臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,訴,445,20090331,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第445號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 戊○○
被 告 甲○○
號
訴訟代理人 丙○○
被 告 庚○○
被 告 辛○○
前列二人共同
兼訴訟代理 己○○
人
被 告 壬○○
上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：

壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告起訴時以丁○○為共同被告之一，嗣原告於民國97年8月28日以書狀撤回對被告丁○○部分之起訴，並於97年9月22日更正訴之聲明，依前揭規定意旨，自應准許之。

貳、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。

被告戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所定情事之一，爰依原告之聲請，由其就被告戊○○部分一造辯論而為判決。

乙、實體事項：

壹、原告方面：

一、聲明：

(一)確認被告戊○○所有如附表編號1號所示土地、被告甲○○所有如附表編號2號至4號所示土地、被告庚○○、辛○○、壬○○3人共有如附表編號5所示土地及被告己○○就其居住於前開編號5土地上之建物，均就原告所有坐落嘉義市○○○段91之4號土地內如附圖編號B所示面積25平方公尺土地通行權不存在。

(二)訴訟費用由被告等負擔。

二、陳述：

(一)原告於95年7月間買受坐落嘉義市○○○段91之4號土地，規劃於其上建屋居住，被告等竟於原告整地後，向嘉義市政府陳情恢復巷道原狀，並於嘉義市政府定期履勘現場時，未得原告許可，於前項土地內釘入界址樁，表明其通行之範圍即如附圖所示B部分、面積25平方公尺（下稱系爭土地），惟查系爭土地並未編定為巷道，原為前屋主所有房屋之基地，且被告戊○○之土地係由其前方巷道北行至遠東街出入通行，而被告甲○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○之土地，則係由其前方巷道西行至友孝路出入通行，足見其等如附表所示之土地均非屬於袋地，與公路有適宜之聯絡，並無民法第787條規定之適用，自無通行系爭土地之必要。

(二)對被告所為抗辯之陳述：1.系爭土地並未編定為巷道，前地主亦告知已居住十餘年，該屋北側土地圍設高達2米之鐵絲網，並墊高地基，作為其家人停車之用，整片土地均無人通行。

被告甲○○及己○○均係由其前方巷道西行至友孝路出入通行，與公路有適宜之聯絡，並無民法第787條規定之適用，自無通行系爭土地之必要。

2.依現況圖所示，被告甲○○所有土地上之建物門牌嘉義市竹圍子34號房屋及被告己○○居住之建物門牌嘉義市竹圍子37號房屋，與系爭土地間並無私設道路存在，是其如欲通行系爭土地，被告甲○○應將其91-47號土地私設道路，方能連接通行，且如被告甲○○願意留設部分巷道以供通行者，該巷道亦得連接北邊之私設巷道通行至遠東街，參照最高法院85年台上字第1781號判例及95年度台上字第2653號判決意旨，被告既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行原告土地較為便利，亦不得主張對於原告有通行權存在，是其並無須特意通行系爭土地以至公路。

3.既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及理由書已有論述。

查系爭土地自前地主建築房屋居住迄今已達十餘年，未有人出入通行，設若房屋建造前，有從系爭土地出入通行者，亦僅少數住戶偶爾通行，並非不特定公眾通行，且自前地主建屋迄今，通行亦已中斷十餘年，自不符合既成巷道之「通行所必要」、「公眾通行」、「年代久遠未曾中斷」等要件，則系爭土地確非既成巷道甚明。

又觀諸衛星空照圖所示之系爭土地確有建物，並無柏油路面存在，被告主張有柏油巷道存在，實有謬誤，並無足採。

4.末查，本件原告前委請建築師規劃於上開土地上建屋居住，因嘉義市政府誤以倘系爭土地前存有道路現已無通行之必要者，應先申請廢道才能指定建築線，建築師方提出廢道之申請，實則系爭土地並無所謂巷道存在。

三、證據：提出附圖1份、附表1份、土地登記簿謄本8份、照片10張、地籍圖及現況圖各1份、切結書1份、現況圖1份、最高法院判決意旨2則、大法官會議解釋文1則、最高法院78年度台上字第197號民事判決意旨、最高法院95年度台上字第2653號民事判決意旨。

貳、被告方面：

一、聲明：

(一)原告之訴駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：系爭土地已供公眾通行一百年以上，為一供公眾通行之既成巷道，並經嘉義市政府舖設柏油路面，有衛星地圖可稽，原告就系爭土地向嘉義市○○○○○道，亦經嘉義市政府函覆不予通過，而原告買受坐落嘉義市○○○段91-4號土地後即將供公眾通行之既成巷道即系爭土地上舖設之柏油剷除，造成民眾通行困難，況被告等人所在之土地，往西行方向均無既成巷道，該處只有他人之法定空地，被告等人平日均係通行系爭土地，本件被告對系爭土地確實有公用地役權存在至明。

三、證據：提出衛星地圖、陳情書及名冊影本、市政府函文影本各1份。

參、本院之判斷：

一、本件原告起訴主張系爭土地為其所有、面積25平方公尺，被告戊○○、甲○○、庚○○、辛○○、壬○○等分別為如附表所示土地之所有權人，而被告己○○則係居住於如附表所示編號5土地上建物乙節，業據其提出系爭土地及如附表所示土地登記謄本為證，並經本院會同地政人員履勘現場查證屬實，分別製有勘驗筆錄、現場照片及囑託嘉義市地政事務所人員繪製複丈成果圖存卷可參，且為被告所不爭執，堪信屬實。

被告既以前詞置辯，則本件所應審究者，即為原告起訴確認被告等人就系爭土地並無民法第787條之袋地通行權是否有理由？茲分別說明如下：1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

又確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；

倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。

私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；

易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同（最高法院52年台上字第1240號判例、89年度台上字第2500號裁判要旨參照）。

2.經查，本件原告起訴確認被告等人就系爭土地並無民法第787條之袋地通行權，而被告等人則以其等並無主張民法第787條之袋地通行權，所主張者乃為系爭土地係供公眾通行之既成道路，其等對系爭土地確有公用地役權存在等語。

據此，堪認被告等人並未就其等有無民法第787條之袋地通行權利加以爭執，即非得謂係與原告之利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人，亦即兩造間就上開民法所定之法律關係並無不明確，且以被告等所執以抗辯者係為公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，而原告所起訴確認者乃係私法上之通行權，換言之，原告就其所有之系爭土地有無該公法關係存在之不安狀態，並無法藉由本件確認私法上權利之判決將之除去，則揆諸首揭說明，原告提起本件訴訟，顯無即受確認判決之法律上利益，自屬欠缺權利保護要件，而不得提起。

二、從而，本件原告起訴請求確認被告等就系爭土地通行權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，為無理由，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民一庭法 官 游悅晨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 張富喆
附表
編號1：嘉義市○○○段39之43號
編號2：嘉義市○○○段91之42號
編號3：嘉義市○○○段91之43號
編號4：嘉義市○○○段91之47號
編號5：嘉義市○○○段91之48號