臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,99,訴,156,20120216,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第156號
原 告 王樹泉
訴訟代理人 蔡碧仲律師
複 代理人 李嘉苓律師
陳振榮律師
段可芳
被 告 賴傳財
訴訟代理人 楊漢東律師
上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國101年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣1,210,000元，及自民國99年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔58%，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣404,000元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣1,210,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告主張：

一、兩造於民國98年8月8日訂立承攬契約，約定由被告出資購買材料為訴外人吳忠山興建廠房，總價金為新臺幣（下同）285萬元，簽約當日原告即給付被告定金30萬元，其後陸續給付工程款180萬元。

系爭工程雖已全部完工並交付，詎被告所施作之系爭廠房卻有如下之瑕疵：

（一）原約定施作之混凝土強度應為2,500磅（即175kgf/cm) ，但於98年10月6日、98年12月21日，分別由吳忠山與營造廠派人鑽心取樣，並送交TAF專業材料試驗室檢驗結果，系爭混凝土強度均未達約定標準。

1、混凝土強度不足部分僅主張廠房部分，因需較高的強度，至辦公室部分並未主張。

2、系爭廠房欲供重型機具使用，始約定混凝土強度，並非不影響安全結構即符合契約約定之功能。

而工廠廠房地坪抗壓強度不足，將妨礙機械之搬運及施作，被告抗辯無全部拆除必要，實非公平。

3、被告所提送貨簽收單影本簽名不清楚，且無法證明送貨簽收的是否為本件相關證據。

否認被告所提混凝土供貨商出貨之工程日報表影本形式之真正，因看不出製作名義人為何人，且內容未記載詳細日期，故無法得出關於被告之工程進度。

（二）原約定應以良吐回填，但被告於實際施作時卻以一般營建廢棄物之棄土回填，並夾雜鋼筋、磚塊、磁磚等廢棄物。

而一般營建廢棄土價值甚低，日後業主如需使用土地，恐將另付費處理，故被告前開施作顯有瑕疵。

1、廠房以外之土地，兩造有約定要用良土即可種植農作物之土；

至辦公室及廠房部分，亦約定要用施工土，即指自然界存在之土壤回填，不可用營建廢棄土方，因廢棄土方要處理是需要費用的。

（三）地坪未依約施作20CM之雙向鋼筋。 1、被告所提出存證信函所附之估價單，其備註欄所寫地坪、地樑、鋼筋去除不作，係被告自己加註，兩造合約中並無此約定，此可對照原證1、契約與工程項目表即可明瞭。

2、另由系爭辦公室部分之原始設計圖，可知有雙向鋼筋之設計，兩份估價單上均有寫要按圖施工，故並無兩造協議不用綁鋼筋之情事。

3、另由原告所提原始設計圖可看出辦公室之設計，混凝土厚度本即設計15公分，然後再綁雙向鋼筋，並無自12公分加厚到15公分之問題。

（四）圍牆亦未依約以清水模板組模施工，而係以普通模板組立灌漿，致圍牆表面處處呈現修補痕跡，甚至有部分程龜裂情形。

1、板模部分之約定如被告所抗辯，地上160公分部分始需用清水板模，然由原證4、圍牆相片可看出被告雖用清水板模施工，但仍有牆面凹凸不平坑洞之瑕疵。

二、原告因被告所施作系爭工程之前開瑕疵，因而受有如下之損害，且於起訴前已發律師函通知被告修補：

（一）系爭混凝土強度均未達約定標準之瑕疵，致地坪不堪使用須打掉重做，費用共40萬元。

（二）依兩造約定，系爭「地坪填土方」之價金為879,040元，被告以劣質之營建廢棄土方回填，爰請求土方挖除、回填損害86萬元。

（三）地坪未依約施作20CM之雙向鋼筋之瑕疵，重鋪鋼筋損害18萬元。

（四）圍牆亦未依約以清水模板組模施工之瑕疵損害66萬元。

三、依民法第494條、第495條減少報酬或損害賠償請求權之規定，原告僅先請求減少系爭價金210萬元。

而被告本係基於系爭承攬契約所受領之系爭210萬元工程款，因原告行使減少報酬請求權而失其法律上之原因，原告自得依民法第179條、第182條第2項所規定不當得利返還請求權，請求被告給付210萬元及其附加利息。

四、對被告抗辯之陳述：

（一）否認被告所抗辯施工過程中原告均在場，對被告所使用之工程材料及施工方法均無異議，其始繼續施工等事實。

實則原告偶會去工地看，但並非在場監工，亦不知被告所用材料及施工方法為何。

（二）系爭工程款共285萬元，而原告已給付210萬元，若系爭工程無前開瑕疵，原告尚應給付75萬元與被告。

至被告所抗辯之追加工程款834,737元，係吳忠山叫被告施作，與原告無關。

（三）被告雖曾對原告聲請核發支付命令，然因送達地址有誤，故原告已向臺灣雲林地方法院聲請撤銷前開支付命令，而獲准並確定。

（四）證人黃聰敏係被告雇用之模板工人，其證詞不可採；況其施作之部分有限，如何知悉原告與吳忠山均在場，且對施工方法與材料無異議。

而證人馮道明係提供混凝土與被告之人，其可能因混凝土強度不足而遭被告求償；

況被告抗辯系爭混凝土強度不足係因廠商配料時比例不準確，核與證人馮道明所證述之理由不符，故證人馮道明之證詞自有不實。

（五）原告於起訴前曾要求被告修補系爭瑕疵，被告亦曾派遣工人前來修補，嗣因被告自知難以修補而不再修補，此由證人馮道明證稱其曾因混凝土強度不足之事陪同被告與吳忠山協調過，吳忠山要求被告賠償等證詞可證；

且依民法第494條之規定，瑕疵如無法修補，亦可直接請求減少報酬，無須通知。

縱認原告未舉證證明已定期催告被告修補瑕疵之事實，因系爭瑕疵事由係可歸責於被告，原告亦得依民法第227條所規定不完全給付之法律關係，請求被告賠償。

五、並聲明：（一）被告應給付原告210萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）請准供擔保宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告將向業主吳忠山所承攬之工程轉包予被告，在98年8月12日完工後，被告即交付原告轉交業主吳忠山使用。

施工過程中，原告與吳忠山均有在工地監督、指示施工方法，吳忠山與原告受領被告所完工交付之工作物時，均未主張有於起訴狀所指之瑕疵，且業主吳忠山並在受領工作物後即將原遭拍賣之工廠機器遷到被告施做完工之廠房，該工廠已開工並正常使用迄今。

但吳忠山與原告為姻親關係，二人除已給付被告工程款210萬元外，其餘應支付被告之工程款尚有158萬餘元未付（工程尾款及追加工程款），經被告對原告向法院聲請核發支付命令，原告亦未提出異議而確定，原告係為不給付前開工程款，始羅織被告完工之工程有瑕疵，而請求被告減少報酬210萬元。

施工過程中，原告均無異議，即表示原告均同意系爭施工，故被告並未違背契約約定，並無瑕疵可言。

二、原告所主張之多項瑕疵，除混凝土之抗壓強度因出售混凝土廠商之疏忽，造成供貨混凝土之抗壓強度不足外，其餘完工內容，均無瑕疵：

（一）被告施做系爭工程之混凝土均係向福豐預拌混凝土廠叫貨，被告訂購之混凝土確為強度2,500磅之混凝土，而廠商送貨之內容亦為2,500磅之混凝土，但可能因廠商配料時比例不準確，方使混凝土抗壓強度下降不足，並非被告有意偷工減料。

但： 1、因混凝土係使用在一樓地面，對建物結構安全並無影響，混凝土使用在地坪之目的係做為填充及整平地面使用，故此項抗壓強度減少之瑕疵，並非重大到必拆除重做之程度，原告請求拆除地坪重做顯非有理。

如將來鑑定有重做之必要，被告亦願補正。

2、至混凝土地坪出現龜裂，未必與混凝土強度是否足夠2500磅有關，因原告已承認廠房地坪在施工前有與被告約定變更為不做地樑與綁鋼筋（事實上資材室部分亦變更為不做地樑與綁鋼筋），而原告委託被告建廠房之基地位置係農地填土所建造，當時原告因吳忠山一再催促趕工，填完土方即馬上建廠房，根本未讓廠房基地所填土方有沈澱穩定之時間，廠房建好後，新填之土方定會有某程度之下沈變化，地坪未以鋼樑紮筋方式施做，當然無法避免龜裂。

故地坪龜裂未必與混凝土強度是否足2500磅有關，但絕對與被告所述廠房基地為新填土又馬上建廠房，且未以設地樑並全面綁鋼筋之施工方法有關。

3、鑑定報告未依囑託鑑定內容先鑑定有無打除重做之必要，卻依吳忠山之要求，直接以打除重做之費用為鑑定內容，顯非可採。

被告亦未同意僅鑑定打除重做之費用；

縱該混凝土強度未達契約約定，但並非必須拆除重做，原告仍可正常使用，被告僅賠償價差即可。

況鑑定報告所認定打除重做之費用，亦屬過高；

其中人工拆除費用以每立方公尺3,700元計算，與事實不符，若以機械拆除僅需1日即可完成。

（二）至地坪澆灌混凝土前是否要綁鋼筋，應依兩造之約定內容而定，而業主吳忠山與原告間如何約定，則與被告無關。

原告最初要轉包予被告之工程為設計二樓之廠房，當時地坪之設計有地標及綁鋼筋，嗣因吳忠山之經費不足，簽約前又改為僅建一樓，不蓋二樓；

且簽約時原告還特別以業主經費緊縮之理由，與被告約定地坪不綁鋼、不施做地樑，且地坪混凝土亦由3,000磅改為2,500磅，但厚度由12公分改為15公分。

故兩造契約約定應使用鋼筋之數量比原告原來向吳忠山承攬所約定之數量短少8噸之多。

若非兩造有變更地坪應使用之材料及施做方法，被告豈有主動將原設計地坪為12公厚度之混凝土增加為15公分之理？原告因地坪已去除綁鋼筋與地樑，始要求增加混凝土厚度。

如非兩造有此約定，為何原設計圖有地樑而被告未施做地樑，原告卻不認為有瑕疵？ 1、對原告主張被證3、估價單之備註係被告自己單方書寫之事實不爭執，但此係事前經兩造口頭約定，被告要寄發存證信函給原告時，被告始把當時全部經過書寫到估價單上，且原告收到存證信函後亦無回應。

2、原告亦曾就混凝土強度不足之問題與混凝土廠商負責人馮道明協商賠償事宜，當時原告亦只提出混凝土強度不足之問題，並未言及地坪另有未綁鋼筋之瑕疵，且地坪施工過程及灌漿當天，原告均在場督工，如契約約定地坪要綁鋼筋而未綁，原告豈會同意灌漿施工而無異議之理？如有應綁鋼筋而未做之瑕疵，原告豈可能在場而未阻止或事後未提出異議之理？且全部工程所使用之鋼筋數量與兩造契約約定之數量大致相符，兩造原本即約定地坪不綁鋼與地樑，原告主張應施做綁鋼筋之事實，自應由原告負舉證之責任。

3、被告在98年8月12日施做地坪灌漿時，原告在場督工，若原告未同意地坪不綁鋼筋，被告自不可能施工，且當天灌好後，原告在隔日即98年8月13日即支付被告50萬元。

又被告於98年10月23日寄存証信函給原告，亦在函中表明雙方約定地坪不綁鋼筋與地樑，原告亦無異議。

再者，被告對原告向法院聲請核發支付命令，原告亦未提出異議。

諸此均可佐証兩造確約定地坪不綁鋼筋與地樑。

故鑑定報告計算未鋪設鋼筋損害金額，亦屬多餘；

且鑑定意見亦係附和原告要求，而以拆除重做為計算費用之方式。

（三）填土使用之土方，除廠房後面之空地有言明被告應使用可供種植農作物之土壤外，其他廠房基地並未約定使用何種土方，原告主張被告應使用良土，顯屬無據。

1、有關廠房基地使用之土方，被告承認並非可供種植農作物之土方，而係夾雜磚塊之營建廢土。

2、但被告均與原告商量過，施工時係先用該營建廢土從中間鋪設一條便道（假設工程）直通農地最後面，以供車輛進入農地施工，等到前面廠房基地要開始回填土方時，再將後半部之假設工程（便道）所使用之營建廢土以怪手挖起，用小搬運方式回填到前半部，整個作業時間並非1、2天即可完成，而原告與業主天天到現場向被告催促施工進度，上述施工方法亦均係經兩造同意。

業主之目的是因其舊工廠被法拍要點交買受人，始急著要將機器設備遷入新完工之工廠，而被告均依原告與業主要求施做趕工，然工廠完工交給原告與業主使用後，業主與原告卻又回頭要主張瑕疵扣款，二人顯有訛詐被告之嫌。

3、由吳忠山於本院100年度訴字第119號事件之開庭錄音譯文中之陳述，可知吳忠山僅要求系爭工程之廠房後方須以可種植農作物之良土回填，並非系爭工程全部範圍均須以良土回填。

4、系爭廠房後方所回填之土方並非建築事業廢棄土，因原告爭執，始委託鑑定是否含建築廢棄物，然鑑定機關卻擅改鑑定內容只鑑定土壤酸鹼值，顯非正確。

且鑑定機關未會同兩造取土，無法確定該取樣土壤是否屬系爭土地，且為何不能種植花木，標準為何？均無法自鑑定報告窺知。

況會勘時，該空地即有種植植物，並非無法種植。

且被告所承攬系爭回填土工程含廠房基地與後方空地，總工程款僅879,040元，鑑定內容卻認重做費用為860,000元，豈不荒唐；

且原告未主張挖除重新回填，僅係請求一半之價差補償，故前開鑑定意見顯不可採。

（四）被告就圍牆灌漿之施工方法，上段高度160公分以上部分，係依原告之指示以清水模板為之，並非以普通模板組立灌漿，原告指稱被告圍牆施工有瑕疵，並非實在。

至於160公分以下之圍牆，因完工後會填土而埋在土下，故原設計即未以清水模為之。

1、被告確以清水模板施工，業經證人證實。

2、鑑定報告認「依現場判別。

其地面以上圍牆未符一般清水模板之施工水準」，但未見其認定之標準為何？且為何不能以修補達相同功能？鑑定結果顯不可採。

（五）證人馮道明為系爭工程所使用之混凝土廠商負責人，於本件訴訟前，被告曾會同馮道明與原告協商系爭工程瑕疵事宜，於協商時，原告僅對被告主張混凝土強度不足，並未主張地面未綁鋼筋或未設地樑之瑕疵；

且馮道明出貨之混凝土確為2,500psi之預拌混凝土，當日因係雨天趕工始造成強度不足，並非廠商或被告偷工減料。

三、否認原告所主張曾請求被告修補系爭瑕疵之事實。

（一）民法第494條所規定減少報酬請求權，須以定作人就工作物瑕疵內容先定期請求承攬人修補而不修補或不能修補為前提，若定作人無意讓承攬人修補，應不得直接請求減少報酬。

（二）被告會同馮道明與原告協商系爭工程瑕疵時，原告與業主堅持以地坪打除重做之方式扣款，被告與馮道明反提出被告寧願幫原告打除重做之提議而遭拒絕。

原告與業主均要求系爭瑕疵以打除重做之方式扣款，從未同意被告自己修補或重作。

四、若原告請求為有理由，然被告尚得請求原告給付工程款1,584,734元，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

五、並聲明：（一）原告之訴及其假執行聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、得心證之理由

一、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；

又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。

故定作人未定相當期限請求承攬人修補，自不得請求減少報酬（最高法院86年度台上字第556號判決要旨參照）。

然依前開規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493條第1項所定定望請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第495條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第495條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋（最高法院76年度台上字第1954號判決要旨參照）。

次按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬；

若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。

是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院94年度台上字第1126號判決要旨參照）。

又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；

承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決要旨參照）。

查：

（一）兩造約定施作系爭廠房之混凝土強度應為2,500磅（即175kgf/cm)，但於98年10月6日鑽心取樣送驗，3試體之抗壓強度分別為143、150、132kgf/cm；

於98年12月21日再次鑽心取樣送驗，3試體之抗壓強度分別為138、126、124kgf/cm等事實，為兩造所不爭（見本院100年10月11日言詞辯論筆錄），並有正新太保工程材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告在卷可證，自堪信為真實。

則被告所施作之系爭廠房之混凝土工作確有瑕疵，應可認定。

1、被告雖提出混凝土供貨商出貨之工程日報表影本欲證明其告訂購之混凝土與廠商送貨之混凝土均為強度2,500磅之混凝土；

證人馮道明亦結證稱因施工日為陰天有超大豪雨，不應施作，然業主吳忠山要求當日施作，始會強度不足云云。

然： （1）前開混凝土供貨商出貨之工程日報表影本，業為原告所否認，被告亦迄未舉證證明前開文書之真正，自難據為有利被告之認定。

（2）證人馮道明前開證詞縱屬真正，惟定作人與系爭承攬契約當事人為原告，既非出於原告指示，被告復未要求原告確認是否當日施作，則被告仍有可歸責之事由，亦可認定；

被告前開抗辯，自不可採。

2、依前開說明，前開工作雖有瑕疵者，然須定作人即原告定相當期限請求承攬人即被告修補，被告不於期限內修補時，原告始得請求減少報酬。

而： （1）原告雖主張於起訴前已發律師函通知被告修補，然迄未提出證據證明前開事實，其前開主張自不可取。

（2）原告復主張其於起訴前曾要求被告修補系爭瑕疵，被告亦曾派遣工人前來修補，嗣因被告自知難以修補而不再修補，此由證人馮道明證稱其曾因混凝土強度不足之事陪同被告與吳忠山協調過，吳忠山要求被告賠償等證詞可證；

且依民法第494條之規定，瑕疵如無法修補，亦可直接請求減少報酬，無須通知云云。

惟：①原告前開主張既為被告所否認，原告亦未舉證證明；

至證人馮道明之證詞，係與業主吳忠山協調之過程，而非與定作人之原告（見本院卷第174至175頁），其證詞亦不足證明原告所主張之前開事實，故原告前開主張，亦不可取。

②原告亦未舉證證明前開瑕疵無法修補之情事，自不得直接依民法第494條之規定，請求減少報酬。

（3）故系爭工作雖有瑕疵者，然原告迄未舉證證明定相當期限請求被告修補而被告不於期限內修補之事實，原告依前開規定請求減少價金，自屬無據。

從而，原告以減少價金為前提事由而請求被告返還不當得利及其附加利息，亦屬無據。

3、但混凝土強度是否足夠，本即為被告依約而應注意之事項，被告未盡注意義務致系爭混凝土強度不足，從而，系爭工作之瑕疵，自屬可歸責於被告。

而依前開說明，原告依民法第495條之規定請求被告損害賠償，自無須踐行民法第493條第1項所定請求修補之程序，且屬有據（原告復主張係不當得利，然此與減少價金後就該部分已給付價金為不當得利不同；

因原告原給付仍有法律上原因，尚不構成不當得利，本院就原告所主張之事實依職權適用法律，亦不受原告法律見解之拘束，附此敘明）。

4、因系爭混凝土強度不足，至廠房地坪拆除重作之費用共26萬元，有台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可證。

從而，原告就此部分瑕疵，依民法第495條之規定請求被告賠償26萬元，自屬有據；

至超過部分之其餘混凝土強度不足損害賠償請求，因原告未舉證證明，則屬無據。

（二）系爭廠房後方空地，兩造約定被告應使用可供種植農作物之土壤之事實，為被告所不爭，自堪信為真實。

然： 1、經鑑定機關委託立合工程、億豐技術、琨鼎環境科技股份有限公司檢驗結果，現場所採樣之土壤酸鹼值、土壤有機物含量值、土壤成分組成等相關數值，尚無法達到可種植花木之標準，此有台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可證。

故被告就系爭廠房後方空地，未依兩造約定以可供種植農作物之土壤回填，其工作自有瑕疵，應可認定。

2、系爭工作雖有瑕疵者，然原告迄未舉證證明定相當期限請求被告修補而被告不於期限內修補之事實，原告依前開規定請求減少價金，自屬無據。

從而，原告以減少價金為前提事由而請求被告返還不當得利及其附加利息，亦屬無據。

原告主張不可採之事由，亦如前述。

3、依前開說明，原告依民法第495條之規定請求被告損害賠償，無須踐行民法第493條第1項所定請求修補之程序，亦如前述。

而系爭廠房後方空地所回填之土方，未達系爭契約要求，將系爭土方挖除、回填之費用為86萬元，亦有前開台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可證；

從而，原告就此部分瑕疵，依民法第495條之規定請求被告賠償86萬元，自屬有據。

（三）系爭地坪依約應施作20CM之雙向鋼筋，經鑑定人員邀同兩造人員討論結果，確認系爭廠房旁之辦公室地坪並未依約施作鋪設20CM雙向鋼筋；

而前開辦公室地坪重鋪鋼筋之費用為18萬元等事實，有前開台灣省建築師公會鑑定報告書、原始設計圖在卷可證，自堪信為真實。

1、原告以減少價金為前提事由而請求被告返還此部分不當得利及其附加利息，亦屬無據，理由同前所述。

2、然原告依民法第495條之規定請求被告損害賠償，無須踐行民法第493條第1項所定請求修補之程序，亦如前述。

從而，原告就此部分瑕疵，依民法第495條之規定請求被告賠償18萬元，自屬有據。

3、至被告雖抗辯簽約時原告以業主經費緊縮之理由，與被告約定地坪不綁鋼、不施做地樑云云；

並提出存證信函所附估價單為證。

然： （1）被告前開抗辯核與前開事證不符，其抗辯自不可採。

（2）文書推定真正部分，僅限正常打印文字部分，文書另以手寫附加條款，屬變態事實，不在受推定為真正之範圍內，該手寫部分應由主張為真實之人負舉證之責（司法院85年 5月法律問題研討結論參照，民事法律專題研究（十四）第158-160頁）。

而原告主張被告所提前開估價單之備註欄所寫地坪、地樑、鋼筋去除不作，係被告自己加註，兩造合約中並無此約定，則依前開說明，被告自應就系爭手寫加註部分之真正負舉證之責，然被告迄未舉證證明前開事實之真正，其前開抗辯，自不可取。

（四）系爭地面上圍牆，兩造約定以清水模板組模施工之事實，為兩造所不爭。

而依現場判別，其地面上圍牆未符一般清水模板施工水準；

且清水模板施工方式與一般圍牆不同，無法以修補方式復原；

以新建方式估算清水模板圍牆費用預估66萬元等事實，有前開台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可證，自堪信為真實。

況兩造約定清水模板之施作是否有瑕疵，同意以鑑定結果為依據，亦有前開鑑定報告附件四之會議結論（四）可憑。

則原告就此部分瑕疵，依民法第495條之規定請求被告賠償66萬元，自屬有據。

（五）被告雖抗辯原告於施工過程中均在場，對被告所使用之工程材料及施工方法均無異議，被告始繼續施工，故無瑕疵可言云云；

而證人黃聰敏亦結證稱系爭清水模板係其處理，其施工時，原告及業主吳忠山經常去施工現場看其等施作，且未對施作工程材料及施工方法表示異議云云。

然若非專業人員，原告對被告施作時所提供之材料與施工方法，實無從立即表示異議，況證人黃聰敏所施作之前開前開清水模板組模施工係未符一般清水模板施工水準，尚須經前開鑑定始可得知，業如前述，自無從以原告之沉默（未表示異議），即推論原告同意被告之前開施工方式與材料。

故縱認原告未於現場表示異議，亦不足據為被告阻卻責任之事由。

二、故原告依民法第495條之規定請求被告賠償混凝土強度不足損害26萬元、系爭廠房後方空地土方挖除回填之損害86萬元、未依約施作20CM雙向鋼筋之損害18萬元、清水模板施工損害66萬元，合計196萬元，自屬有據。

然被告另抗辯若原告請求為有理由，被告尚得請求原告給付工程款1,584,734元，亦得主張抵銷云云。

查：

（一）兩造於98年8月8日簽訂承攬契約，約定由被告為吳忠山興建廠房，總價金為285萬元，簽約當日原告即給付被告定金30萬元，其後陸續給付工程款180萬元與被告等事實，為兩造所不爭（見本院100年10月11日、101年1月5日言詞辯論筆錄），並有工程項目表在卷可證，自堪信為真實。

而系爭工程已全部完工並交付之事實，亦為兩造所不爭（見本院卷第138頁），則扣除原告已給付之工程款210萬元，原告尚應給付被告系爭工程款75萬元，應可認定。

故原告依民法第495條之規定雖得請求被告賠償196萬元，但與其尚未給付之前開工程款75萬元抵銷後，原告僅得請求被告給付121萬元。

（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參照）。

而除前開系爭工程款外，其餘被告所抗辯並主張抵銷之追加工程款834,737元，原告主張係吳忠山叫被告施作，與原告無關；

被告復未舉證證明追加工程款834,737元或其餘工程款係原告所應給付，從而，被告就此部分之抵銷抗辯，自不可採。

三、綜上所述，被告所施作之系爭工程確有前開瑕疵，原告依民法第495條之規定請求被告給付121萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

至原告之其餘請求，則為無理由，應予駁回。

四、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；

原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。

又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。

查依原告所主張之前開事由與證據，足認原告已釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償之損害；

況原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。

次查被告聲請預供擔保而免為假執行，經核亦無不合，爰併酌定相當擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併此敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 劉怡欣