臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,99,訴,364,20101123,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度訴字第364號
原 告 郭登祿
郭昆茂
郭昆達
前列三人共同
複代理人 陳中為 律師
原 告 郭武軍
郭文德
郭文榮
郭文良
前列七人共同
訴訟代理人 何永福律師
被 告 郭有誠
訴訟代理人 郭義瑞
被 告 郭義俊
郭義昌
郭義弘
郭義毅
郭義瑞
前列三人共同
訴訟代理人 郭秀真
被 告 郭義瑛
訴訟代理人 郭義瑞
上列當事人間確認派下權存在等事件，本院中華民國99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴及備位之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被告郭義俊、郭義昌經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，亦未委任代理人到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。

本件原告起訴時先位訴之聲明第1至4項請求分別係：1、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

2、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

3、確認祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議無效。

4、確認祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議無效。

備位訴之聲明第1至4項則分別請求：1、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

2、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

3、撤銷祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議。

4、撤銷祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議。

嗣起訴狀繕本送達後，原告於審理中追加同為祭祀公業郭慶玉、祭祀公業郭西庵之繼承人郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良為原告，並擴張先位之訴聲明為：1、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

2、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

3、確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭慶玉之派下權不存在。

4、確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭西庵之派下權不存在。

5、確認祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議無效。

6、確認祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議無效。

7、被告郭有誠等7人應將如附表一所示9筆土地，登記日期均為民國99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

8、被告郭有誠等7人應將如附表二所示7筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

備位之訴聲明則為：1、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

2、確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

3、確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭慶玉派下權不存在。

4、確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭西庵派下權不存在。

5、撤銷祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議。

6、撤銷祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議。

7、被告郭有誠等7人應將如附表一所示9筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

8、被告郭有誠等7人應將如附表二所示7筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

雖據被告當庭表示不同意，惟原告上開追加均核屬對於祭祀公業郭慶玉、祭祀公業郭西庵（下簡稱系爭祭祀公業）派下權紛爭，乃本於同一基礎事實，且僅擴張應受判決事項之聲明，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，自應予准許。

三、末按為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。

訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，民事訴訟法第254條第5項定有明文。

原告主張因被告等人於99年4月19日就如附表一、二所示之土地所為系爭祭祀公業解散之登記，為避免於本件訴訟繫屬中，被告等人就如附表一、二所示之土地為移轉或設定之行為，請求核發訴訟繫屬證明，持之向地政機關辦理登記等語。

經查：原告主張之前揭事實，業據其提出如附表一、二所示土地之土地登記第二類謄本影本為證（見本院卷一第36-67頁），本院審酌原告提出之上開證物，及原告之主張，為避免被告於本件訴訟繫屬中，就上開土地為得喪變更之法律行為，致影響原告之權利，原告自得依民事訴訟法第254條第5項規定，請求本院核發訴訟繫屬證明，以持之向地政機關辦理登記。

本院已據此核發起訴證明書予原告，並於99年9月16日送達原告收執，此有卷附之起訴證明書與送達證書在卷可稽（見本院卷二第13-16頁），先予敘明。

乙、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

（一）先位之訴部分： 1、按祭祀公業之派下權，乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得（祭祀公業條例第4條第1項、最高法院87年度台上字第41號民事裁定參照）。

查原告之先人郭西庵過世後，郭氏子孫成立「祭祀公業郭西庵」，而流傳至第14世郭慶玉過世後，派下子孫又另成立「祭祀公業郭慶玉」，原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良等7人分別均為郭西庵、郭慶玉之子孫，故原告7人同時具有「祭祀公業郭西庵」及「祭祀公業郭慶玉」之派下權，此有郭氏家譜世系表附卷可證。

而被告郭義瑞卻製作虛偽不實之「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」，未將原告等7人列入派下員系統表及現員名冊內，且上開「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」記載之設立人郭征，並未出現於原告郭氏之宗族譜係，其究為何人，究以何資格、身分作為系爭祭祀公業之設立人，被告渠等亦無法證明郭征為郭西庵、郭慶玉之後代子孫，故被告等以郭征之子孫身分，自居為系爭祭祀公業之派下員，真實性即有可疑。

2、另查被告除製作上開不實之派下全員系統表外，更違法召開派下員會議，由被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌等7人自行作成解散系爭祭祀公業之決議，並根據上列全員系統表、現員名冊及解散祭祀公業之會議紀錄，將原先分別登記於「公業郭慶玉」名下如附表一所示土地，及登記於「業主郭西庵」名下如附表二所示土地（下合稱系爭土地），向嘉義縣大林地政事務所辦理所有權移轉登記為被告等7人分別共有。

然祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，淵源久遠，不僅為派下各自之利益而存在，且具有超越此利益之共同目的（即祖先之祭祀），故若欲變更其目的或處分公業財產，基於祭祀公業設立之本質，自應經派下全體一致同意，否則不生效力（參照司法院第一期司法業務研究會民事法律問題研究意見，民事法律問題研究彙編第2輯483頁）。

本件被告未通知原告等7人，自行召集系爭祭祀公業之派下員會議，更未經原告同意即作成解散系爭祭祀公業之決議，違背上開民事習慣及法理，應類推適用民法第56條第2項之規定，故該次會議中，被告等7人所為解散之決議，自屬無效。

3、綜上所述，原告等7人就系爭祭祀公業所具有之派下權遭被告等7人所否認，且被告渠等是否具有系爭祭祀公業派下員身分，尚有疑義；

復因被告等人違法作成解散系爭祭祀公業之決議，並將系爭土地移轉登記為被告等7人分別共有，影響原告之法律上利益重大。

爰依法提起確認原告等7人就系爭祭祀公業有派下權存在；

確認被告等7人就系爭祭祀公業派下權不存在；

確認系爭祭祀公業派下員解散公業之決議無效。

並依民法第767條規定，訴請塗銷就系爭土地「解散」之登記。

（二）備位之訴部分：承前所述，倘若被告違法作成解散系爭祭祀公業並分配系爭土地之派下員會議決議未達無效之程度，則本件祭祀公業之派下員會議決議，應類推適用民法第51條第4項及第56條第1項本文規定，即本件被告未經通知全體派下員，即自行召開派下員會議，更在原告等7人不知情的情況下，作成解散系爭祭祀公業之決議，其召集程序違反民法第51條第4項之規定，顯然具有重大瑕疵，原告基於派下員之身分，自得訴請撤銷該次會議之決議。

是若鈞院認為本件先位之訴確認系爭祭祀公業派下員解散公業之決議無效部份為無理由，則另提起備位之訴，除請求確認原告就系爭祭祀公業有派下權存在，被告就系爭祭祀公業派下權不存在外，並請求撤銷系爭祭祀公業派下員解散公業之決議，再依民法第767條規定，訴請塗銷就系爭土地「解散」之登記。

（三）爰聲明求為判決： 1、先位聲明：（1）確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

（2）確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

（3）確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭慶玉派下權不存在。

（4 ）確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭西庵派下權不存在。

（5）確認祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議無效。

（6）確認祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議無效。

（7）被告郭有誠等7人應將如附表一所示9筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

（8）被告郭有誠等7人應將如附表二所示7筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

（9）訴訟費用由被告負擔。

2、備位聲明：（1）確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。

（2）確認原告郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭西庵有派下權存在。

（3）確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭慶玉派下權不存在。

（4）確認被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭西庵派下權不存在。

（5）撤銷祭祀公業郭慶玉派下員解散公業之決議。

（6）撤銷祭祀公業郭西庵派下員解散公業之決議。

（7）被告郭有誠等7人應將如附表一所示9筆土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

（8）被告郭有誠等7人應將如附表二所示7土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」應予塗銷。

（9）訴訟費用由被告負擔。

（四）對被告抗辯所為之陳述： 1、被告向嘉義縣大林鎮公所報備之「祭祀公業郭西庵派下全員名冊、系統表、財產清冊」及「祭祀公業郭慶玉派下全員名冊、系統表、財產清冊」資料內容瑕疵甚多，漏洞百出，足認係被告等虛妄偽造而成。

諸如： （1）「祭祀公業郭西庵」部分：就業主郭西庵沿革內容，被告竟記載「有享祀人郭西庵公，大約於清朝道光年間出生」、且「於光緒年間遷居來台」等語，然依原告所呈祖譜，業主郭西庵實際上為宋代淳祐年間之人，並非於清朝道光年間出生，更不可能於光緒年間遷居來台，經對照被告另一「公業郭慶玉」之報備資料後，可發現被告僅係將業主郭慶玉之沿革內容原封不動移植至此，足見被告等對於原告之祖先郭西庵、郭慶玉完全不熟悉，僅為圖謀分得郭西庵、郭慶玉之派下財產而草率製成這些報備文件。

另查，無論是業主郭西庵、郭慶玉之祠堂（供奉所在地），實際上均位於嘉義縣大林鎮○路里○○路131號之祖厝，且祠堂成立至今均未曾改變處所，此有該處郭氏歷代祖先之牌位可證。

被告卻虛偽記載供奉處所為排子路59號。

又查被告既於98年8月1日召開派下現員大會，則依祭祀公業條例第30條規定，應於會議後30日內報請公所備查，被告卻遲至98年10月9日方進行申報，顯然違反上開規定。

末查，被告提出之推舉書內容塗改部分及被告向大林鎮公所申請發給派下全員證明書之申請書之塗改日期紀錄（將12月塗改為10月），均未蓋章確認，且推舉書、沿革、切結書、土地清冊等均未載明日期等，均為顯而易見之瑕疵。

（2）「祭祀公業郭慶玉」部分：被告就派下土地之記載，將「197－7」地號土地誤載為「198－7」，分別可見於申報書、公業郭慶玉沿革等處，及將實際上屬於建地之421號土地之地目誤載為「田」，及與前揭「祭祀公業郭慶玉」部分等多處謬誤。

2、另被告向嘉義縣大林鎮公所報備之戶籍資料，僅能上溯至郭征，卻無法提出可證明郭征為郭西庵、郭慶玉後代之證據。

然原告所提出之清代祖譜、日據時代及民國早年之戶籍登記資料、郭氏宗譜系統表等資料詳細觀之，原告等7人確實均為郭西庵、郭慶玉之後代子孫。

何況原告郭登祿之祖父郭漢章曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人，有祭祀公業郭慶玉於日據時代之系爭土地謄本在卷可證，而原告郭昆茂、郭昆達祖先郭漢國為郭漢章胞弟，均足以顯示原告為郭西庵、郭慶玉之後代子孫。

然被告僅因其祖父郭萬安曾擔任系爭祭祀公業管理人，卻提不出郭西庵、郭慶玉與郭萬安之世系資料，且由「台灣省土地關係人繳驗憑証申報書」所載，郭萬安僅憑35年當時之大林鎮長劉萬得當証明人，即被許可登記為管理人，顯見郭萬安串通劉萬得偽稱為「郭西庵」與「郭慶玉」之後代。

更遑論管理人不一定是派下員之後代，足見本件被告僅以其祖父郭萬安擔任管理人，即主張其為派下員，顯不足採。

二、被告則以下列等語，資為抗辯，並聲明：1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

（一）被告郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛部分： 1、查原告提出郭氏家譜世系表作為證明原告等7人為業主郭西庵、業主郭慶玉之後代子孫，對於系爭祭祀公業均有派下權，然郭氏家譜世係表僅係原告自行編制而成，並不具公信力，否則原告渠等向嘉義縣大林鎮公所申請系爭祭祀公業派下員之身分即可，何須興訟確認。

此外，觀之原告戶籍謄本，亦無原告與業主郭西庵、業主郭慶玉關連之處，是原告並未具備因繼承而當然取得派下員身分。

又原告主張被告郭義瑞製作虛偽不實之「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」，未將原告列入派下全員系統表及現員名冊內，且違法召開派下員會議，作成之決議亦未經派下員全體一致之同意，決議為無效等情，然上開「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」之內容，均係嘉義縣大林鎮公所參考嘉義縣大林鎮戶政事務所登載之資料製作而成，係具有公信力之文書，不容置疑，絕非原告私下臆測其真實性就可否認被告具有派下員之身分之事實。

另原告雖陳稱祭祀公業若欲變更其目的或處分公業財產，基於祭祀公業設立之本質，應經派下全體一致之同意，否則不生效力，且主張依據民法第56條第2項規定而認被告作成之決議無效等語，然查，原告之上開主張必須彼等具有祭祀公業派下員身份，否則其主張失所附麗，而承上所述，原告未具系爭祭祀公業派下員身分，故原告對於被告作成解散系爭祭祀公業之決議，及於嘉義縣大林地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記行為，應無置啄餘地。

2、次查原告認被告就系爭祭祀公業違法作成解散公業並分配系爭土地會議，若未達無效之程度，則依民法第51條第4項規定，具有未邀原告等7人參加之重大之瑕疵云云，惟如上述，原告不具有派下員身份，因此原告訴請撤銷該次會議之決議亦顯無理由。

3、另原告質疑被告向嘉義縣大林鎮公所報備之「祭祀公業郭西庵派下全員名冊、系統表、財產清冊」及「祭祀公業郭慶玉派下全員名冊、系統表、財產清冊」資料後，內容有瑕疵，惟查： （1）「祭祀公業郭西庵」部分：①業主郭西庵沿革內容之部分，原告主張依其所提祖譜內容表示郭西庵係宋代淳佑年間之人，而非清朝道光年間之人等情，然事實上原告所提祖譜均係其自編自導而成，並不具公信力，因此質疑郭西庵出生年代不具意義。

②原告主張被告就推舉書內容塗改及被告向大林鎮公所申請發給派下全員證明書之申請書之塗改日期紀錄（將12月塗改為10月），均未蓋章確認，且推舉書、沿革、切結書、土地清冊等均未載明日期等情，惟此均係可補正事項，且不影響上開文件資料之效力，亦均不影響郭義瑞等人具有派下員之效力。

③原告主張「業主郭西庵」及「業主郭慶玉」之祠堂位於嘉義縣大林鎮○路里○○路131號，而非同路之59號乙節，查事實上排子路59號也有郭氏歷代祖先之排位，此有嘉義縣大林鎮公所報備之照片資料在卷可證。

④原告質疑被告依據祭祀公業條例第30條規定於98年8月1日召開派下現員大會，卻於98年10月9日方進行申報，違反該條規定於會議後30日內報請公所備查之規定云云，然該條僅訓示規定，並非強制規定，因此嘉義縣大林鎮公所准其備查並非無據。

（2）「祭祀公業郭慶玉」部分：原告主張被告就派下土地之記載，將「197－7」地號土地誤載為「198－7」，且分別可見於申報書、公業郭慶玉沿革等處，及將實際上屬於建地之421號土地之地目誤載為「田」云云，然被告將此錯誤更正為「197－7」地號土地，及將421地號土地之地目為「建」即可。

原告其餘質疑與上開「祭祀公業郭慶玉」部分主張相同部分，被告已詳如上述。

（3）綜上，被告向嘉義縣大林鎮公所報備之資料，如申報書、推舉書、切結書、派下現員名冊、土地清冊等文件雖有未載明日期之小瑕疵，然均經大林鎮公所審查後，依法公告期滿無人提出異議完成法定程序，有該所98年12月15日嘉大鎮民字第0980014744及第0980014745號函可參，故原告主張，實屬無據。

（二）被告郭義俊、郭義昌，未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀陳述如下：被告郭義俊、郭義昌二人對於系爭祭祀公業之成立流程、設立目標及祭祀公業之處分其不動產等情，均無所悉。

僅於98年10月份接獲被告郭義瑞所寄之系爭祭祀公業組織規約、及欲將系爭祭祀公業分成5份，郭義瑞多取得1份，其餘4房各1份，要求被告二人簽名之同意書，然被告並未理會，且表示被告二人不參加系爭祭祀公業之派下成員。

此後，未再接獲系爭祭祀公業之開會通知，也未曾授權該公業任何人代理被告二人之權利及義務之執行，對於系爭祭祀公業處分不動產之決議，並未參加，亦未表示同意，就決議內容更是毫無所悉，故原告將被告二人列為被告，實屬誤會，故本件原告及上開被告郭有誠等5人之紛爭，應與被告二人無關等語。

三、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件原告以被告等7人為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格並無欠缺；

且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。

再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員，擁有該祭祀公業合法之派下權等情，為被告等人所否認，是以雙方就原告主張上情是否屬實，顯有爭執；

且原告主張系爭祭祀公業所有如附表一、二所示之系爭土地，有系爭土地之土地登記謄本附卷可稽，堪信為真，則雙方間有關原告是否於系爭祭祀公業享有派下權之爭執若不予釐清，原告勢將因被告否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份，享有派下權，致受有損害，其等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不符，合先敘明。

四、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參照）。

而祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。

次按積極確認之訴，應由原告就其主張法律關係存在之原因事實，負舉證之責。

是原告就其派下權存在之事實，應負舉證責任（最高法院83年度台上字第2901號判決參照）。

查本件原告固主張其等為系爭祭祀公業之後代子孫，且原告郭登祿之祖父郭漢章亦曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人，足見原告等人應列為系爭祭祀公業派下云云；

惟遭被告所否認，準此，原告既訴請確認對系爭祭祀公業之派下權存在，自應就其等之祖先係系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人之事實，負舉證之責任。

經查：

（一）查本件自系爭祭祀公業「郭西庵」與「郭慶玉」之名稱及其等曾為如附表一、二所示系爭土地之所有權人觀之，該等祭祀公業之享祀人應為「郭西庵」與「郭慶玉」，其獨立財產為系爭土地等情，為兩造到庭所不爭，並有土地登記簿謄本可稽。

至於該系爭祭祀公業之設立人為何人，則無任何明確資料可為證明，業經本院依職權勘驗兩造祭祀「郭西庵」與「郭慶玉」之祀堂屬實，有本院99年10月11日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第25-27頁），亦為兩造所不爭執。

是本件所應審究者乃原告之先祖是否為系爭祭祀公業之設立人或派下員？

（二）查原告郭登祿之祖父郭漢章曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人乙情，雖有祭祀公業郭慶玉於日據時代之系爭土地謄本在卷可證（見本院卷二第93頁），惟此情為被告所否認，，而依原告所自承卷附之郭氏家譜世系表所示，原告郭登祿之祖父郭漢章係第20世，其先祖西庵公、慶玉公則分別為第1世及第14世（見本院卷一第26-29、125-167頁），足認原告郭登祿之祖父郭漢章顯非系爭祭祀公業之設立人至明；

準此，原告所主張之上情縱認屬實，充其量或可認定原告郭登祿之祖父郭漢章曾係祭祀公業郭慶玉之管理人，然據此尚無從推論郭漢章即為系爭祭祀公業享有該設立人派下權之繼承人，應屬當然。

（三）又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。

有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。

祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數（台灣民事習慣調查報告第775頁參照）。

本件系爭祭祀公業並無原始規約，而被告所陳報予嘉義縣大林鎮公所之系爭祭祀公業管理暨組織規約亦係於99年1月間始申請乙情，有嘉義縣大林鎮公所99年2月4日嘉大鎮民字第0990001148號、第0990001149號函後附之申請書及系爭祭祀公業管理暨組織規約可參（見本院卷一第96頁嘉義縣大林鎮公所99年7月20日嘉大鎮民字第0990006791號函所附系爭祭祀公業核備派下員之外放資料），足認就管理人資格之限制，系爭祭祀公業並未訂定相關規約，堪以認定。

是系爭祭祀公業既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑原告郭登祿之祖父郭漢章曾係祭祀公業郭慶玉管理人之身分，即推論其必然為派下員。

再者，一般社會存在同名同姓者眾多，此在早期資訊不發達之農業社會更屬常見，亦難僅因前述兩造尚有爭執之日據時代系爭土地謄本上有「郭漢章」之記載，即率然與原告郭登祿之祖父郭漢章視為同一人，是原告以原告郭登祿之祖父郭漢章曾係祭祀公業郭慶玉管理人，即主張原告等人當然取得系爭祭祀公業之派下身份，尚嫌無據。

（四）原告雖又提出嘉義縣稅捐處70年、73年第1期田賦代金繳納通知書等為證（見本院卷二第44、45頁），以證明系爭土地有關上開稅賦，係由原告等人所繳納，然上開書證僅能證明有繳納上開稅賦之事實，然究係何人、基於何原因所繳納，均未舉證以明，並不能以此推論原告等人即為系爭祭祀公業之派下員。

（五）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

本件原告既主張其等就系爭祭祀公業有派下權存在，自應先由原告就此負舉證之責。

承上，縱認原告郭登祿之祖父郭漢章確曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人，惟原告亦不能證明郭漢章為派下員存在，因而享有派下權，則其舉證即有未盡，原告之主張，即難憑採。

是被告自無須就原告之祖先郭漢章是否為系爭祭祀公業派下員，另負積極舉證之責任。

基上，原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員，尚難採信。

從而，原告先位及備位聲請訴請確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在之部分，均為無理由。

五、關於確認被告等7人非系爭祭祀公業之派下員，而無派下權乙節，按法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。

本件原告既非系爭祭祀公業之派下，業如前述，則被告等7人縱非系爭祭祀公業設立人之繼承人，原告亦不因而享特定之權利或免特定之義務，亦即原告在私法上地位並不因此而有受侵害之危險，是原告就此部分提起確認訴訟即難認有受確認判決之法律上利益，顯與民事訴訟法第247條第1項前段規定不符，自屬欠缺權利保護要件。

從而，原告先位及備位起訴請求確認被告等7人就系爭祭祀公業之派下權不存在、確認系爭祭祀公業解散公業之決議無效（先位聲明）、撤銷系爭祭祀公業派下員解散公業之決議（備位聲明），以及被告等7人應將系爭土地，登記日期均為99年4月20日，原因發生日期均為99年4月19日，登記原因為「解散」予以塗銷，均為無理由，亦應駁回。

六、綜上所述，原告既未能證明其等祖先係系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，揆諸前開說明，原告前揭先位及備位請求，均為無理由，應予駁回。

七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第二庭 法 官 黃仁勇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 黃意雯
附表一（公業郭慶玉土地清冊）：
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│編│土地坐落                                      │地│面積（│權利│備考│
│  ├───┬────┬────┬─────┬───┤  │平方公│範圍│    │
│號│縣  市│鄉鎮市區○ 段     ○○段      │地號  │目│尺）  │    │    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│1 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│421   │建│2620  │全部│    │
│  │      │        │        │          │      │  │      │    │    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│2 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│419   │田│777   │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│3 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197   │旱│4244  │全部│    │
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│4 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-2 │旱│9101  │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│5 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-3 │建│1980  │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│6 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-4 │道│233   │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│7 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-5 │道│109   │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│8 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-6 │道│13    │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│9 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│          │197-7 │道│2     │全部│    │
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附表二（公業郭西庵土地清冊）：
┌─┬───────────────────────┬─┬───┬──┬──┐
│編│土地坐落                                      │地│面積（│權利│備考│
│  ├───┬────┬────┬─────┬───┤  │平方公│範圍│    │
│號│縣  市│鄉鎮市區○ 段     ○○段      │地號  │目│尺）  │    │    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│1 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│575   │田│3522  │全部│    │
│  │      │        │        │          │      │  │      │    │    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│2 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│576   │田│2361  │全部│    │
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│3 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│579   │田│5803  │全部│    │
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│4 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│580   │田│3229  │全部│    │
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│5 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│581   │田│2590  │全部│    │
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│6 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│676   │田│2288  │全部│    │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤
│7 │嘉義縣│大林鎮  ○○○路段│排子路小段│677   │田│3602  │全部│    │
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