臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,99,簡上,42,20101118,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 99年度簡上字第42號
被上訴人 乙○○
即反訴原告
訴訟代理人 甲○○
上 訴 人 丙○○
即反訴被告 號
訴訟代理人 吳宏輝律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，被上訴人即反訴原告對於民國99年1 月27日本院簡易庭98年度嘉簡字第486 號第一審判決提起反訴，就反訴部分，本院裁定如下：

主 文

反訴原告之訴駁回。

理 由

一、按當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436條之1第2項定有明文。

又於第二審提起反訴，除有：（一）於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，（二）就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，（三）就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者外，非經他造同意，不得為之，亦為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第2項所明定。

二、被上訴人即反訴原告於簡易訴訟之第二審上訴程序提起反訴，主張反訴原告早於民國45年即在反訴被告所有坐落嘉義縣大林鎮○○段140 地號土地（下稱系爭土地）上蓋屋使用並設籍（即上訴人主張拆屋還地之13.5平方公尺），50多年來，反訴原告以所有意思和平、公然、繼續占有，而占有之始為善意並無過失，爰就其聲明：（一）請求確認反訴原告對系爭土地地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記。

（二）訴訟費用由反訴被告負擔。

三、經查，被上訴人即反訴原告係主張50多年來以所有意思和平、公然、繼續占有系爭土地，而占有之始為善意並無過失，請求確認反訴原告對系爭土地地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記。

核其情形，其反訴之標的並非本訴據以裁判之基礎，本訴、反訴之訴訟標的復非同一，反訴原告亦未於本訴程序為抵銷之抗辯，並有就餘額部分提起反訴之利益。

此外，上訴人即反訴被告又不同意被上訴人即反訴原告於簡易訴訟之第二審上訴程序始提起反訴，是本件反訴並未具備民事訴訟法第446條第2項之反訴要件，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第2項規定，被上訴人即反訴原告不得提起反訴，其反訴為不合法，不應准許。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 曾文欣
法 官 陳思睿
法 官 柯月美
以上正本係照原本作成
不得抗告
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 黃怡禎