6人(乙○○、庚○○、鄭景修、己○○、鄭顏玉枝、甲○○)認為現有建物和當初說詞完全
不同,辛○○1人因當時尚未繼承鄭山豐之系爭共有土地
,不表示意見,然7位共有人均一致主張撤銷系爭A建物之「土地使用權同意書」,並認同應拆除系爭A建物,恢復
原有巷道,以利通行。
⑵系爭B建物部分,有6人(乙○○、庚○○、鄭景修、己○○、鄭顏玉枝、甲○○)認為被
告87年建築系爭6層樓B建物時,說詞與現有建物之情形完全不同,辛○○1人因當時尚未繼承鄭山豐之系爭共有土
地,不表示意見,然7位共有人均一致主張撤銷系爭B建物之「土地使用權同意書」,並認同應拆除系爭B建物,以
維護各共有人之權益。另外3位共有人涂同仁、涂耀南及
丙○○,因非居住系爭土地上,尚未表示意見,且其中涂
同仁與涂耀南當時非系爭土地之共有人。
因此,系爭899地號土地上11位共有人,關於是否同意被告使用系爭A、B建物部分之土地,僅有被告丁○○1人同意,而其持分為
1/4即25%,其他共有人有6位不同意、4位未表示意見,如此豈能謂有96%持分之所有權人同意被告使用土地?被告所述並不實在。
因此,被告以土地法第34條之1規定,主張有多數同意被告占用土地,並不足採信。
5、綜上所述,被告丁○○主張其興建系爭A、B建物,已經取得系爭土地共有人百分之96之同意(原告不同意),故根據土地法第34條之1的規定,可以為事實上之處分,即是可以建築房屋等情,此些法律見解不可採。實則於共有土
地上興建建物,非屬事實上之處分,不適用土地法第34條之1規定。且被告未經全體共有人同意而占用共有土地之
特定部分,於法不合,原告為全體共有人之利益,訴請被
告拆屋還地為有理由。
(八)被告丁○○所提被證13「覺書」部分:
1、其內容係約定土地之買賣,並無針對地上之房屋為約定,地上房屋即舊三合院屬於原告乙○○所有,嗣後遭被告擅
自拆除。故被告主張房屋登記給訴外人洪清讚云云,即不
能採信。
2、況且三合院與系爭B建物位置並無重疊,縱然舊三合院屬於被告丁○○,被告丁○○亦無權擅自使用系爭B建物之
位置。
3、再者,其上未載明「金主」係何人,債務人即屬不明,據原告庚○○母親鄭顏玉枝告知:「當初洪清興(原告乙○
○父親)、洪清讚兩兄弟未分家前向第三者借的5萬元,
後來錢還清以後,借據由洪清讚取走未撕毀,讓人誤以為
洪清興向洪清讚借錢。」
4、該「覺書」第2頁之「洪清興」非本人所簽。
5、被告誤解覺書內容:
⑴甲方洪清興願意賣給乙方洪清讚房屋是指「563號之1」而非「563號三合院房屋(稅牌205)」。
被告主張:「依據覺書第4條,舊三合院之部分及其所占之土地和空地部分
,本即可以由被告自由使用及建築」等語,並不實在。因
覺書內容「563號2分之1建築用地餘分2分之1空地為乙方後日可建築」,並未提及甲方洪清興願意賣563號三合院房屋(稅牌205)給乙方洪清讚,而僅提及「563號」(重測後為系爭嘉義縣民雄鄉○○段899地號)雙方「建築用地」持分各2分之1分配,且已於大林地政登記完成,並未提及售讓房屋之事,故被告主張可以在舊三合院房屋(
205稅牌)所占之土地及空地部分自由使用及建築,自屬無據。
⑵縱訴外人洪清興同意被告使用「空地」,但其他共有人並無同意,故被告亦無權占用收益。又被告辯稱「舊三合院
正廳和建物B有相當程度的重疊,所以在興建時,舊三合
院正廳已經被拆除了大半,即可作為證明。」等語,並不
實在,因證人戊○○已經證述舊三合院與系爭B建物位置
無重疊,且舊三合院正廳被拆除大半係被告丁○○所為,
況且被告所拆除舊三合院房屋屬於乙○○所有,非被告丁
○○所有,在未經屋主同意下,本屬隨意「毀損他人房屋
」。
(九)爰依民法第767條、第821條規定,訴請被告等拆屋還地。
並聲明:⒈被告丁○○與丙○○應將座落於嘉義縣民雄鄉
○○段899地號土地上,如嘉義縣大林地政事務所97年8月12日複丈成果圖所示B部分面積45平方公尺磚瓦造平房、C部分面積7平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除,將土地
返還原告與其他共有人。被告丁○○應將上開複丈成果圖
所示D部分面積104平方公尺RC造六樓拆除,將土地返還原告與其他共有人。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告丁○○則以:
(一)土地使用權同意書係屬真正:
1、被告為取得系爭土地B部分完整之使用權同意書,曾多次與其他共有人洽商,而取得被證3同意書,最後才獲得其
他共有人完整之被證2同意書。
從被證3之土地使用權同意書正面可以窺知,共有人己○○、乙○○、鄭山豐、甲○
○均曾親自簽名與蓋章,而從其背面附圖部分,則可看見
除了前述共有人之蓋章外,尚有其他共有人庚○○、鄭顏
玉枝、鄭景修之蓋章。茲因前述親自簽名部分,料各該共
有人應不會有異議,所以各該共有人同意被告在系爭土地
B部分建物當屬無疑。至於其他僅蓋章之共有人雖未簽名
,但就其蓋章行為亦可解為同意之意思表示。
2、原告另指陳「被證3之土地使用權同意書背面所蓋之原告庚○○、鄭景修與鄭顏玉枝3印章為真正,但蓋印目的在
於防止被告偽造文件,並非同意蓋屋。」此明顯背離經驗
法則,一般對於文件蓋印,即是同意該文件的意思。原告
刻意辯稱蓋印,僅僅是為了避免偽造,難令人信服,原告
若係不同意被告所要求的,本可不蓋任何印章,不可能蓋
印僅係避免偽造,此說法失之牽強。
3、原告所稱「該被證3土地使用權同意書上庚○○、鄭景修與鄭山豐3印文,與被告所提97年8月18日民事答辯狀證物2檢附之土地使用權同意書上之印文不同。」
被證2與被證3都是對於B建物之同意書,被證2與被證3可以互相補充以證明所有共有人之同意。原告主張被證2的印章應非真正
,然而被證2和被證3既然都係對於B建物的同意,則只要被證3庚○○、鄭景修以及鄭山豐之印章為真正,即足以
證明該3人已為同意。何況,對於土地使用同意書應使用
何種印章,法律未有任何規定,僅要求各共有人表示同意
即可。且一個人有數顆印章乃社會常態,強求印章相同,
不僅依法無據,亦與社會現實不符。
4、就陳情人名冊部份(詳參被告97年9月17日答辯㈡狀證物4):該陳情人名冊乃被告從當地鄰長情商取得,該名冊曾
用來聯名陳情興建地下道及辦理都市更新,其中系爭土地
共有人鄭義連、鄭景修、己○○3人亦在該陳情人名冊簽
名蓋章,若將鄭景修、己○○之印文與前述土地使用權同
意書相比對,即可發現兩者應該符合,因此可證明鄭景修
及己○○確實也有同意被告在系爭土地興建B建物。
5、原告指陳「被證2及被證3之土地使用權同意書上繪製之同意使用區塊均為方形,與被告實際建築之形狀不同」,此
顯係原告誤解。
被告之原始資料上顯示被證2及被證3所同意使用之土地,係為嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖所
指之11號建物,此在被證2與被證3的原始資料均塗有顏色,可以清楚判別,而非如影本一樣難以辨識。
6、原告辛○○、己○○、乙○○、庚○○以及訴外人甲○○、鄭顏玉枝、鄭景修於97年12月26日所寄發之存證信函,原告等7人主張對於原告A建物,欲撤銷對於該土地之「土地使用同意書」同意之意思表示一事。惟被告丁○○之父
洪清讚先生未曾有詐欺之情事,且該屋興建於74年間,亦取得共有人之同意,故縱使被告能夠舉證洪清讚先生有詐
欺之情事,亦已經超過民法第93條從意思表示後10年之除斥期間之規定,故原告之主張顯無理由。且亦證明乙○○
等7人,在同意書上所蓋印章均為真實。
7、原告曾謂:「被告上開書狀證物2檢附之土地使用權同意書上之所有權人資料均為被告丁○○書寫。庚○○及鄭景
修無印象蓋用印章,亦查無該印章,也無交付印章或授予
他人刻用印章蓋用。原告乙○○、己○○及鄭顏玉枝沒印
象蓋用印章。」然今天卻寄發存證信函欲撤銷該錯誤的意
思表示,即表示當初原告否認蓋用印章,乃是恣意否認。
也就是說,原告乙○○等7人確實有在丁○○B建物之土地使用同意書上蓋章,原告所為蓋印均為真實,且同意丁○
○使用B建物之土地。
並且被告丁○○對於建物B建築時取得土地同意書,否認有任何詐欺之情事。對於是否合乎民
法第91條被詐欺而撤銷意思表示,原告應舉證為之。
並且,退萬步言,被告取得B建物之土地使用同意證書於87年9月以前,有申請土地建築執照申請書為證,亦已經超過民
法第93條10年長期除斥期間之規定。
8、原告質疑「被證3尚未有全體共有人簽名,而僅有部分共有人簽名,涂通鎮以及丙○○未在土地使用權同意書上簽
名」云云,但是原告從未有爭執被告使用該土地,且丙○
○與涂通鎮之子涂同仁及涂耀南,均各自佔有土地使用,
故可以認為該雙方有默示分管契約存在。
(二)各共有人間存有默示的分管契約:
1、78年12月18日被告與原告及其他民雄鄉○○段899地號土地之共有人涂通鎮、鄭景修、鄭顏玉枝、鄭山川、鄭湯美
、鄭山豐、甲○○、乙○○、丙○○曾經簽訂「共有土地
協議共有物分割契約書」,參酌各共有人占有使用系爭土
地之現狀及各共有人之持分比例,詳細研擬系爭土地之分
割方案。
並於79年1月26日由乙○○與丁○○另訂「補充契約書」、79年12月2日由己○○及鄭山豐另擬「共有物分割協議補充更正契約書」,分別就其各自相關部分再作
適度調整。而共有土地協議共有物分割契約書其有涂通鎮
(涂同仁、涂耀南之父)、庚○○、鄭景修、鄭顏玉枝、
鄭山川、鄭山豐(辛○○之父)、甲○○、乙○○、丙○
○以及被告之簽名。且土地協議共有物分割書,和現今各
共有人所占有的土地位置,及嘉義縣大林鎮地政事務所複
丈成果圖,大致一致。再者,原告所提各共有人現今所使
用的土地範圍,大多是向親戚購得,但根據土地登記第一
類謄本,民雄鄉○○段899地號,幾乎所有共有人都是繼承或贈與得來,僅甲○○、鄭顏玉枝登記原因為買賣,而
乙○○則是少部分是買賣其餘均是繼承,故與原告所稱有
所不符。儘管最後因為極少數共有人之異見,致未能順利
履行前述之分割協議,但多年來各共有人大多沿革前述分
割協議之內容而為系爭土地之占有使用。是故,各共有人
雖因未能完成分割登記,致無從各就其占有使用部分成為
單獨所有,但解釋上應認為各共有人至少有默示之分管協
議,所以各共有人才能自行單獨使用分管之部分,彼此相
安無事直到原告對被告提起本案訴訟為止。
2、原告乙○○根據該分割協議書,也履行向訴外人鄭守權購買地號899之持分,才有現今前該複丈成果圖之編號7建物及持分。
原告乙○○編號15的建物,則是繼承自其父洪清興。對於該分割協議書,被告亦已負擔共有物分割登記之
前預付款以及分割測量費分配表,故該分割協議業已進入
履行階段。而該分割協議遲遲無法完成,乃是因為原告乙
○○所有權希冀增加4~8坪面積,以及原告己○○希望以1:2取得臨和平路之土地,而非79年12月2日共有物分割協議補充更正契約書中所述1:3更換土地。
3、民法第820條第1項規定,共有物,除契約另有訂定外,由共有人共同管理之。」故共有人除了有分管契約的情形,
否則其管理應由共有人共同為之。而分管契約,不僅可以
明示為之,亦可以默示為之。故就此訴訟而言,土地共有
人共計有辛○○、己○○、甲○○、涂同仁、涂耀南、乙
○○、鄭景修、庚○○、丁○○。
其雖在78年12月18日依原有居住部分,彼此劃分達成分割協議,其後各共有人均
已依照該協議占有土地,而為各自使用收益,被告亦不例
外,自建有房屋A、B,A房屋距今已有23年、B房屋距今已有10年,各共有人均未有干涉,則可認有默示的分管契約存在。
被告對於A、B房屋,即可基於該默示的分管契約而為使用收益,故不需拆屋還地。默示分管契約的承認,有
助於土地價值的利用,不會動輒因為共有人相互間請求拆
屋還地,而造成建物資源的浪費。
4、原告爭執本件默示分管契約之存在,其理由明顯矛盾,蓋其在另訴鈞院97年訴字第556號被訴拆屋還地時亦主張有默示分管契約的存在。
再者,原告建築7、8、9建物時,亦未取得全體共有人同意,原告該訴主張民國61年以前建築房屋不需要取得其他「共有人同意」,只要共有人無異
議即可,此說法法律上依據為何,請原告說明之。縱使真
有該行政便宜措施的存在,但和民法第819條第2項之規定明顯不符,亦可能牴觸民法規定而無效,並不能作為原告
前開建物7、8、9已受全體共有人同意的理由。
故在系爭土地上之建物,幾乎都無取得共有人全體的同意,但是各
共有人卻都已經各自使用收益,並經歷多年,足認具有默
示分管契約的存在,且原告在該建物A、B建築時,均為簽字蓋章表示同意,並不能空言在被告建築房屋時有抗爭的
情形存在。
5、共有人分管區域界線足以形成默示之分管契約:
⑴根據該契約書所繪出之各共有人分配土地示意圖(被證18),涂通鎮之建物靠近和平路之平面為a、b段,平行取c、d段,abcd四點之面積為64平方公尺。
⑵辛○○、己○○以及甲○○之分配位置,乃以涂通鎮房屋北面邊界延伸至e點(己○○屋之e點屋角)移向南1公尺取k點,然後和899地號北面邊界,取378平方公尺為m點(m點為想像點,但是編號1建物有70平方公尺,編號2有62平方公尺,編號3有27平方公尺,編號4有57平方公尺,編號13有126平方公尺,此也只有216平方公尺,故mk點連線所圍成面積,至少會包括上述建築)。且據該契約書,辛
○○、己○○以及甲○○之分配位置包括通道用地(故原
告所謂被告之建物A之土地為通道,該屋建築時所為的同
意係被詐欺,明顯並不真實,因為在78年分割協議時,即已經另覓通道土地,並且所有共有人均已同意)。
⑶鄭顏玉枝、庚○○以及鄭景修所分配之位置,乃是以乙○○和鄭景修共用牆面中心點(即為嘉義縣大林地政事務所
96年5月30日複丈成果圖編號7及編號8之共用壁)向後延伸22公尺(從和平路開始算22公尺),設為一點(i點),由該點往後連結至鄭顏玉枝房屋之屋角(h點),向地
號899號南面界線取435平方公尺j點(j點為想像點,因為庚○○所有的編號9建物有30平方公尺、鄭景修所有的建物編號8有40平方公尺,鄭顏玉枝所有的建物編號10有面積有277平方公尺,故hj點之連線至少會包括該3編號之建物,始有可能達到435平方公尺之面積。
⑷乙○○部份為96年4月30日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖中編號7及15之建物,但建物7部份依據該協議書應為27坪。
⑸其餘剩餘部份均由丁○○和丙○○所有。
⑹故將分割圖和現今建物的分佈圖重疊在一起,可以發現有大範圍的重疊,亦可知道78年之分割協議書乃是確立各共有人使用收益的合法權源,各共有人各自使用收益,足以
成立默示的分管契約。
6、本件全體共有人對於各共有人使用收益的土地和建築物,均是抱持尊重他共有人當時所占有的土地,彼此間相互容
忍,亦不互相干涉,而且也已經過相當時間。法院基於對
建物經濟價值的維護,應該考量各共有人均私自在共有地
上建築房屋,若輕易判決一共有人需拆屋還地,則必定引
起該共有人亦以同樣方式反制,而造成共有地上的房屋均
可能被拆除。尤其像原、被告此種情況,該房屋年齡均屬
老舊,各方權利不清,縱使當初同意書上有他共有人蓋印
證明同意,但是一般人多有數個印章,要輕易否認一個印
章的真正著實容易,尤其是經歷了數十年的情況下。如此
對於共有人共有土地而言,不僅傷害各共有人的感情,訴
訟亦造成各共有人的不睦,而且也未解決共有地分割的問
題,對於社會成本著實過大。故最高法院提出默示分管契
約之見解,有助於避免各共有人以拆屋還地之訴來干擾他
人建物的使用,以求共有人的和諧,若有爭執,也僅需要
請求判決分割即可。
(三)於78年12月18日、79年12月2日訂立共有土地協議共有物分割契約書,有土地法第34條之1的規定之適用:
1、該分割契約書不僅僅是債權分割契約,亦確定該土地上所有共有人使用收益該土地的範圍,縱使之後共有人未辦理
土地權利移轉,但是該分割協議亦提供各共有人使用收益
的權源。
並且該協議的訂立,是依據78年以前各個所有人權利狀態所作的確立,另有各共有人的同意書,均足以證
明A建物是獲得同意而建立。
而且78、79年之土地分割協議中,A建物亦是由被告丁○○所取得,各共有人均有簽
名。
依土地法第34條之1的規定,「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權
,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之

但其應有部分合計逾3分之2者,其人數不予計算。」
,而依據內政部所公佈的土地法34條之1執行要點第3點,「本法條第1項所稱處分,指法律上及事實上之處分。但不
包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」,故
營建房屋亦包括在內,則被告於被證2所取得的土地同意
書,10位共有人有9位同意,1位未表示意見,占全部持分96.194%,均已超過共有人及應有部份2分之1,超過土地法34條之1所要求的比例。
故被告有權占有使用A建物之基地。
2、關於B建物部份,依使用權同意書上之簽名及蓋章,即可以判斷該建物之建築已具有共有人之同意,且同意之共有
人持分占96.194%,同意人數9人(僅涂通鎮未表示意見),滿足土地法第34條之1的要求。
另外,據前述78及79年間所訂立之分割協議,被告所使用的土地亦包括B建物
之部份。
3、被告對系爭土地僅使用收益A、B建物之土地,明顯低於其所持有的應有部份,但原告辛○○以及己○○不法占有本
應由被告取得之土地,使用收益明顯大於其所有的應有部
份,前述原告抗辯,只是更加凸顯原告的恣意作為。
(四)關於建物A部分:
1、證人戊○○雖於鈞院97年11月6日言詞辯論時,指出A建物原來之位置是通道。
然而其也指出在民國56年以後,靠近和平路的房屋才陸續建築,也就是依96年5月30日大林地政事務所複丈成果圖(被證8)7、8、9的建物都是在民國56年後才開始建築,在該等建築未興建前,任何共有人均可從該土地通行到和平路。故原告所謂被告的A建物下的
土地是通道,是因為原告在緊鄰和平路部份建築完房屋7
、8、9後,才造成系爭土地內側之建築物使用人,再無法如以前般可以從建物7、8、9之土地到達和平路,但是仍可以藉由其自行建築的房屋通行899地號與和平路間。
2、建物A其下的土地,係原告單方面指稱為通道,也並不符合既成巷道的定義,又無全體共有人合意,只是原告為了
商業的利益,或是一己的方便,而指稱其為巷道,對於此
是否為巷道的爭議,應由原告提出證明此巷道有經過全體
共有人的同意,否則並不可採。並且被告父親當年興建A
建物時獲得共有人同意,若真如原告所言,被告之父洪清
讚先生是以詐騙手段取得,為何原告忍氣吭聲20餘年才提出異議,且退萬步言,原告若真覺得屬於詐騙,除斥期間
亦屬經過,原告所言均不具有法律上意義。
3、嘉義大林地政事務所96年5月30日所作成複丈成果圖,由測量員黃賢德更改編號12之建物之現使用人為乙○○,然其所有人為丁○○,有台電公司97年3月電費收據以及嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處現值核定通知書為證(被證20),該電費用費地址為民雄鄉○○路39號,也就是編號12之建物之電費為所有人丁○○所支付,並且證人戊○○亦在
庭上曾述,己○○旁邊的房子(即編號12)使用人為丁○○。而編號6之建物,現使用人更改為已經過世的洪清讚
先生,令人不解。且該地政機關更改複丈成果圖現使用人
的程序,明顯有重大瑕疵存在,既未通知現使用人丁○○
,該更改的複丈成果圖也未有該地政機關代表人之印章,
明顯不符合行政程序法之規定。
(五)關於B建物部分:
1、嘉義縣大林鎮地政事務所複丈成果圖899地號土地上之建物,原係傳統式三合院,而被告所居住的三合院正廳,因
年久失修拆除,然昔日照片可以顯示當初三合院正廳的位
置,即是現在現存己○○、鄭景修所居住護龍的延伸,絕
非原告所稱之空地及防空洞。
2、原告認為B建物部份之前係防空洞和空地,並提出原告97年11月6日民事準備書狀㈢證物2照片以及證物3作為證明,然而被告蓋B建物,縱然和該三合院沒有大範圍的重疊
,亦與該三合院在建築使用上,具有密不可分的關係,如
該照片所示,建築B建物一定要拆除舊的三合院正廳,建
物B始有建築可能。
證物2照片中三合院正廳在剛開始蓋建物B時,就已經不完整,而且已經傾頹(參被證12),所以可以認為三合院正廳和B建物具有相當程度的重疊,故
爭執三合院後方到被告在系爭土地建物中間是否為空地或
是防空洞,並沒有意義。
3、原告證物3所繪製的三合院圖,其防空洞的位置在乙○○房屋旁邊,顯然令人感到疑惑,因為一般建築房屋時,會
把防空洞掩埋,以避免房屋結構因為地基滑落或是雨水沖
刷受損,該防空洞緊鄰乙○○的房屋,明顯有疑義。對於
原告證3紅色部份的拆除,也是因原告之建築物無權侵入
系爭土地,而非因為被告需要建築B建物,原告提及此事
,亦與本案顯無相關。
4、依據覺書第4條,舊三合院之部份以及其所占之土地和空地部份,本即可以由被告自由使用及建築,而證人洪春梅
對於覺書並不清楚,且洪清興使用該房屋並不代表即為其
所有,該屋在覺書之前,即可能是洪清興和洪清讚共有,
而在覺書訂立後,已由洪清讚取得所有權。而且依據原告
97年11月6日民事準備書狀㈢證物2的照片,舊三合院正廳和建物B有相當程度的重疊,所以在興建時,舊三合院正
廳已經被拆除了大半,即可作為證明。
5、原告雖否認覺書上簽名非洪清興所簽,惟覺書上簽名為代書所簽,代書為誰已不可考,但是其上蓋章為洪清興所蓋
,被告上有洪清興與訴外人鄭惟信之共有土地分割契約書
以及土地同意書上之蓋章以證明該印章為真實(參被證15)。
6、該舊三合院正廳亦非洪清興所有:
⑴原告指摘被告之三合院旁邊上有廂房,而廂房和原告乙○○之房屋,有相當的重疊。此是因為該老舊廂房,在乙○
○建築該屋時即已拆除,繪製該廂房,僅是呈現舊有三合
院建築的原始位置。而所謂的「廂房」其實作為倉庫、雞
舍及粗糠厝,後面也種有一棵蓮霧,該屋拆除後,乙○○
才建築房屋。希冀原告重新憶起此段記憶。對於原告主張
三合院正廳為訴外人洪清興(原告乙○○之父)所有,然
而在民國56年洪清興和洪清讚(丁○○之父)雙方簽訂契約書中(參被證13),其中雙方已經表示將該屋無條件登記給洪清讚,故原告主張該三合院正廳為洪清興所有,則
此訊息並不完全,也不正確。
⑵原告準備書狀㈤所提出稅籍號碼205,僅係依房屋稅條例第4條第4項:「未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋,其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之;無使用
執照者,向建造執照所載起造人徵收之;無建造執照者,
向現住人或管理人徵收之。」故乙○○僅提出稅籍資料,
並不足以證明其為三合院舊廳之所有人。
7、原告爭執被告並無建築執照,然建築執照依建築法第26條之規定:「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關依本法
規定核發之執照,僅為對申請建造、使用或拆除之許可。
建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人,如有侵
害他人財產,或肇致危險或傷害他人時,應視其情形,分
別依法負其責任。」
且依建築法第31條、第32條之規定,建築執照的申請並不以全體共有人同意為申請要件,因此
原告爭執被告並無使用執照,並無意義。
(十)並聲明:⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告丙○○則以:附圖之B、C建物係其父親所蓋,目為被告2人共有。
並聲明:⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、爭點事項:
(一)不爭執事項:
1、兩造係系爭土地之共有人。
2、78年12月18日共有人曾就系爭土地立分割協議書,79年1月26日又立補充契約書,惟該分割協議嗣後未能履行。
3、系爭土地上97年8月12日之測量成果上之A、B、C建物為被告之父所興建,其父往生後由被告2人繼承取得共有,D
之建物係被告丁○○所有。
(二)爭執事項:
1、測量成果圖上之B、C、D之建物申請建照時所附之土地使用同意書是否有效。
2、上開土地使用同意書有無土地法第34-1條之適用。
3、依上開協議書的內容是否可製作出共有人同意之分割圖。
4、78年12月18日之土地分割協議書雖未能履行,惟可否以此認共有人有分管之約定。
五、測量成果上之B、C、D之建物申請建照時所附之土地使用同意書是否有效。
(一)系爭A、B建物建照時有共有人出具之同意書,此分別有同意書影本可證。
而原告對被證3(即系爭B建物建照)之同意書上之印章真正並不爭執(見97年10月9日筆錄第1頁),自屬真實。
原告對系爭A建物建照之同意書於97年9月4日言詞辯論時表示:「平房同意書上章都是真正」等語(
見該日筆錄第3頁)。
雖原告否認被證二(即系爭B建物建照)之同意書上之印章為真正惟查:
1、被證3之土地使用權同意書正面可以窺知,共有人己○○、乙○○、鄭山豐、甲○○均曾親自簽名與蓋章,而從其
背面附圖部分,則可看見除了前述共有人之蓋章外,尚有
其他共有人庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修之蓋章。故各該共
有人同意被告在系爭土地B部分建物當屬無疑。至於其他
僅蓋章之共有人雖未簽名,但就其蓋章行為亦可解為同意
之意思表示。
2、原告所稱「被證3土地使用權同意書上庚○○、鄭景修與鄭山豐3印文,與被告所提97年8月18日答辯狀證物2檢附之土地使用權同意書上之印文不同」。
然被證2與被證3均係對B建物之同意書,被證2與被證3可以互相補充以證明所有共有人之同意。而被證3庚○○、鄭景修以及鄭山豐
之印章為真正,即足以證明該3人已為同意。況且土地使
用同意書應使用何種印章,法律未有任何規定,僅要求各
共有人表示同意即可。且一個人有數顆印章乃社會常態,
要不得以此前後有不同之印章,即可否認印章之真正,從
而強求印章相同,不僅依法無據,亦與社會現實不符。
3、陳情人名冊部份(被證物4)其中系爭土地共有人鄭景修、己○○2人亦在該陳情人名冊簽名蓋章,若將鄭景修、
己○○之印文與前述被證2之土地使用權同意書相比對,
兩者應該符合,因此可證明鄭景修及己○○確實也有同意
被告在系爭土地興建B建物。
4、原告指陳「被證2及被證3之土地使用權同意書上繪製之同意使用區塊均為方形,與被告實際建築之形狀不同」,然
被證2及被證3所同意使用之土地,係為嘉義縣大林地政事務所所複丈成果圖所指之11號建物,此在被證2與被證3的原始資料均塗有顏色,可以清楚判別,其所在位置並無不
同。縱使實體建物之形狀與使用區塊不同,然不得以此認
同意書上之章即非真正。
5、綜上所述,系爭A、B建物土地使用權同意書上之印章均係真正。
(二)A建物建照之土地使用權同意書部分:
系爭A建物係74年3月間申請建照,此有建造執照申請書影本可證(見被告97年8月17日書狀之附件),而74年3月系爭土地之共有人為甲○○、涂通鎮、鄭顏玉枝、丙○○、
乙○○、鄭山豐、己○○、庚○○、鄭景修所共有,此有
土地謄本可證(見原告97年9月4日書狀之證二)。
另觀之系爭A建物之同意書,尚有土地共有人涂通鎮並未出具同
意,是系爭A建物之同意書,並未經全體共有人之同意。
(三)B建物建照之土地使用權同意書部分:
1、該同意書上缺少土地共有人涂通鎮、丙○○簽名或蓋章,是該同意書並非由全體共有人簽名或蓋章。
2、系爭B建物建案申請,被告之申請案因「⒊土地使用同意書未經所有全部共有人同意」而予以「⒋原件退回」處分
(見原告97年9月4日書狀證物3建造執照及雜項執照規定項目審查表),又被告興建系爭B建物未得全體共有人之
同意,屬違法建築,此經嘉義縣民雄鄉公所所是認,並移
送嘉義縣政府辦理中,此有嘉義縣民雄鄉公所97年8月29日建字第0970014885號影本可證)(見原告97年9月4日民事準備書狀㈠證物4嘉義縣民雄鄉公所函)。可見上開系
爭B建物土地使用權同意書上所載並非全體共有人。
3、原告主張系爭B建物土地使用權同意書上「部分」共有人之簽名、蓋章,非係同意被告使用該區塊土地,而係為被
告與「部分」共有人協商要劃分一區塊供被告整修房屋,
但當時係約定被告要拿該區塊土地請建築師規劃,等規劃
圖畫好後,再拿給全體共有人過目,全體共有人同意後,
才同意被告蓋屋云云。原告對其上開主張,並未提出任何
相關事證,以佐其說。且觀之上開土地使用權同意書並未
有如上之附記,又如係原告上開所言為真,則共有人大可
於被告提出土地規劃圖,經共有人同意後,再行蓋章同意
即可,要無先行蓋章表示同意,再附加條件謂須同意被告
之規劃圖後再同意之理。是原告此部分之抗辯並不可採。
4、原告抗辯「土地使用權同意書背面所蓋之原告庚○○、鄭景修、鄭顏玉枝,其用印目的在於防止被告偽造文件,並
非同意蓋屋」云云。然原告庚○○、鄭景修、鄭顏玉枝印
章雖蓋於同意書之背面,惟其背面有其地號、同意使用之
位置、面積,而一般對於文件蓋印,即是同意該文件的意
思,足證其等同乃係同意該文件之內容。原告上開所辯,
顯背離經驗法則,不可採信。
5、原告辛○○、己○○、乙○○、庚○○以及訴外人甲○○、鄭顏玉枝、鄭景修於97年12月26日所寄發之存證信函,原告等7人主張對於原告建物A,欲撤銷對於該土地之「土地使用同意書」同意之意思表示一事。然而縱使被告之父
洪清讚及被告丁○○有詐欺之情事,惟系爭A建物興建於
74年間,被告丁○○取得建物B之土地使用同意證書於87年9月以前,有申請土地建築執照申請書為證,其意思表
示迄今已超過民法第93條從意思表示後10年之除斥期間之規定,故原告之主張撤銷意思表示,顯無理由。
(四)據上所述,系爭A、B建物土地使用權同意書上之印章均係真正且有效。惟並未經全體土地共有人之同意。
六、上開土地使用同意書有無土地法第34-1條之適用。
(一)按土地法第34條之1第1項前段規定,共有土地之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權,應以共有人過
半數及其應有部分合計過半數之同意行之,係指共有土地
之處分、變更,及設定地上權、永佃權、地役權或典權而
言。縱認上訴人係該土地之共有人之一,惟按各共有人按
其應有部分,對於共有物之全部有使用收益之權,然共有
人對共有物之特定部分使用收益,仍須徵得其他共有人全
體之同意,非謂共有人得對共有物之全部或任何一部分有
自由使用收益之權利,是上訴人自不得就該土地之特定部
分予以使用收益。茲上訴人就共有物之特定部分使用收益
,核與前揭土地法第34條之1第1項前段之規定不符,上訴人辯稱其使用該土地,係屬事實上之處分,顯有誤解(最
高法院88年度台上字第1289號裁判)。
共有物,除契約另有訂定外,由共有人共同管理之,民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物,共有
人對共有物之特定部分占用收益,須徵得他共有人全體之
同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意
占用收益,他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求
向全體共有人返還占用部分。
而土地法第34條之1係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權
、地役權或典權所設之特別規定,共有土地或建築改良物
之特定部分占用收益,乃共有物管理行為,與前開土地法
規定所指情形不同,自無該法條規定之適用(最高法院91年度台上字第1902號裁判)。
(二)如前所述,系爭A、B建物土地使用權同意書上雖為真正,惟並未經全體土地共有人之同意。參之上述最高法院之判
決所示,被告在未經全體人之同意,就共有之系爭土地為
特定部分之使用,並無土地法第34條之1之適用,被告主張有此適用,並不可採。
從而被告自不得據系爭A、B建物土地使用權同意書,依土地法第34條之1,主張對附圖所示B、C、D部分之土地有占有使用之權。
七、78年12月18日之土地分割協議書之內容是否可製作出共有人同意之分割圖。
1、被告依上開分割協議書之內容,固自行繪製被證18之分割為證,惟查:
⑴涂通鎮部分:依上開協議書二、㈠部分記載:「以所有人現有房屋外壁面臨和平路之二定點,並以北邊外壁之後壁定點連線延長為基準點,盡量與南邊(即分割線)平行延長…」,依該約定,涂通鎮(即涂同仁、涂耀南)所佔位置應為四方型,但被告所繪之被證18所繪位置卻為梯型,明顯有誤。
⑵辛○○、己○○及甲○○部分:協議書二、㈠部分記載:「以涂通鎮北邊分割線直線延長,交後面屋角3尺第2定點延長線,與本號土地北邊界限,取378平方公尺之面積,按鄭山豐持分60/200、己○○持分85/200、甲○○55/200取得之。
」但是,e點、k點有爭議,屋角(所指位置未定)3尺第2定點在何處,並不清楚,是在未實際測量繪圖,並標示3人所佔位置之前,尚無法明瞭。
況且,被告亦自述被證18之分割圖:「m點為想像點」(見被告97年12月29日書狀第2頁),足見在未繪圖之前,每人之位置尚不明瞭。
⑶依據分割協議書之內容,可能因不同人繪圖而有差異,亦即是可能有數種不同之分割圖,實在無法藉分割協議書畫出各共有人之分配位置,而必須等到實際測量、繪圖,並經各共有人同意後,才能定案為分割方案。
2、綜上所述,被告單方面所繪之被證18土地分割圖,不能認定為各共有人同意之方案。
換言之,目前各共有人分配之位置、面積之形狀範圍,尚屬不明,自不得依此認分割協議書係屬有效成立。
若謂該分割協議書已有效成立,則被告早於共有人因被告之系爭A、B建物使用系爭土地衍生爭議時,自可逕行依該分割協議書訴請其他共有人履行即可,而不必衍生本件及其他共有人相互訴請拆屋還地之必要。
八、78年12月18日之土地分割協議書雖未能履行,惟可否以此認共有人有分管之約定。
1、原告庚○○與訴外人鄭景修係於73年12月18日因繼承而取得系爭土地;
訴外人鄭顏玉枝於62年11月9日以買賣為原因,取得土地;
訴外人甲○○於60年3月25日以買賣為原因,取得系爭土地;
原告己○○於60年4月26日以繼承為原因,自取得系爭土地、訴外人涂通鎮於60年5月26日以買賣為原因,取得系爭土地;
涂同仁、涂耀南於95年8月29日因繼承涂通鎮而取得土地持分,此有土地謄本可證(見原告之證2、被證9)。
足證各共有人使用土地之位置大多為78年12月18日之土地分割協議前購買或因繼承而取得而使用,並非源於「分割契約書」。
2、按共有物分管,係共有人間實際上劃定使用範圍,對各自占有管領之部分,互相容忍,對於他共有人使用、收益,各自占有之土地,不予干涉而言。
而分割協議係共有人約定土地如何分割土地,由共有人各自自原共有土地,單獨取得土地之謂,二者性質不同。
是分割協議事後各共有人並未遵照約定分割土地,如認分割協議書有分管之約定,則應依分割契約書使用土地,惟本件若遵照分割契約書之約定,而依被告依分割協議書所繪之分割位置圖所示(被證18),則被證8複丈成果圖上編號13、14建物,原使用人為己○○與辛○○、甲○○之使用範圍應移歸由被告使用,但編號13、14位置仍由己○○與辛○○、甲○○佔有使用中,可見該分割契約書非各共有人間分管約定之證明,不能證明各共有人間有分管之約定。
3、上開分割協議書事後因分配之位置、面積之形狀範圍,尚屬不明,未能確定而未能履行,然是否即可轉換為共有人間有為分管之約定。
按無效之法律行為,若具備他法律行為之要件,並因其情形,可認當事人若知其無效,即欲為他法律行為者,其他法律行為,仍為有效(民法第112條)。
是在分割協議書未能履行,而欲轉換為分管之約定,參之上述民法第112條所定,仍須共有人有「欲為他法律行為」(即轉換為分管之約定)始可,而本件原告等人既認分割協議書無法履行,且否認有分管性質之約定,自難以認定分割協議書有亦有約定分管之法律行為,而認當事人間有分管之約定,被告主張分割協議書有分管約定之效力自不可採。
4、按所謂默示之意思表示,係指依表意人之舉動或其他情事,足以間接推知其效果意思者而言,若單純之沈默,除有特別情事,依社會觀念可認為一定意思表示者外,不得謂為默示之意思表示(最高法院29年度上字第762號判例參照)。
而被告丁○○自認:「建蓋B建物挖地基的時候,共有人有去制止,但是爭執點是因為所蓋的面積太大,並不是不同意蓋屋」等語(見97年9月4日筆錄第3頁)。
足證原告並不同被告在系爭土地建蓋B建物,雖被告主張係因所蓋的面積太大才遭制止云云,然此為原告所否認,被告亦未舉證以實其說,其空主張,自不可採,是原告既反對被告在系爭土地建蓋B建物,自無默示之意思表示。
5、被告以原告在另訴本院97年訴字第556號於系爭土地被訴拆屋還地時亦主張有默示分管契約的存在云云。
惟查,被告上開抗辯,固提出被證16(原告另訴之書狀並附有最高法院83年台上字第1377號判決影本)為證。
然查原告之書狀內容並未主張有默示分管約定之字眼,僅該書狀附件二附有最高法院83年台上字第1377號判決影本,依此難證原告於另案訴訟亦主張有默示分管之約定。
九、共有人間有無默示分管之約定。
(一)系爭A建物部分:
1、此部分原係巷道,此經證人戊○○證述明確,其證稱:被告另一間路邊的房子(系爭A建物)那裡原來是巷道,後
來就是被告把房子蓋滿巷道。那裡本來是讓人通行的。當
初我結婚的時候,就是巷道我有照片為證等語(見97年11月6日筆錄第2、3頁)。
並有原告97年11月6日書狀㈢證物4之相片2張可證。
2、據原告97年10月9日書狀㈡證物1之複丈成果圖,其編號12、13、14建物之大門均面向裡地中心,足證先前由編號6即系爭A建物之巷道出入,並無違經驗法則。
又依被告97年11月3日答辯㈣狀附件1所繪三合院之位置,其正身面對之方向大致即為A建物位置,而藉由此出入。足見原告主
張A建物先前確為通道無誤。
(二)系爭B建物部分:
1、舊三合院遭被告拆除位置為附圖1複丈成果圖(原告97年12月16日書狀㈤附圖1)標示黃色區塊部分,而該建物之稅籍牌號為204與205號(以神明廳中線區隔牌號位置),依嘉義縣財政稅務局民雄分局97年11月19日嘉財稅分房字第0976412210號函,稅籍牌號204號之納稅義務人為「鄭金龍」,即是庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修之被繼承人,稅
籍牌號205號之納稅義務人為「乙○○」,另稅籍牌號203、206、207號之納稅義務人均非被告丁○○。
可見被告丁○○並非舊三合院所有權人。
2、原告97年12月16日書狀㈤附件1之相片4張,為舊三合院現況,納稅義務人均無被告丁○○,可見被告丁○○非該舊
三合院所有權人,此由測量員黃賢德更正系爭899地號土地上建物之現使用人,編號12由「丁○○」更正為「乙○○」,編號10由「鄭景修、庚○○」更正為「鄭顏玉枝、鄭景修、庚○○」,編號6由「丁○○」更正為「洪清讚
」(見原告97年12月16日書狀㈤附件二)。
可見被告丁○○就舊三合院部分並無所有權。
3、證人戊○○於證稱:「那棟6層樓的地點,以前是作防空洞,還有堆放垃圾及廁所所在。被告的房子沒有在那裡,
最早的三合院有部分拆除,三合院的位置與現在被告所蓋
的6層樓的位置沒有重疊,三合院被拆掉的部分,並不是
被告所有,是我爸爸洪清興的等語(見97年11月6日筆錄第2-5頁)。
4、被證12相片僅能證明訴外人洪清興所有之舊三合院老舊情形,不能證明該位置與被告興建之6層樓B建物位置重疊。
又被告丁○○提出1張電費收據及1紙納稅義務人不明、稅籍號碼不明之「現值核定通知書」(被證20),然此並不能證明其係是房屋所有權人,僅能證被告僅是房屋使用人
,而原告對被告丁○○係亦該房屋之使用人亦不爭執。
5、被告丁○○所提被證13「覺書」,其內容係約定土地之買賣,並無針對地上之房屋為約定。且甲方洪清興願意賣給
乙方洪清讚房屋是指「563號之1」而非「563號三合院房屋(稅牌205)」。
又覺書內容「563號2分之1建築用地餘分2分之1空地為乙方後日可建築」,並未提及甲方洪清興願意賣563號三合院房屋(稅牌205)給乙方洪清讚,而僅提及「563號」(重測後為系爭嘉義縣民雄鄉○○段899地號)雙方「建築用地」持分各2分之1分配,且已於大林地政登記完成,並未提及售讓房屋之事。是被告主張:依覺
書第4條,舊三合院之部分及其所占之土地和空地部分,
本即可以由被告丁○○自由使用及建築云云,並不實在。
(三)綜上所述,系爭A建物先前確為通道無誤,由被告之父占據興建系爭A建物,並非本於默示分管而來。
另縱使系爭B建物占用原三合院之舊址,然被告丁○○並非三合院之所
有權人,被告丁○○亦無自由使用系爭B建物部分之土地
是原告又反對被告在系爭土地建蓋B建物,原告等人亦無
默示分管之意思。
十、綜上所述,系爭A、B建物土地使用權同意書並未經全體土地共有人之同意,共有人間亦無默示分管之約定,土地使用同意書亦無土地法第34-1條之適用。
從而被告丁○○所有之系爭B建物占用系爭土地如附圖所示D部分104平方公尺,係無權占有,被告2人共有系爭A建物占用系爭土地如附圖所示B部分45平方公尺、C部分7平方公尺,均係無權占有。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。
對於妨害其所有權者,得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者,得請求防止之(民法第767條第1項)。
各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求,僅得為共有人全體之利益為之(民法第821條)。
從而原告訴請被告丁○○與丙○○應將坐落於嘉義縣民雄鄉○○段899地號土地上,如嘉義縣大林地政事務所97年8月12日複丈成果圖所示B部分面積45平方公尺磚瓦造平房、C部分面積7 平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除,將土地返還原告與其他共有人;
被告丁○○應將上開複丈成果圖所示D部分面積104平方公尺RC造6樓拆除,將土地返還原告與其他共有人。為有理由,應予准許,爰判決如主文第1項所示。
十一、本案事證已臻明確,兩造其餘主張陳述及所提之證據,均不影響本案判決,毋庸再予審酌,附此敘明。
十二、訴訟費用裁判之依據:民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
民一庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 王立梅

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