臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,重訴,34,20090430,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度重訴字第34號
原 告 楊振豊
5巷81
寅○○
巷43號
巳○○
5巷81
甲○○
5號
乙○○
子○○
丁○○
戊○○
癸○○
共 同訴 訟
代 理 人 葉榮棠律師
被 告 丑○○
5號
壬○○
己○○
上1人訴訟 辰○○○
代 理 人
辛○○
午○○
8號
庚○○
卯○○
號
丙○○
上8人訴訟 何永福律師
訴訟代理人
複 代 理人 羅振宏律師
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國98年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告對祭祀公業楊清冷之派下權存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，原告主觀上如認其對祭祀公業楊清冷之派下權，因被告未將原告列為派下員，經民雄鄉公所公告，而有不安之狀態存在，此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，則原告提起確認其為祭祀公業楊清冷派下權存在之訴，即有確認利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠楊清冷祭祀公業之土地坐落嘉義縣民雄鄉○○段175地號道0.0045 公頃、176地號建0.3151公頃及同段177地號旱0.3138公頃（重測前分別依序為坐落嘉義縣民雄鄉○○○段429之2地號、429地號、429之1地號）；

日據時期原係嘉義郡打貓南堡崙子頂庄429番地。

日據明治45年（民國前1年）6月11日上開坐落嘉義郡打貓南堡崙子頂庄429番地，保存登記為「業主楊清冷」（按業主，係所有人之意）；

至日據昭和2年（民國16年）9月30日變更登記為「祭祀公業楊清冷」，有現在之土地登記謄本及日據時代之土地登記謄本可稽。

由此可證，系爭祭祀公業為享祀人楊清冷生前先抽出上開土地為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產（即生養死祀）；

或楊清冷之子孫，鬮分家產時，抽出楊清冷所遺上開土地設立「楊清冷祭祀公業」甚明。

㈡按祭祀公業乃源起於家族分財異居之後，為恐子孫彼此推諉或畏遠憚勞而延誤祭期之情形發生，故乃於分財之際，特別於繼承之家財之外另設立獨立之財產以其收益專供祭祀之用者。

為祭祀其共有始祖，有於分割家產（包括遺產）之際抽出其一部分而設立之鬮分字（指以抽籤方式分配家產或遺產）的公業，即由早已分財異居之子孫津斂（醵資）金錢或提供其私人財產而設立（祭祀者為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者）之合約字的公業2種。

準此，祭祀公業之設立，均係由「設立人」、「享祀人」、「祭祀之財產」等組成，故祭祀公業並有設立人，而以設立人及設立人之男性子孫為祭祀公業之構成員而為派下員，而對公業享有派下權。

又在祭祀公業中或有祭祀遠代太祖者，或有為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，或有因設立人對非其祖先之享祀者有所崇拜而提供財產作為祭祀用之情形，故享祀人係公業所祭祀之祖先，非公業之所有權人，享祀人之後代非如公業之設立人或繼承人，仍無派下權。

惟依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產（或遺產）之際，抽出其一部設立；

而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產，此為原則（見台灣民事習慣調查報告，第710至714、715、718至719、740頁，最高法院87年度台上字第2292號判決參照）。

又「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，若有主張祭祀公業係由其祖先單獨設立者，則係變態事實，應由主張變態事實者負舉證責任。」

最高法院70年度台上字第3553號判決可資參照。

㈢又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。

該公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員。

依據楊清冷祭祀公業派下員系統圖及戶籍謄本，原告均為楊清冷祭祀公業派下員甚明。

復依原告祭祀之歷代祖先牌位之神主牌記載：第1世楊祿、第2世楊紅、第3世楊清冷、第4世楊稅、楊老生，有該神主牌影本可證，亦即原告之祖先。

又查祭祀公業之管理人辛○○之父楊金星、之兄己○○均曾經營慈成葬儀社，原告楊氏祖先牌位曾聘2人作過「合爐」儀式，包括書寫原告祖先姓名、生卒時辰於木牌上，故被告亦明知原告為派下員。

再依上開楊金星手筆之照片如「巳○○住宅公媽龕相片註記」，亦可證明原告9人確係祭祀公業楊清冷之派下員。

㈣日籍辯護士佐藤三之助於昭和12年1月14日開立之領收證、派下員名簿，亦可證原告為祭祀公業楊清冷之派下員，被告雖否認其真正性，惟查該文書年代久遠，依其紙質、字跡、用語之慣性均可認其為真正，參以日據時代台灣總督府於昭和12年1月1日至20年8月14日為台灣土地台帳建立之期間，亦可佐證當時原告之祖先委託佐藤三之助辯護士辦理楊清冷祭祀公業地權取得登記之事實。

再者，公業派下員被告壬○○、己○○出具之同意書各1份，足證原告非派下員，該2人不可能出具同意書。

㈤系爭「祭祀公業楊清冷」之設立人究為何人，兩造有所爭執，依被告向嘉義縣民雄鄉公所申報之資料，渠等係主張系爭公業係由先世楊豹、楊精、楊裁等3人所設立，此為原告所否認。

被告亦未能提出任何證據證明，其上開主張自非可信。

據上說明，則系爭祭祀公業即應推認係兩造先人共同設立之常態事實，始符本省習慣。

㈥末查本件祭祀公業派下權之爭執，係因被告先向嘉義縣民雄鄉公所申請核發派下員證明書，並排除原告之派下員資格而生，因行政機關即鄉鎮市區公所所承辦此類事件，係依申請人片面之記載（主張）作形式認定（祭祀公業土地清理要點第2、8點參照），並未經實體調查認定，顯無從確定私權，而申請人一旦提出申請，則對其申請表示異議者，必先提出確認派下權訴訟，始足以排除申請人之不實申報。

系爭祭祀公業因時隔一百餘年，已無法找出書證或物證，直接證明系爭祭祀公業係如何設立，由何人設立，則豈能因被告先行向鄉公所申報，即責令否認其主張原告需證明其係系爭楊清冷祭祀公業之派下員，此自非事理之平。

準此本件被告既未能證明其先人單獨設立之事實，而原告主張其為楊清冷之子孫，有神主牌及戶籍謄本為證，又為被告所不爭，依首開說明，自應認兩造均係系爭祭祀公業楊清冷之派下員，始符本省祭祀公業之常態（台灣高等法院台南分院87年度重上更 (一) 字第34號、90年重上更 (二)字第15號、最高法院85年度台上字第1837號、86年台上字第2418號判決要旨參照）。

㈦因之聲明：確認原告就祭祀公業楊清冷之派下權存在。

二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠原告主張其派下權之權利存在，應由原告負舉證之責。

系爭土地日據時期土地登記簿原載「業主楊清冷」，後變更為「祭祀公業楊清冷」。

並非原告所主張係享祀人楊清冷生前先抽出上開土地為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產。

按「於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？……但，經查定為死者名義，未必為祭祀公業，復審就其實質而定之。

……」（台灣民事調查報告第724頁）表示，日據時期土地登記「業主楊清冷」時，雖無冠上祭祀公業字樣，然卻屬祭祀公業之性質。

按原告所提之系統表年代換算，享祀人楊清冷於日據明治45年保存登記當時，應已身故。

（另戶籍登記係自民前6年以後皆有記載。

惟，目前戶政事務所並無享祀人楊清冷之記載。

）所以並非如原告所主張。

原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即全不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。

此設立人及其子孫，均稱之為派下（台灣民事調查習慣報告第712頁）即祭祀公業僅設立人及其子孫為派下。

又按祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年台上字2780號判決參照）。

㈡原告所提之自製派下員系統表及戶籍謄本並無證據力證明其等為祭祀公業楊清冷派下員。

本件於86年間先由派下員被告丑○○提出申報，亦於87年5月5日起公告兩個月。

後因派下員被告午○○等提出異議之訴訟，並於91年11月間重新公告30日，經地上物占有人即訴外人劉英亮、劉英彬、劉新維及劉育郎等提出異議，並提派下員確認之訴。

歷經2次公告及訴訟年代彌久，原告皆明瞭整個過程，但並未提出未主張異議。

並且土地坐落民雄鄉○○段176地號上有祭祀公業楊清冷之祖先牌位，原告自始從未親自祭祀過。

如為派下，上述行為有違派下員之實情與資格。

㈢依原告所提「派下員系統圖」所載，原告先祖為「楊塩」，「楊塩」之父親「楊清冷」，然依原告所提戶籍謄本，卻無先祖「楊塩」及「楊清冷」之資料。

故，本件原告應證明「楊清冷」之兒子中，有三男「楊塩」，以及原告之祖父「楊居主」及「楊在」，均係「楊塩」之次男與三男，倘原告無法證明上述祖籍系統，則可證明原告並無派下權。

三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：㈠祭祀公業楊清冷土地坐落嘉義縣民雄鄉○○段175地號、第176地號及第177地號土地。

於日據昭和2年（民國16年）9月30日變更登記為「祭祀公業楊清冷」。

㈡被告丑○○、壬○○、己○○、辛○○、午○○、庚○○、卯○○、丙○○均為楊清冷祭祀公業之派下員。

四、本件兩造爭執者，厥為：原告楊振豊、寅○○、巳○○、甲○○、乙○○、子○○、丁○○、戊○○、癸○○是否為祭祀公業楊清冷之派下員。

五、本院之判斷：㈠原告主張其等均為楊清冷之後裔，並提出戶籍謄本、日據時代之戶籍謄本為證，被告否認之。

依戶籍謄本所載，原告甲○○、乙○○為楊永祥之子；

楊永祥與原告楊振豊、寅○○、巳○○為楊春木之子；

原告子○○、丁○○、戊○○、癸○○為楊明德之子。

依日據時代之戶籍謄本所載，楊明德為楊在之子，楊春木為楊居主之子，楊在與楊居主則均為楊塩之子。

由上可知，原告均為楊塩之後裔。

㈡次應探究者，為楊塩是否為楊稅之子？楊稅是否為楊清冷之子？原告提出巳○○之歷代祖先神主牌位照片為證，並陳稱：被告己○○及其父楊金星均曾經營慈成葬儀社，原告楊氏祖先牌位曾聘2人作過「合爐」儀式，包括書寫原告祖先姓名、生卒時辰於木牌上等語。

被告己○○到庭證稱：（提示照片）祖先牌位是我寫的，照片編號1、2、2A、3、3A、4都是我父親楊金星的手筆，而一般狀況，都是依照舊的祖先牌位寫的等語（見本院97年12月8日審理筆錄），故上開照片所示之祖先牌位應係楊金星參照原告巳○○舊祖先牌位所製無訛。

而編號1照片為楊清冷之牌位（最右側），編號2照片為楊稅、楊塩之牌位（由右至左），故楊塩為楊稅之子，楊稅又為楊清冷之子，可堪認定。

從而，原告既均為楊塩之後裔，則其等均為楊清冷之後裔無誤。

㈢被告壬○○到庭證稱：我聽我父親楊金星說巳○○是我們同祖宗，我父親說有4房，我們1房，原告1房，北勢子也有1房（叫阿柏）等語（見本院97年11月24日審理筆錄），被告己○○證稱：我以前有到楊春木東榮村中庄及楊明德北勢子家，是楊春木的太太過世我們有去，是十多年前的事，我是跟我父親一起去的，他們都是兄弟相稱等語（見本院97年12月8 日審理筆錄），益證原告均為楊清冷之後裔。

㈣按依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張「祭祀公業黃美記」係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃四正提供設立之事實負舉證之責。

最高法院70年度台上字第3553號判決參照。

被告既然辯稱祭祀公業楊清冷為渠等祖先楊豹、楊精、楊裁設立，則此變態事實，自應由被告負舉證責任，然被告就此未能舉證以實其說，參照上開判決意旨，自應認祭祀公業楊清冷為楊清冷子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立。

換言之，原告對祭祀公業楊清冷應有派下權存在。

六、綜上，原告起訴確認其等均為祭祀公業楊清冷之派下員為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第一庭法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 馮澤文