臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,98,重訴,8,20090731,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度重訴字第8號
原 告 慶藝園藝有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張宗存律師
蔡碧仲律師
被 告 嘉義縣政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師

上列當事人間給付貨款事件，本院於中華民國98年7月23日言詞
辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用壹拾肆萬肆仟元由原告負擔。

事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
(一)按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」
「因可歸責於債務人之事由，至給付不能者，債權人得請求賠償損害。
前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行於債權人無利益時, 債權人得拒該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」
「因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。」
民法第423條、第226條、第227條第1項分別定有明文。
「民法第423條規定，出租人原本即負有提供合於約定使用目的之租賃物。
租賃契約固不以雙方約定租賃物供特定用途為必要，然若契約當事人雙方已約定租賃物係供作特定之用途時，則該約定即成為租賃契約內容之一部分。
次按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現者稱之。
本件契約有無給付不能之情事，應視契約當事人應為之給付，有無不能依債之本旨實現之情事而為判斷。」
臺灣高等法院93年度上易字第1114號判決參照。
(二)查原告自民國（下同）80年8月1日起接受被告委託，將「吳鳳紀念園及成仁地觀光遊憩事業」委託原告經營管理，並於87年2月22日以更新契約之方式續約，由原告繼續經營。
依簽約當時所檢附之「吳鳳紀念園及成仁地委託經營土地清冊」移交多筆土地，該移交清冊並未將委託土地之地目明列，故就嘉義縣中埔鄉○○段552、558地號土地並無特別標示地目類別，被告亦隱瞞未告知地目為「祠」，惟訂約時被告明知系爭土地原目的係作為遊樂區使用。
1、原告取得委託經營權後，於81年即投入大量人力、物力積極規劃並設置機械遊樂設施，因被告所交付之土地中，僅有中埔鄉○○○段365、371地號土地（原社口段552、558地號土地，下稱系爭地號土地）較為平坦，其他土地均為山坡地，因此只能在系爭地號土地規劃設置遊樂設施，共設置有「海盜船」、「太空山」、「小火車」、「沖天飛船」、「機器蜘蛛」及「飛盤」等遊樂設施。
2、原告設置遊樂設施之地點均向被告申請，被告並未要求原告需取得雜項使用執照，被告亦同意原告在系爭地號土地設置機械遊樂設施，且經原告主管單位民政局同意，就此而言，系爭地號土地已經兩造約定作為設置遊樂設施地點之用，該特定用途應視為契約內容之一部分，被告自應依約提供合於約定使用、收益之土地供原告使用。
縱使被告在同意興建機械遊樂設施的函文中，曾概括提及「並依有關建築法規辦理」，亦不影響兩造對於系爭地號土地特定用途之約定。
蓋原告有無依建築、消防或其他行政程序辦理，不影響兩造對於土地用途之約定，自不得以此免除被告提供合於約定使用土地之義務。
4、原告設置機械遊樂設施後，每年均依規定養護並派專人維修管理，安全並無疑慮。
被告每年均會同民政局、建設局（觀光課）、警察局及消防隊等單位，至原告經營之「中華民俗村」督導檢查，檢查項目即包括「遊樂設施安全」，至今十餘年，如被告未同意原告興建機械遊樂設施，為何歷年來均未見取締、督導，由此可知，系爭機械遊樂設施確實經過被告同意後始興建。
5、90年11月14日發展觀光條例修正通過，將「觀光遊樂業」列入管理，發展觀光條例第35條要求經營觀光遊樂業者，應先向主管機關申請核准，領取觀光遊樂業執照，始得營業。
然因系爭地號土地地目為「祠」，無法作為遊樂設施用地，原告亦未取得吳鳳廟管理委員會之同意，因而無法就園區內之機械遊樂設施及附屬建築物取得雜項使用執照，上開遊樂設施即無法正常營運使用，原告進而無法取得觀光遊樂業執照，嚴重影響原告經營之「中華民俗村」營運。
6、詎料，被告不僅未配合、輔導並協助原告取得使用執照，卻直接對原告科處罰鍰，並勒令停止使用該機械遊樂設施及附屬建物。
被告更直接函令所屬各級學校勿乘坐原告所經營之機械遊樂設施，使原告喪失許多機關學校之旅遊標案，造成鉅額之營業損失；
嘉義縣市國中、小學人數約86,000人，主管機關規定每年之戶外教學以在地景點為主，故每年損失金額估計約新臺幣（下同）387萬元（86,000人×300元×15%=3,870,000 元）。
因原告上開機械遊樂設施遲未能取得使用執照，於95年4月26日更遭交通部觀光旅遊局公告註銷遊樂區標章，致完全無法承接或配合任何公家機關之旅遊標案，原告所經營之「中華民俗村」幾乎瀕臨倒閉邊緣。
(三)損害賠償金額之計算：
1、由「吳鳳紀念園及成仁地委託經營土地清冊」可知，吳鳳紀念園之土地面積為55,855平方公尺，系爭地號土地面積分為別4,731.49、7971.31平方公尺（合計為120,702.8平方公尺）。
93年兩造續約時，約定每三個月使用費為1,431,380元，亦即每年為5,725,520元。
2、系爭地號土地無法使用之損害賠償金額為9,114,867元：依系爭地號土地與吳鳳紀念園總面積之比，乘以原告每年所需繳納之使用費85,725,520元，由91年計算至97年（契約期間自93年2月20日至99年2月19日止），【計算式：（12,702.8平方公尺／55,855平方公尺）×5,725,520元×7年=9,114,867元】。
3、系爭機械遊樂設施無法使用之損失為9,461,200元：查系爭「海盜船」、「太空山」、「小火車」、「沖天飛船」、「機器蜘蛛」及「飛盤」等遊樂設施設備費用約為3,379萬元，以25年為使用年限，每年折舊價值約為1,351,600元（33,790,000÷25=1,351,600），由91年計算至97年（1,351,600×7=9,461,200）。
【註；
依卷宗第81頁陳報，偉 新會計師事務所提出之「慶藝園藝有限公司財產目錄」，「機械設備」部分，即為系爭機械遊樂設施，惟應扣除編號
C05「噴泉設備」、C12「水上舞台」及C20「高空舞台」，總成本為53,368,285元。】
4、綜上，原告所受損失合計為18,576,067元（9,114,867元+9,461,200元），就營業損失之部分暫先請求損害賠償1500萬元，其餘權利暫予保留。。
(三)從而，被告未依約定提供適合作為機械遊樂設施之土地供原告使用，並造成原告之損害，被告對此應負損害賠償責任，爰請求判決如訴之聲明。
(四)並聲明：
1、被告應給付原告15,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
(五)就被告抗辯部分：
就原告98年7月23日言詞辯論期日所提出之函文，其最早之發文日期均為86年以後；
惟依據被告於答辯狀二之附件一，係原告80年時同意原告設置機械遊樂設施之函文，被告要求原告補正使用執照，並不影響系爭土地特定用途之約定。
二、被告主張：
(一)被告與原告自80年8月1日起訂立「吳鳳紀念園及成仁地觀光事業委託經營契約書」，並於87年2月20日及93年2月20日續訂契約，契約並均經公證。
(二)被告係提供基地、房屋及附屬設施（如合約書清冊）交由原告經營觀光遊憩事業，基地係在園內現況點交供被告使用，每筆基地之使用編定並未特別標明，原告於契約也未保證每筆基地原告可為建築使用，故被告並無隱瞞地目或出租物違反約定使用之情事。
(三)依建築法第77條之3第1項規定：「機械遊樂設施應領得雜項執照，由具有設置機械遊樂設施資格之承辦廠商施工完竣，經竣工查驗合格取得合格證明書，並依第2項第2款之規定投保意外責任險後，檢同保險證明文件及合格證明書，向直轄市、縣（市）主管建築機關申領使用執照，非經領得使用執照，不得使用。」
被告如欲興建機械遊樂設施應先申請領得雜項執照後方得施工，施作完成後再申領使用執照，非經領得使用執照，不得使用。
本件原告並未領得雜項執照，即逕行施作，其程序已違反上揭法令，其焉可責怪被告勒令其停止使用該未取得使用執照之遊樂設施。
(四)被告基於行政主管機關之立場，為了學童之安全，發函所屬各級學校，轉知師生勿搭乘原告施設之機械遊樂設施，並無不當。
另交通部觀光局之註銷遊樂區標章，亦係本於其職權之認定，與被告無關。
再者，原告所謂之「營業損失」毫無依據與數據，其逕謂暫時請求損害賠償1,500萬元，係其自己之估算，證據何在，何況營業之盈虧本有多種因素參雜，非單一因素所左右。
(五)原告就系爭機械遊樂設施未能合法使用，原因在於設置之初，原告未依法定程序辦理，私自設置後，再將未能取得使用執照之責任歸予被告，此豈合乎公平正義。
(六)就被告函知原告「其遊樂設施未申請核准，請依法申辦雜項執照」、「其遊樂設施未申雜項執照，依法不得使用，應停止使用，不得對外營業，且應張貼『停止使用』標示」、「原告委託陳㝓祥建築師事務所代辦雜項執照遭檢退」暨「原告機械遊樂設施因違反建築法第77條之3規定，遭被告科處罰緩之處分書」等上開函文，被告始終均請求原告應依法申請機械遊樂設施之雜項執照、使用執照、不得違法對外營業、應張貼「停止使用」標示，且科處違規之罰鍰等情，足證被告並未同意原告設置機械遊樂設施。
綜上，原告之訴為無理由，請賜判如答辯聲明。
(七)並聲明：
1、請求駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(八)就原告主張抗辯：
1、原告98年5月26日主張被告每年對於其設置之機械遊樂設施為檢查，實則被告是由相關單位查核原告有無依被告之行政命令停止使用該設施，若有違反，則需處予罰鍰，並非核准營業之安全檢查。
2、被告尚未准予原告設置系爭機械遊樂設施，被告僅函覆原告，同意其確實配合景觀設計並依有關建築法規辦理建築許可後始得動工。
而原告不依建築法規之程序辦理，致未能取得使用執照之責任在原告。
3、原告主張損害金額之計算純屬推測，被告從未於契約中保證原告得就土地為如何之使用，故並無所謂給付不能之情事，而所謂損失，亦非按該二地號土地之面積比例計算，因為土地在原告占有中，其在合法範圍內均可使用，何來不能使用之損失。
4、機械遊樂設施之設備費用多寡乃原告經營之評估，其設置設備而不依法定程序辦理，責任應由何人負擔甚明，並非被告強制原告設置系爭遊樂設施，故不可歸責被告。
5、否認原告主張兩造間有約定系爭地號土地之特定用途，被告係依土地現況交與原告使用經營，並未約定做何用途。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於80年8月1日簽訂「吳鳳紀念園及成仁地觀光事業委託經營契約書」（下稱系爭契約），由原告經營管理「吳鳳紀念園及成仁地委託經營土地清冊」內之土地。
(二)前開清冊內之嘉義縣中埔鄉○○○段365、371地號土地（原社口段552、558地號土地）地目為「祠」。
(三)原告於95年4月26日遭交通部觀光旅遊局公告註銷遊樂區標章。
四、本件應審酌者厥為原告得否主張因可歸責於被告之事由，致原告無法申領雜項使用執照，而依給付不能、不完全給付請求損害賠償？茲論述如下：
(一)依系爭契約書第一條約定：「甲方（即被告）願將所有前開基地、房屋及附屬設施及歷次合約其間乙方（即原告）所投資興建之建物與設施... 一併交由乙方管理，其對外名稱得使用『中華民俗村』... 」，是以兩造已約明系爭契約管理物之特定用途為「中華民俗村」遊樂園區。
(二)第按，建築法第77條之3第1項規定：「機械遊樂設施應領得雜項執照，由具有設置機械遊樂設施資格之承辦廠商施工完竣，經竣工查驗合格取得合格證明書，並依第2項第2款之規定投保意外責任險後，檢同保險證明文件及合格證明書，向直轄市、縣（市）主管建築機關申領使用執照，非經領得使用執照，不得使用。」
，兩造縱已特定系爭契約管理物之用途為遊樂園區，然設置機械遊樂設施並非遊樂園必備之要件，就此機械遊樂設施之設置，亦未訂明於系爭契約，是被告自未負有使原告取得機械遊樂設施雜項執照、使用執照之義務；
另依系爭契約書第五條第二項約定：「乙方非經甲方書面同意，不得擅自在基地、建物及設施加工整修或規畫興建。」
，應認被告僅須提供作為一般遊樂園使用之基地、房屋及附屬設施供原告使用即符合債之本旨，而系爭遊樂園之基地地目為何，於訂約時概有清冊可供原告自行查核，原告若欲設置機械遊樂設施，自應自行評估設置前之相關行政程序，且依前開契約約定，並應經被告書面同意，而申請機械遊樂設施之雜項執照、使用執照應由原告自行負責。
查本件被告前於80年12月12日業已以80府民業字第97081號函覆原告：原則同意辦理惟請確實配合景觀設計並依有關建築法規辦理建築許可後始得動工，此有前開函文影本1份附卷可稽，是本件原告未依建築法第77條之3第1項申請機械遊樂設施之雜項執照、使用執照，即設置機械遊樂設施，致無法營業之損失，自不得歸責於被告。
(三)被告既無保證原告取得系爭機械遊樂設施雜項執照及使用執照之契約義務，且土地地目為土地登記公告事項，原告本應自行查核，本件系爭地號土地尚無存有「無法為遊樂園區使用」之情形，當不符合給付不能或故意隱瞞土地地目之構成要件，原告徒以系爭地號土地地目為「祠」致無法取得機械遊樂設施雜項執照及使用執照均可歸責於被告為由，請求損害賠償，於法無據。
五、綜上所述，原告主張被告應賠償一千五百萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，是本件訴訟費用額確定如主文第二項所示。
八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
民事第一庭法 官 陳俞婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 劉怡欣