臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,100,簡上,103,20120215,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第103號
上 訴 人
即附帶被上訴人 許海清
被上訴人
即附帶上訴人 第一不動產經紀有限公司
法定代理人 陳琪發
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國100 年10月27日本院嘉義簡易庭100 年度嘉簡字第344 號第一審判決提起上訴，被上訴人於上訴程序提起附帶上訴，於民國101 年2 月1日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；

附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

事實及理由甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之主張，除與原判決記載相同者外，補稱：㈠依兩造於民國99年12月2 日簽立之房地產委託銷售契約（下稱系爭契約）之記載，系爭契約需經委託人攜回審閱，審閱期間至少為3 日。

但上訴人在不知情、完全沒看契約內容且被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）亦未告知契約內容之情形下，遭被上訴人騙說有現成客戶欲買坐落嘉義市○○段0694、0694之0001地號土地（下稱系爭土地），且可於2 日內成交，誘使上訴人與其簽立系爭契約，但被上訴人並未給予上訴人足夠之審閱期間，依民法第92條第1項、第114條第1項規定，系爭契約應為無效。

㈡原審認定上訴人在委託期間內自行將系爭土地出售或委託第三者居間仲介，與事實不符。

被上訴人之負責人於99年12月29日主動叫其業務員張家豪聯絡上訴人，同意以新臺幣（下同）1 萬元，解除系爭契約，系爭契約既已解除，何來違約？且上訴人於契約存續期間內絕無簽署委外銷售契約，只是之前有刊登網路出售土地。

㈢被上訴人主張上訴人於解約後，並未將系爭土地留作己用，有詐欺行為，因而主張解約確認書無效，然解約確認書內容完全由被上訴人主筆，不能因被上訴人意思，要求上訴人將土地無限期留用，如果解約後不能出售土地，何必付1 萬元解約。

上訴人是因被上訴人告知有人欲購買系爭土地且2 日內可成交，但未見應買人洽談系爭土地出售事宜，深感被騙才解約，請重新判定解約確認書之效力。

㈣上訴人因在大陸經商失敗，急於出賣土地求現，故於解約後，不得不以620 萬元賤賣土地。

縱鈞院仍認上訴人應給付酬金，然本件委託期間不到1 個月即解除，不到原委託期間之3 分之1 ，是違約金之計算，應以上訴人出售土地之金額620 萬元之2 ﹪（即124,000 元）之3 分之1 計算，即41,333元，扣除上訴人已給付之解約金1 萬元，上訴人僅須再給付被上訴人31,333元等語，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

附帶上訴駁回。

乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）之陳述，除與原判決記載相同者外，另補稱：㈠上訴人於原審已委任律師之訴訟代理人，且上訴人之訴訟代理人於原審已承認系爭契約有效，乃主張契約已經解除，是系爭契約自為有效。

且被上訴人已詳細將系爭契約書（包含審閱期），解說給上訴人瞭解，再經上訴人簽名蓋章確認無誤，否則上訴人豈會在系爭契約書上簽名蓋章。

㈡證人已經證實上訴人在100 年12月25日前已另委託其他仲介公司代為銷售系爭土地，買方並已出現，上訴人始急於以電話通知被上訴人欲終止系爭契約。

上訴人誆稱大陸事業出問題且有人死亡，系爭土地自己留用，被上訴人基於人道考量，於100 年12月29日同意以1 萬元解除契約。

然上訴人竟於同月27日出售系爭土地，此有中信房屋委託地政士所書立契約為證。

被上訴人知悉遭上訴人詐欺後，隨即撤銷意思表示。

又如果上訴人未於同年12月25日前即委託他仲介公司，豈又能於撤銷委託銷售契約日即售出系爭土地。

㈢依系爭契約書第4條第4項第1款約定「在委託期間內甲方（上訴人）自行將標的物出售或另委託第三人居間仲介，應給付乙方（被上訴人）委託總價額4 ﹪。」

上訴人於委託期間將系爭土地另委託中信房屋銷售並售出，已符合本條違約之規定，又服務報酬之規定，本即屬契約自由的範圍，縱使系爭土地之實際出售價格為630 萬元，依不動產經紀業管理條例第19條授權內政部頒佈之（89）內中地字第8979087 號函及8979517 號函之規定，經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6 ﹪，被上訴人依委託總價額4 ﹪向上訴人請求，低於不動產實際成交價6 ﹪，符合前開規定，亦符合契約自由原則，扣除上訴人已付1 萬元之解約金，上訴人應再給付被上訴人353,200 元【計算式：908 萬元×4﹪＝363,200 元；

363,200 元－10,000元＝353,200 元】。

原審僅判決命上訴人應給付被上訴人146,000 元，上訴人應再給付被上訴人207,200 元等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回；

原判決不利於被上訴人部分廢棄；

上訴人應再給付被上訴人207,200 元，及自99年12月29日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

丙、得心證之理由

一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於99年12月2 日與被上訴人簽立系爭契約，委託被上訴人銷售系爭土地，委託期間自99年12 月2日起至100 年3 月2 日止，委託總價為908 萬元，服務報酬為買賣成交價之4 ﹪。

惟上訴人嗣後於99年12月25日先以電話通知欲終止系爭契約，復於同年月29日告知被上訴人因其在大陸事業出狀況，且有人死亡，需立即前往處理，怕影響委託銷售關係，而要求提前解除契約，並言明系爭土地將自己留用，被上訴人本於人道考量，乃同意解除契約，兩造遂簽立確認書，並由被上訴人酌收1 萬元之解約金。

豈料，上訴人實際上是另持續委由訴外人中信房屋仲介銷售，並且在簽立前開確認書之同時，業經中信房屋居間媒合將系爭土地出售予訴外人林嘉慶，被上訴人嗣後始知悉受騙，被上訴人於99年12月29日同意解除契約，係受上訴人詐欺所為之意思表示，自得撤銷該意思表示，且被上訴人嗣後已對上訴人撤銷上開受詐欺之意思表示。

㈡依系爭契約第4條第4項第1款之約定：在委託期間內，上訴人自行將標的物出售或另委託第三者居間仲介者，視為被上訴人已經完成居間仲介之義務，上訴人應給付被上訴人按委託總價之4 ﹪計算之服務報酬。

上訴人於簽立系爭契約後，又將系爭土地委託中信房屋銷售，依前開約定，自應給付被上訴人363,200 元之違約金【計算式：908 萬元×4 ﹪】，扣除上訴人已給付之1 萬元，尚應給付被上訴人353,200 元等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人353, 200元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

上訴人則以：上訴人因在國外投資之生意發生事故，急需變賣系爭土地濟急，而自行在網路上張貼銷售系爭土地資訊，被上訴人於99年12月2 日主動至上訴人住家，表示其已有客戶有意願以908 萬購買系爭土地，且可於兩日內成交，誘騙上訴人簽立系爭契約。

然於數日後，被上訴人又以客戶反悔或價格太高為由，要求上訴人將委託價格自908 萬元變更為780 萬元（內含仲介費），惟嗣後仍未見應買人洽談系爭土地出售事宜，上訴人深覺受騙，旋於99年12月25日向被上訴人表示欲終止系爭契約。

然遭拒絕。

嗣後，被上訴人主動聯絡上訴人，同意由上訴人給付1 萬元後解除系爭契約。

系爭契約既已解除，上訴人自毋庸再給付服務報酬。

被上訴人已取得1 萬解約金，且上訴人並無違約情事，縱上訴人有違約，被上訴人主張收取之違約金數額亦不符合比例原則，實屬過高等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」

民事訴訟法第460條第1 、2 項定有明文。

此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序，準用之。

原審就被上訴人之前開請求，判命上訴人給付被上訴人146,000 元，及自支付命令送達之翌日即100 年3 月16日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，並駁回被上訴人之其餘請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人於上訴之第一次準備程序就其敗訴部分提起附帶上訴，於法並無不合，合先敘明。

三、被上訴人主張上訴人於99年12月2 日與被上訴人簽立系爭契約，委託被上訴人銷售系爭土地，委託期間自99年12月2 日起至100 年3 月2 日止，委託總價為908 萬元，服務報酬為買賣成交價之4 ﹪等情，業據提出系爭委託銷售契約書為證，復為上訴人所不爭執，應為真實。

四、上訴人辯稱被上訴人未依法給予上訴人契約審閱期間，系爭契約無效，且不知系爭契約為專任委託銷售契約等語，惟按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項前段固有明文。

惟此立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。

是倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予契約審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。

準此，縱認本件被上訴人未給予上訴人三日審閱期間，然若上訴人已經知悉系爭契約條款內容，系爭契約之效力亦不因此而受影響。

就此，被上訴人主張於簽約時曾向上訴人解釋契約內容等語，並經證人張家豪證述在卷（見本院卷第50頁），上訴人雖否認被上訴人之前開主張並前開證人證言之真實性。

惟查：㈠上訴人依系爭契約委託被上訴人仲介出售之土地總價值數百萬元，所涉金額甚鉅，且委託仲介公司仲介出售土地必須給付報酬，亦眾所周知，而上訴人前係任職於中華電信公司規劃設計科，退休後開設化學工廠等情，為上訴人自承（見本院卷第58頁），以上訴人社會經歷以觀，其應無在不明瞭契約內容即自身之權利義務之情形下遽與他人簽訂契約之理，是其辯稱是在未經被上訴人解釋契約內容，亦不知契約內容之情形下簽立系爭契約等情，已不合常情。

㈡證人即中信房屋業務專員林國霖於原審審理時到場證稱略以：我先前看到上訴人在網路上刊登出售系爭土地的廣告而主動與上訴人接洽，上訴人當時想委託多家公司代為銷售，因此同意委託中信房屋銷售，但非專任委託，從上訴人上網刊登出售廣告後即一直持續委託中信房屋銷售系爭土地，期間亦曾多次帶客戶看過系爭土地，直至99年12月27日仲介成交與買受人簽立買賣契約；

買方在簽約2 、3 天前來看地，之後就簽約，前後大約2 、3 天等語；

證人即系爭土地買受人林嘉慶亦到場證稱略以：因為我有土地在系爭土地旁邊而想買下合併使用，乃委託我岳父全權處理買賣事宜，經我岳父透過中信房屋向上訴人買受系爭土地，在99年12月間完成買賣之洽談及成交，我原先是想要與岳父及訴外人陳志信共同購買，所以先請陳志信去簽約，但因為後來買賣價金全部都是由我支出，所以系爭土地移轉登記為我單獨所有等語（見原審卷第135 頁至第136 頁、第93頁至第94頁），證人與兩造並無親誼，且均經具結作證，所為證述互核相符，亦與卷附不動產買賣契約書（見原審卷第106 頁至第109 頁）相符，其等證述應堪採信。

準此，依系爭契約委託銷售之土地，嗣後係經中信房屋仲介於99年12月27日出售予該第三人乙節，應為事實。

㈢證人即上訴人之配偶哀茉芬於原審審理時曾證稱略以：中信房屋有來找過2 、3 次，上訴人有跟中信房屋強調跟冠軍房屋（即被上訴人）有契約，在契約終止前不可能讓中信房屋賣等語（見原審卷第97頁）。

前開證人為上訴人之配偶，且上訴人就前開證言亦未否認，其證言自為可採。

準此，如果上訴人確實不知道系爭契約是專任委託銷售契約，在委託期間不得另委託他人仲介，如有違反，仍應給付服務報酬，則其於中信房屋仲介包含前開買方在內之第三人買受時，儘可經中信房屋之仲介出售，何以反而表示在與被上訴人終止契約前不可能讓中信房屋仲介出售？為何在出賣土地前2 天（即99年12月25日）表示要解約？且於出售土地後，儘可告知被上訴人不必再委託出售，為何在99年12月29日又願意給付1 萬元而與被上訴人合意解約？㈣上訴人於99年12月29日與被上訴人解約簽立之確認書內所載「因自己要留用」之意義，縱認係如證人哀茉分所證述：自己留用是我們自己處理的意思，解約後土地如何處理是我方的事（見原審卷第96頁），然上訴人在解約之前早已由中信房屋仲介出售土地，上訴人若非明瞭其另委託中信房屋仲介出售仍應給付被上訴人服務報酬，則其儘可告知土地已經出售，不必繼續委託被上訴人仲介，為何要託詞是要自己處理？㈤綜上事證以觀，被上訴人主張於簽約時曾向上訴人解釋契約內容乙節，應為可採。

是應認上訴人確已經知悉系爭契約條款內容，縱認被上訴人未給予被上訴人合理之審閱期間，系爭契約之效力亦不因此而受影響。

上訴人主張系爭契約無效，尚非可採。

五、上訴人雖另抗辯被上訴人係以有買主且近日內可成交誘使上訴人簽立系爭契約云云，惟其所辯被上訴人具體陳稱有買主出價908 萬元且二日內可成交乙節，核與系爭契約書約定委託期間為3 個月有違，另證人即上訴人之妻哀茉芬亦於原審審理時證稱略以：被上訴人來拜訪時說有買主是指有意願購買者，但價格還要洽商，因被上訴人拖了一個月，所以後來我們不願意讓被上訴人銷售等語（見原審卷第97頁至第98頁），是被告之前開抗辯並不足採。

則上訴人於本院審理時以受詐欺而為本件委託銷售之意思表示，依民法第92條第1項規定，撤銷該意思表示，自非可採，系爭契約並不因此而無效。

六、上訴人復辯稱系爭契約已經於99年12月29日解除等語，被上訴人雖不否認兩造曾解除契約，但以該解除之意思表示系受上訴人詐欺而為，其已撤銷該意思表示等語再抗辯。

經查：㈠依證人林國霖及林嘉慶之前開證言，足認上訴人在與被上訴人簽立系爭契約後，仍繼續委由中信房屋銷售系爭土地，並於99年12月27日仲介售出。

然上訴人與被上訴人於99年12月29日合意以由上訴人給付1 萬元「終止」系爭契約時，並未據實告知土地已經中信房屋仲介售出，反而以「自己要留用」為理由，則不論「自己要留用」之意義，係指自己要用，不出售而言，抑或如證人哀茉芬證述是我們自己處理的意思。

則被上訴人主張係受上訴人詐欺始同意就系爭契約合意以上訴人給付1 萬元方式解決乙節為真實。

㈡按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；

法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第92條第1項前段、第114條第1項分別定有明文。

本件被上訴人於受詐欺後一年內之100 年4 月21日原審審理中當場對上訴人撤銷上開意思表示，該意思表示亦已到達上訴人，上訴人就被上訴人已為撤銷之表示亦無異議，僅辯稱不同意撤銷云云（見本院卷第23頁、第90頁），惟前開撤銷權係形成權，因有撤銷權人單方行使即生效力，無須他造之同意。

本件被上訴人撤銷權之行使既合於上開規定，堪認兩造於99年12月29日之合意業因被上訴人撤銷其意思表示而視為自始無效。

上訴人辯稱系爭契約已因兩造於99年12月29日合意解除而消滅乙節，即非可採。

七、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。

次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，總額，民法第250條第2項前段、第252條亦分別定有明文。

至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。

經查：㈠系爭契約第4條第4項第1款雖約定：在委託期間內，委託人自行將標的物出售或另委託第三者居間仲介者，仍應給付受託人委託總價百分之4 之服務報酬。

然上開約定在委託銷售期間內，委託人如有違反前開契約約定之情形時，仍應給付委託總價之百分之4 作為服務報酬，應係屬約定於債務不履行時所應支付之違約金，其性質應屬於違約金。

㈡又系爭契約係專任委託銷售契約，依前項約定，委託人即上訴人在委託期間不得另委託第三人居間仲介者，除在委託被上訴人後不得再另委託第三人之情形外，尚包括在委託被上訴人前已經委託第三人居間，於委託被上訴人後不得仍繼續委託該第三人居間仲介之情形。

依上所述，上訴人確於系爭契約存續期間內，仍繼續委託中信房屋銷售系爭土地並經中信房屋仲介售出。

上訴人辯稱委託中信房屋銷售係在委託被上訴人之前乙節縱然屬實，其之行為亦已構成系爭契約第4條第4項第1款約定之情形至明，且此並不因上訴人嗣是否曾於99年12月25日單方終止系爭契約而有不同。

從而，被上訴人依前開約定，請求上訴人支付違約金，於法有據。

㈢上訴人抗辯系爭土地委託賣價已經調降，且系爭契約約定按委託銷售價格百分之4 計算違約金核屬過高等語，被上訴人雖主張委託銷售總價仍為908 萬元，兩造另約定之780 萬為內部約定之委賣底價云云。

惟本院審酌兩造確曾於簽立系爭契約後，另簽立契約內容變更合意書，約定委託價格變更為780 萬元，有該合意書附卷可憑（見原審卷第79頁），雖兩造就該合意書係99年12月2 日簽立或經過數日後始簽立有爭執，惟此對於兩造曾合意變更委託售價並無影響。

是依據兩造合意，系爭委託銷售價格已調整為780 萬元（含仲介費），被上訴人之上開主張，即非可採。

是系爭契約第4條第4項第1款所定違約金之計算應以780 萬元為計算基礎，被上訴人主張仍應以908 萬計算，並不足採，又前開約定明文違約金係按「委託總價額」之一定比例計算，上訴人主張以嗣後實際成交總價為計算基準，亦非可採。

㈣本院審酌⑴被上訴人自陳其如依系爭契約仲介系爭土地成交可獲取之服務報酬最高為成交價之百分之4 ，如於委託期限內未成仲介成交則自行負擔委託銷售期間支出之成本費用，且無任何報酬；

⑵系爭契約委託期間為3 個月，被上訴人實際上執行委託銷售業務約1 個月，其間被上訴人為仲介買賣系爭土地，已進行帶看土地、議價，及透過各類型之廣告媒體方式如平面廣告、網路廣告、櫥窗廣告、現場廣告等刊登廣告、於網站上登錄系爭土地資料等行銷行為，有銷售廣告單附卷可佐（見原審卷第80頁至第84頁），證人林嘉慶亦證述：在系爭土地現場曾看過冠軍房屋（即被上訴人）插立之出售廣告等情，足認被上訴人為銷售系爭土地確亦曾付出勞務、花費等實質努力，兼衡被上訴人亦須承擔未能如期磋合成交之成本風險及其未繼續銷售節省之相關人事成本等一切情事，認本件依系爭契約第4條第4項第1款約定以委託總價（708 萬元）之百分之4 計算之違約金，尚屬過高，應核減為按委託總價百分之2 計算。

基此，被上訴人得請求給付之違約金為156,000 元【計算式：780 萬元×2 ﹪】。

八、綜上，被上訴人依系爭契約關係得請求上訴人給付之違約金為156,000 元，扣除上訴人於99年12月29日已給付之1 萬元後，被上訴人尚得請求給付146,000 元。

從而，被上訴人請求上訴人給付146,000 元及自支付命令送達翌日即100 年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。

原判決就上開應為准許部分，判命上訴人給付並依職權宣告假執行，另就不應准許部分，駁回被上訴人在第一審之請求，於法均無違誤。

上訴意旨及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 林芮伶
法 官 李文輝
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 吳明蓉