臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,99,訴,179,20101125,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第179號
原 告 陳逸沛
訴訟代理人 陳文彬律師
複代理人 戴碩甫律師
被 告 鄭瑞雯
葉國賓
共 同
訴訟代理人 羅振宏律師
唐淑民律師
蕭道隆律師
上列當事人間確認通行權事件，本院於民國99年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段八三八地號上如附圖（嘉義縣水上地政事務所民國九十九年八月二十四日複丈成果圖）路寬二點八公尺方案所示，編號C 部分面積一點三三平方公尺RC構造大門、D 部分面積一點九六平方公尺金屬構造鐵門、F 部分面積０點一四平方公尺金屬構造招牌支架；

坐落嘉義縣中埔鄉○○段八三九地號上如附圖（嘉義縣水上地政事務所民國九十九年八月二十四日複丈成果圖）路寬二點八公尺方案所示I 部分面積五點二四平方公尺金屬構造雨遮、J 部分面積０點七七平方公尺金屬構造雨遮、K 部分面積０點三一平方公尺磚造構造牆、L 部分面積０點五六平方公尺RC構造廠房、M 部分面積一點三八平方公尺金屬構造雨遮、N 部分面積０點七二平方公尺磚造構造牆、O 部分面積二點一二平方公尺RC構造廠房、P 部分面積五點七五平方公尺金屬構造雨遮上之地上物清除，並將如附圖所示路寬二點八公尺，面積二五七點二一平方公尺之土地，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路以供通行。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張對被告所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段838 、839 地號土地，如附圖所示部分有通行權存在，既為被告所否認，則原告就系爭道路是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，而原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。

是原告提起本件訴訟確認通行權存在，自應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第256條、第262條第1項分別定有明文。

查件原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段838 地號、同段839 地號如起訴狀附圖所示A 、B 部分土地上之地上物清除，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供通行。

嗣於訴訟進行中以嘉義縣水上地政事務所99年6 月18日複丈成果圖已製圖完成為由，以民國99年7 月19日民事變更追加聲明暨準備狀具狀更正聲明為：①確認原告就被告共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段838地號土地如嘉義縣水上地政事務所99年6 月18日複丈成果圖原告方案所示B 部分，面積72.83 平方公尺土地、同段839地號土地上如嘉義縣水上地政事務所99年6 月18日複丈成果圖原告方案所示B 部分，面積205.14平方公尺土地有通行權存在；

②被告應將上開複丈成果圖所示B 部分土地範圍內之地上物清除，並不得有禁止或妨礙原告通行之行為；

③被告應容忍原告通行上開複丈成果圖所示B 部分範圍內土地，並應容許原告於上開土地上開設道路、鋪設柏油及埋設管線之行為；

復於99年11月11日以民事準備5 更正訴之聲明為：被告應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段838 地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬2.8 公尺方案所示C部分1.33平方公尺RC構造大門、D 部分1.96平方公尺金屬構造鐵門、F 部分0.14平方公尺金屬構造招牌支架；

同段839地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬二點八公尺方案所示I 部分5.24平方公尺金屬構造雨遮、J 部分0.77平方公尺金屬構造雨遮、K 部分0.31平方公尺磚造構造牆、L 部分0.56平方公尺RC構造廠房、M 部分1. 38平方公尺金屬構造雨遮、N 部分0.72平方公尺磚造構造牆、O 部分2.12平方公尺RC構造廠房、P 部分5.75平方公尺金屬構造雨遮上之地上物清除，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供通行。

又於最後言詞辯論期日當庭更正，將「供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供通行。」

，更正為「並將如附圖所示路寬二點八公尺，面積二五七點二一平方公尺之土地，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路以供通行。」

，經核原告所為，僅屬就其原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張，核其訴訟標的並未變更，屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，至於原告於99年7 月19日追加備位聲明部分，因追加訴訟部分未經送達於備位聲明追加之被告台灣省嘉南農田水利會、林文斌，原告旋即於99年7 月21日具狀撤回追加備位聲明部分，經核與上揭規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）緣坐落於嘉義縣中埔鄉○○段830 地號土地（下稱系爭830 地號土地）為原告於民國95年5 月5 日因買賣取得，重測前地號為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202 地號，同段838 地號及839 地號（重測前分別為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段203-2 地號、202-2 地號）土地（下稱系爭838 、839 地號土地）則為被告二人於93年1 月2 日因買賣取得所有權，其中重測前202-2 地號土地係53年7月15日自重測前202 地號土地分割成獨立地號，分割前202 地號與203-2 地號二筆土地均屬訴外人江慶忠於42年7月20日因放領而取得所有權，嗣經分割及輾轉讓與而使原告所有系爭830 地號土地無可對外適宜聯絡之道路可通行，雖修正前民法第789條並未有如修正後第2項「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」

之規定，然依該條立法理由及最高法院92年度台上字第1833號、90年度台上字第1679號、85年度台上字第794 號判決意旨，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人時亦有該條適用，另修正前第789條並不限於就土地一部直接為讓與或分割之人間方有適用，此由最高法院88年度台上字第2946號、86年度台上字第2725號判決意旨即可明瞭。

再者，系爭土地相鄰關雖係起於40、50年代，但原告係95年間始購入系爭830 地號土地，並於99年3 月提起本件訴訟，無被告所稱袋地所有權人長久不主張袋地通行權，而有違背誠信原則、權利失效之情形，故依民法第789條規定，原告僅得選擇由被告二人所有系爭839 地號土地連接系爭838 地號土地對外通行。

惟原告曾聲請與被告調解，希望被告與原告協議劃定容許原告得使用之土地範圍，或與被告議定相關土地買賣事宜，被告二人均不同意讓原告通行系爭838 、839 土地，或將部分土地分割出賣與原告。

為此，爰依民法第786條、第787條、第788條、第789條規定提起本件訴訟。

至於被告主張原告應經由北側嘉義縣中埔鄉○○段841 地號土地（重測前為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202-1 地號）通行之方案，因該土地自始即為嘉南大圳（現台灣省嘉南農田水利會）所有，非訴外人江慶忠於42年間放領取得，與民法第789條規定之要件不合，並不可採。

（二）另原告因闢建農舍暨興辦網室農業設施等需要，無論興建或日後營運皆須有大型車輛進入載運，亟需通行前開土地，並於該土地下埋設電線、水管、煤氣管或其他筒管。

按一般汽車寬度加上兩邊後照鏡即約2 公尺寬，且為避免通行時左右側發生碰撞，通行之道路依內政部頒佈「市區道路及附屬工程設計標準」第11條規定，2.8 公尺應係足供汽車通行要求之最低標準。

又被告二人於系爭土地上所興建之建物多位於土地南側，北側即原告主張通行之位置多屬水溝及空地，地上物多為可搬遷之活動設施，其將地上物搬遷供原告於地下埋設管線暨通行，損害不大。

故依原告聲明將被告土地屬於水溝部分填土施作通行道路，應屬對於鄰地損害最小之方案，縱有少許位置需使用被告房屋，但僅需拆除20.28 平方公尺之建物，且大部分屬雨遮，不會動到房屋主結構，其提供土地多屬被告未使用，僅做為溝渠使用之土地，供原告通行僅係便利原告通行，並不排除被告自己通行使用，而不會影響其營業場所砂石車及聯結車迴轉。

（三）並聲明：被告應將坐落嘉義縣中埔鄉○○段838 地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬二點八公尺方案所示C 部分1.33平方公尺RC構造大門、D 部分1.96平方公尺金屬構造鐵門、F 部分0.14平方公尺金屬構造招牌支架；

同段839 地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬二點八公尺方案所示I 部分5.24平方公尺金屬構造雨遮、J 部分0.77平方公尺金屬構造雨遮、K 部分0.31平方公尺磚造構造牆、L 部分0.56平方公尺RC構造廠房、M 部分1.38平方公尺金屬構造雨遮、N部分0.72平方公尺磚造構造牆、O 部分2.12平方公尺RC構造廠房、P 部分5.75平方公尺金屬構造雨遮上之地上物清除，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供通行。

二、被告則以：

（一）原告係依42年及50年間之土地相鄰關係主張有民法第789條適用，依民法物權編施行法第1條後段規定，本件應係有無修正前民法第789條規定適用之問題，先予敘明。

而比較民法第789條於98年間修正前後之規定，可知舊法規定之文義，並不包括「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，否則即無增訂現行法第二項規定之必要，實務上臺灣高等法院臺中分院83年度上易字第48號判決亦認依民法第七百八十九條規定…。

係指同一筆土地因分割或一部讓與而造成部分土地不通公路之情形而言。

原告雖舉最高法院判決見解為據，主張數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人時，亦有修正前民法第789條之適用，惟此等最高法院基於個案公平所為之判決見解，並未形成判例，不具拘束力，於實務判決尚存有不同見解，是否採用相同見解即應首重個案之公平正義，故原告所舉最高法院判決應屬「類推適用」之法官造法範疇，而基於物權法定主義，物權之變動須貫徹公示原則，否則將害及交易安全，恐有損公平正義，本件所爭修正前民法第789條第一項所規定之鄰地通行權，屬鄰地之物上負擔，攸關鄰地使用利益甚大，若非基於個案公平及利益調和所必要，實不應逾越法律規定範圍而為「類推適用」，方屬妥適。

（二）次按「民法第七百八十九條固規定因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，惟查玆所謂不通公路土地之所有人與受讓人或讓與人或他分割人，乃指就土地一部直接為讓與或分割之人而言；

訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第七百八十九條之餘地」，最高法院58年度台上字第1719號、69年度台上字第2672號著有判決得資參照。

查兩造所有系爭土地於42年間雖均屬訴外人江慶忠因放領取得，嗣於53年及54年間分別轉讓與第三人，再輾轉由兩造分別於93年及95年間因買賣取得，是兩造間並未發生分割或讓與之行為，即非就系爭土地一部直接為讓與或分割之人，顯無事先預見袋地並為合理安排解決通行問題之可能，參照上揭最高法院判決意旨，應無修正前民法第789條規定之適用。

（三）縱鈞院認另有實務或學者見解認為修正前民法第789條規定不限於就土地一部直接為讓與或分割之人方有適用，被告前述主張無理由。

惟縱採此見解之學者謝在全亦認為「至若因土地輾轉讓與或分割之結果，圍繞地所有人不能預見通行負擔存在，或袋地所有人長久不主張有法定通行權，圍繞地之使用上有重大變動（如已建有房屋等）情形時，袋地所有人之無償通行權是否存在，應依適用說之第⑷點所示，依誠信原則、權利失效原則解決之，以求公平」，最高法院96年度台上字第1413號判決亦以誠信原則排除民法第789條之適用。

查系爭土地自40、50年間土地相鄰關係，距被告二人於92年底購入系爭838 、839 地號土地時間相隔約有50年之久，期間自原告前手即訴外人林瑞麟53年7 月16日取得系爭830 地號土地至出賣予原告止，41年來未見其主張通行系爭838 、839 地號土地，且被告購買時周圍土地幅員遼闊，附近有台18線阿里山公路及寬達5 米以上之產業道路通過，又已是輾轉讓與之第6 手受讓人，根本不知有相鄰之原告袋地存在，故於取得該土地後旋即於其上沿著與北側841 地號水利地相接之地籍線修建建物作為居住及經營振順汽車保養廠之用，至今已逾六年，如今原告主張拆除被告地上建物供其通行，經被告委託評估，拆除地上建物及重建需費新臺幣（下同）73萬2300元，另被告經營之振順汽車保養廠，長期為貨運業者維修砂石車及聯結車，倘提供土地供原告通行，將造成營業處所將變窄無法供砂石車及聯結車迴轉之情形，嚴重損害被告之權益。

此外，依修正前民法第789條第2項「有通行權人無須支付償金」之規定，被告將平白提供價值高達述百萬元（被告當初以每坪2 萬元購買該地，再購入土方填至與阿里山公路同高後鋪設水泥，且於農田水利會溝渠旁修築工事加固以防崩壞，故每坪成本約有3 萬元）之一百多坪土地供無償通行，此等損失均非被告購買系爭土地時所得預見，亦恐非被告前手即訴外人張明鞍﹑黃葉金蝶﹑黃水獅﹑吳明勳所得預見，倘認原告得主張通行，顯有害交易安全而致法律關係趨於複雜，亦有損公平正義，故基於公平正義及衡量當事人利益，應依民法第148條所規定之誠信原則，認本件原告無主張修正前民法第789條之權利。

（四）此外，系爭830 地號北側坐落嘉義縣中埔鄉○○段841 地號土地（重測前為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202-1 地號）及同段842 、843 、844 地號等三筆土地（重測前地號分別為233-1 、233-4 、234-3 ）亦係42年間由訴外人江慶忠放領取得。

倘依原告主張，其亦得通行此些土地以通公路，非僅得通行被告土地，尤其北側841 地號土地現屬台灣省嘉南農田水利會所有之水利用地，其上並無任何建物存在，原告在此土地上加蓋設路即可通行以至公路，應數對周圍地損害最少之通行處所，否則，原告亦可經由其土地北側之841 土地連接845-1 ，或由西側連接訴外人羅銓仁所有851 地號等空地以至公路，該等土地上並無任何建物，通行至公路之距離又較短，對周圍地之損害也較小，沿該土地間之田埂闢路通行亦有益鄰地通行使用，應無囿於民法第789條規定致被告需拆屋供原告通行之必要。

遑論系爭830 地號土地自原告前手即訴外人林瑞麟53年7 月16日取得以來，即將大部分用作植樹，小部分交由其兄嫂種菜，數十年來均自西側841 地號、851 地號土地通行連接目前正在拓寬之30米公路出入，原告母親為土地代書，明知該情事卻仍以低價購買，進而主張拆除被告部分廠房供其無償通行，顯有違誠信，故依誠信原則、權利失效原則，原告主張通行被告所有系爭838 、839 地號土地應無理由。

（五）退萬步言，倘鈞院認原告主張通行權有理由，然原告提出之市區道路及附屬工程設計標準第11條規定，乃係針對市區○○道路人車來往或大車行駛之需求所考量之市區道路○道寬度設置標準，而袋地通行權係對鄰地之負擔，應侷限於通行之必要，況本件涉及拆屋損害，通行地越寬則損害越大，故該標準不能援引於本件，以台灣常見之中華牌小貨車車寬僅有156 公分，是二公尺寬之通道即足供小貨車通行。

又本件係因40、50年間之土地相鄰關係而生，如系爭830 地號土地所有權人之無償通行權於當時成立，即應以當時之社會環境衡量通行之必要範圍，故以三台尺即90公分足供機車通行之必要範圍即已足夠。

此外，原告所有系爭830 地號土地若經由其土地北側即訴外人台灣省嘉南農田水利會所有之841 地號水利地連接845-1 地號土地（即嘉義縣水上地政事務所99年6 月18日複丈成果圖所示），或經由841 地號水利地連接羅銓仁所有之851 地號土地通行至目前正在拓寬之30米公路，均屬長久以來通行之常態，亦為對袋地周圍私人所有土地損害最少之通行路線。

（六）並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）被告二人所有系爭839 地號（重測前為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202-2 地號）土地，係於53年7 月16日分割自原告所有系爭830 號土地（重測前地號為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202 地號），分割前202 地號及203-2 地號土地均為訴外人江慶忠於42年7 月20日放領取得，嗣830 地號土地於53年8 月31日買賣移轉與訴外人林瑞麟、95年5 月5 日再買賣移轉登記與原告；

系爭838 、839 地號土地則於54年11月23日買賣移轉與訴外人曾發財、65年5 月13日買賣移轉與訴外人張明鞍、66年8 月10日買賣移轉與訴外人黃葉金蝶、69年2 月12日買賣移轉與訴外人黃水獅、90年8 月23日買賣移轉與訴外人張明勳、93年1 月2 日買賣移轉與被告二人。

（二）原告所有830 地號土地與被告二人所有839 地號土地相鄰，839 地號土地與838 地號土地相鄰，830 地號土地無法通行公路，為袋地。

（三）系爭838 、839 地號土地上有修車廠，後方有磚瓦造廁所一間，838 地號土地東北方臨寬25米之台18線阿里山公路，西北側有寬約8.7 米之產業道路，惟與原告所有830 地號土地間，有數筆他人之土地等情，業據本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽。

四、茲本件首要審究者厥為：原告得否主張依民法第789條請求通行被告土地？若可，原告得通行之方法為何？被告應否容忍原告將被告所有388 、389 地號土地如附圖所示之地上物拆除，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路？兩造各執一詞。

本院經查：

（一）原告得依民法第789條規定請求通行被告系爭838 、839地號土地之權利： 1、按修正前民法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

依其立法旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，造成當事人以外之其他土地所有人不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，故不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或他分割人之所有土地，不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在（最高法院83年度台上字第2239號、86年度台上字第2725號、92年度台上字第1833號判決意旨參照）；

次按民法第七百八十九條第一項之立法理由既在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。

依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用，最高法院90年度台上字第1679號亦著有判決意旨得資參照；

又民法第789條因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用，有最高法院59年台上字第1086號裁判要旨可資參照。

2、查被告二人所有系爭839 地號（重測前為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202-2 地號）土地，係於53年7 月16日分割自原告所有系爭830 號土地（重測前地號為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202 地號），即有修正前民法第789條規定「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」之適用。

另分割前202地號（即系爭830 、839 地號）及203-2 地號（即系爭838 地號）土地均為訴外人江慶忠於42年7 月20日放領取得，嗣分別經輾轉讓與而由兩造分別取得，且該分割及轉讓使得系爭830 地號土地與道路不能相通，成為袋地等情，亦有上開地籍圖謄本及土地登記簿謄本在卷可查，且為兩造所不爭執。

雖被告辯稱原告所有系爭830 地號土地與被告二人所有838 地號土地非同一筆地號土地，非同一地號土地之一部讓與，亦未有分割之事實，且兩造間並未發生分割或讓與之行為，即非就系爭土地一部直接為讓與或分割之人，與修正前民法第789條規定之要件不符云云，惟依前開說明，修正前民法第789條第1項規定，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割之結果，而有不通公路之情形為限。

土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有民法第789條第1項之適用，且不因原告有無預見而有不同認定，故系爭830 、838 、839 地號土地既均屬訴外人江慶忠所有，且系爭830 地號土地原得藉助同為江慶忠所有之838 地號土地與公路為適宜之聯絡，因訴外人江慶忠逕行分割及轉讓致成袋地，原告所有系爭830地號土地自僅能通行系爭838 、839 地號土地，不得對其他相鄰之土地依民法第787條規定主張袋地通行權。

3、至於被告辯稱兩造所有之系爭土地相鄰關係自40、50年間以來，數十年來均未見系爭830 地號土地所有人主張通行系爭838 、839 地號土地，依誠信原則及權利失效原則，應無修正前民法第789條之適用云云，然原告係於95年5月5 日購入系爭830 土地，嗣為闢建農舍暨興辦網室農業設施向嘉義縣中埔鄉公所申請建築執照，經嘉義縣中埔鄉公所於98年12月11日核發建造執照，進行建築事宜有通行被告二人所有之土地及埋設電線、水管、煤氣管、或其他筒管之需要，經原告於99年2 月1 日聲請與被告調解，因雙方當事人意見不一致而調解不成立，原告乃於99年3 月提起本件訴訟，此有地籍圖謄本、土地登記簿謄本、嘉義縣中埔鄉公所98年12月11日核發（98）嘉中鄉建區管執字第019 號建造執照及申請農業用地作農業設施容許使用申請書、嘉義縣中埔鄉調解委員會調解通知書、調解不成立證明書等在卷可查，且為兩造所不爭執，並無被告所稱長久不主張袋地通行權之問題，是被告所辯，並不足採。

4、被告復辯稱系爭830 地號北側坐落嘉義縣中埔鄉○○段841 地號土地（重測前為嘉義縣中埔鄉○○段頂中下街小段202-1 地號）及同段842 、843 、844 地號等三筆土地（重測前地號分別為233-1 、233-4 、234-3 ）亦係42年間由訴外人江慶忠放領取得，倘依原告主張，其亦得通行此些土地以通公路，非僅得通行被告土地云云。

惟觀之嘉義縣中埔鄉○○段841 地號土地登記簿，其中所有權部欄記載「民國叁伍年柒月壹零日收件，登記民國叁陸年伍月壹陸日，姓名嘉南大圳」，嗣於45年年名義變更為台灣省嘉南農田水利會（登記日期為56年4 月5 日），並未有由訴外人江慶忠於42年因放領取得之登記。

是被告辯稱原告除通行被告土地外，亦得通行嘉義縣中埔鄉○○段841 地號土地連接同段845-1 （即如嘉義縣水上地政事務所99年6月18日被告方案所示）或同段851 （即如嘉義縣水上地政事務所99年10月12日第2 路線圖、第3 路線圖所示）以通公路，均不足採。

（二）原告得通行之方法： 1、按土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。

有通行權人於必要時，得開設道路。

修正前民法第786條第1項、第788條分別定有明文（此條文98年1 月23日修正後同有相類之規定）；

次按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度臺上字第1078號判決參照）；

而鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；

若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。

（最高法院81年度台上字第2453號、85年台上字第3141號判決意旨參照） 2、原告所有系爭830 地號土地為袋地，非通過他人土地，無法通行及安設管線乙節，為被告所不爭執。

而系爭830 地號土地地目田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，原告以系爭830 地號土地為基地，向嘉義縣中埔鄉公所申請建築執照經核准在案乙節，有嘉義縣中埔鄉公所98年12月11日核發（98）嘉中鄉建區管執字第019 號建造執照及申請農業用地作農業設施容許使用申請書各一紙在卷可稽，是原告主張其有闢建農舍暨興辦網室農業設施之需要，應非無據。

本院參酌系爭830 地號土地上為興建農舍及農業設施，常有大型車輛進入載運，有利用車輛載運人、貨出入之必要，該通道之寬度自不宜過窄，以期能為通常之使用，及目前農業大多採用機械化耕作，一般耕耘機之車身寬度約為0.72公尺至0.9 公尺（隨廠牌及型式有所不同），曳引機之機體寬度為1.5 公尺至2.2 公尺，耕耘部耕寬為1.6 公尺至2.5 公尺（隨廠牌及型式有所不同）等情，認原告提出如附圖即嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬2.8 公尺之通行方案，其主張寬度2.8 公尺尚敷830 地號土地對外聯絡之基本需求，並能實現以農牧為法定用途與通常使用方法。

3、另依證人即至系爭土地現場測量之水上地政技佐陳文章證述：「（839 地號土地上鐵皮屋廠房有無緊鄰北側841 地號土地？）沒有緊鄰。

鐵皮屋沒有建到839 北側界址，界址大約在溝渠之三分之一，故鐵皮屋與841 地號土地中間上有約不到90公分之水溝用地。」

、「（以複丈成果圖路寬2 米方案，是否會拆到廠房之牆壁？）會拆到場房部分。

因三個方案連3.5 米部分都不會拆到廁所。」

（見本院99年9 月14日言詞辯論筆錄），故依該方案雖將拆除被告同段838 地號上如附圖所示C 部分1.3 3 平方公尺RC構造大門、D 部分1.96平方公尺金屬構造鐵門、F 部分0.14平方公尺金屬構造招牌支架；

同段83 9地號上I 部分5.24平方公尺金屬構造雨遮、J 部分0. 77 平方公尺金屬構造雨遮、K 部分0.31平方公尺磚造構造牆、L 部分0.56平方公尺RC構造廠房、M 部分1.38平方公尺金屬構造雨遮、N 部分0.72平方公尺磚造構造牆、O 部分2.12平方公尺RC構造廠房、P 部分5.75平方公尺金屬構造雨遮上等地上物，然上開地上物多為招牌支架、雨遮等，縱少部分為被告建物，亦非建物主結構，對被告建物要無重大影響，又通行位置多屬水溝及空地，屬於水溝部分填土施作通行道路，應為合理且對鄰地損害最小，堪認係屬損害最少之處所及方法，故原告請求如附圖即嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬2.8 公尺方案所示之通行方案，自無不合。

4、被告雖主張路寬90公分及2 公尺之通行方案云云，惟衡之一般民眾利用汽、機車通往非面臨馬路之建物已屬常態，而一般排氣量1,600CC 至2,000CC 之小客車寬度約1.68公尺至1.72公尺，機車寬度約0.675 公尺，以通道寬度2 公尺而言，一次僅容二輛機車或一部汽車通行，連打開車門下車或與人交錯都有困難，遑論對於農業用途之耕耘機、曳引機更有不足，而無法達到通常之使用目的，其主張顯不足採。

五、綜上所述，原告依98年1 月23日修正前民法第789條、第786條規定，請求被告將系爭838 地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬2.8 公尺方案所示C 部分1.33平方公尺RC構造大門、D 部分1.96平方公尺金屬構造鐵門、F 部分0.14平方公尺金屬構造招牌支架；

同段839 地號上如嘉義縣水上地政事務所99年8 月24日複丈成果圖路寬二點八公尺方案所示I 部分5.24平方公尺金屬構造雨遮、J 部分0.77平方公尺金屬構造雨遮、K 部分0.31平方公尺磚造構造牆、L 部分0.56平方公尺RC構造廠房、M 部分1.38平方公尺金屬構造雨遮、N 部分0.72平方公尺磚造構造牆、O 部分2.12平方公尺RC構造廠房、P 部分5.75平方公尺金屬構造雨遮上之地上物清除，並將如附圖所示路寬二點八公尺，面積二五七點二一平方公尺之土地，供原告安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路以供通行，為有理由，應予准許。

六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 黃怡禎