臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,100,簡上,64,20120229,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第64號
上 訴 人 嘉義縣竹崎鄉公所
法定代理人 溫良恭
訴訟代理人 吳宏輝律師
複 代理人 林堯順律師
參 加 人 臺灣省嘉南農田水利會
法定代理人 楊明風
訴訟代理人 黃裕中律師
受 通知人 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
被 上訴人 溫林秀燕
訴訟代理人 溫承恩
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國 100年6月7日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第 670號第一審判決提起上訴，本院於101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

參加訴訟費用由參加人負擔。

事 實 及 理 由

一、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。

本件被上訴人起訴請求上訴人應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段1023之6地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號 Ａ所示面積 32.75平方公尺範圍土地之排水溝（下稱系爭水溝）遷移、水泥地面挖除，將土地返還被上訴人。

而系爭水溝乃系爭土地下方之既設箱涵（寬度約 3公尺），主要係提供作為竹崎村社區排水使用及提供少部分農田灌溉使用等情，有臺灣省嘉南農田水利會99年12月15日嘉南管字第0990016369號函（見原審卷第66頁）在卷可稽；

且上訴人與嘉義縣政府間就系爭水溝之設置、管理存有消極權限爭議，此觀嘉義縣政府 100年11月28日府水工字第1000191831號函及嘉義縣竹崎鄉公所100年12月6日嘉竹鄉建字第1000014229號函即明（見本院卷第117頁、第121頁），然本件訴訟結果勢將影響系爭水溝周遭既有排水、灌溉系統及周遭居民，故於臺灣省嘉南農田水利會、嘉義縣政府自均有法律上利害關係，本院爰依首揭規定將本訴訟事件及進行程度以書面通知臺灣省嘉南農田水利會及嘉義縣政府（見本院卷第 111頁）。

臺灣省嘉南農田水利會於民國100年12月2日具狀聲請為輔助上訴人而參加訴訟，依民事訴訟法第67條之1第3項規定，自應予准許；

而嘉義縣政府受通知後迄未參加訴訟，依民事訴訟法第67條之1第3項則視為於得行參加時已參加於訴訟，並準用同法第63條，均先敘明。

二、被上訴人起訴主張：

（一）系爭土地為其所有，上訴人未經被上訴人同意，於83年間將原排水溝拓寬，並施作水泥箱涵及鋪設水泥地面，因而占用系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積 32.75平方公尺範圍土地，屬無權占有，爰依民法第767條請求上訴人應將系爭水溝遷移、水泥地面挖除，並將土地返還被上訴人。

（被上訴人於原審聲明：上訴人應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段1023之6地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積32.75平方公尺範圍土地之排水溝遷、水泥地面挖除，將土地返還被上訴人。

）

（二）對上訴人抗辯之陳述：被上訴人多年前即曾向有關單位陳情但均未獲解決，始提起本件訴訟。

上訴人雖稱權利行使不得危及公共利益或以損害他人為主要目的，但該工程應施作在國有土地（水利用地）而不施作，卻占用私有土地，並讓原水利用地任由周邊利益人使用，且系爭水溝僅有該段施作在私有土地，其他段均施作在水利用地，更顯然是工程疏失。

（三）答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人答辯則以：

（一）系爭土地上之系爭水溝並非上訴人所設計、施作，亦無當初施作機關移撥後續管理之紀錄，應係當事人透過民意代表向上級爭取經費補助施作，且該溝渠雖位於都市計畫區域內，但並非都市計畫排水系統或下水道系統，而是灌溉溝渠，其權責機關並非上訴人，被上訴人訴請上訴人拆除系爭水溝為當事人不適格。

且系爭水溝已存在逾15年，依政府機關施作工程通例及被上訴人多年均未爭執排水溝侵害其權利之情形，可認當年施作機關可能得有系爭土地當年地主同意而施作，依誠信原則及被上訴人長期怠於行使權利，被上訴人請求上訴人移除系爭土地上之排水溝應無理由。

（二）系爭土地固屬被上訴人所有，但系爭土地面積僅 32.75平方公尺，其公告現值甚低，且系爭溝渠之排水工程乃為社區排水，因民眾反應排水溝未加蓋有危險而施作，以維護人民生命財產安全，此有原審證人何茂宗到庭陳明，故系爭水溝自有其維護公共安全、保護民眾等公益上之功能，若遽與拆除於公益有違，故被上訴人權利行使悖於公益目的，應無理由。

（三）上訴聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

（上訴人原審聲明：駁回被上訴人之訴。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。

）

四、參加人則以：

（一）系爭水溝屬竹崎鄉灌溉系統內之灌排設施中之一部分，雖經他機關設箱涵，並納為竹崎鄉都市計劃排水系統之範圍，由他機關負責管理，但系爭水溝使上下游灌排設施得以連接，參加人基於灌排系統連接必要性為輔助上訴人參加本件訴訟。

（二）被上訴人對證人何茂宗證詞於原審表示無意見，並自認系爭水溝原為土溝，自日據時期沿用迄今作為灌溉溝渠使用。

按農田水利會組織通則第11條第2項規定及該規定於59年 1月27日修正理由，原提供為水利使用之土地，應照舊使用。

系爭水溝自日據時期既已供灌溉使用，自應照舊使用，被上訴人就該部分土地之所有權行使應受限制，不得請求拆除地上物。

（三）依最高法院88年度台上字第 698號判決、85年度台上字第770 號判決意旨，對於已供作灌溉使用之私有土地，因具有公共用物性質，縱管理機關為必要改善、維護而加以整建，仍無礙原已成立之公用地役關係。

被上訴人自認系爭水溝自日據時期既已供灌溉使用，上訴人基於民眾陳情為都市計畫內排水溝未加蓋危險，而按水路原址施作箱涵改善工程，應符合於公用地役關係之目的，無侵害被上訴人之所有權可言，從而被上訴人以其所有權受侵害為由，請求上訴人拆除系爭水溝，回復土地原狀，即屬無據。

五、本院之判斷：

（一）被上訴人主張系爭土地為其所有，其上如附圖所示編號Ａ部分面積 32.75平方公尺土地下方為施作箱涵之排水溝渠，溝渠上鋪設水泥地面，另相鄰同段1021地號土地為財政部國有財產局所管領之交通水利用地等情，為兩造所不爭執，且據被上訴人提出系爭土地登記謄本及照片 3幀（見原審卷第 2頁、第53頁）在卷可憑，並經原審會同嘉義縣竹崎地政事務所勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可考（見原審卷第42頁至第44頁、第58頁），自堪信為真。

至被上訴人主張系爭水溝為上訴人設置、管理，無權占用系爭土地等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，故本件爭點在於：1.被上訴人訴請上訴人移除系爭水溝並將土地返還被上訴人，當事人是否適格？2.系爭水溝是否為無權占有系爭土地？

（二）經查：1.按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。

前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；

後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。

是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度臺上字第1834號判決參照）。

本件被上訴人起訴主張之事實為：系爭水溝為上訴人所設置、管理，無權占用系爭土地等情，是依被上訴人起訴時所主張之事實以觀，被上訴人已非無為本案訴訟之權能。

況按鄉為地方自治團體，依地方制度法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項；

而鄉之自治事項包含營建及交通事項，並對各該自治事項，應全力執行，並依法負其責任，此觀地方制度法第14條、第20條、第23條定有明文。

次按都市計畫由鄉公所擬定，而都市計畫書之內容包含排水系統，此觀都市計畫法第13條、第15條規定甚明。

系爭土地及系爭水溝均位在都市計畫區內，而嘉義縣竹崎鄉都市計畫係63年9月6日公告實施，由上訴人擬定經縣府、內政部（前為省住都局）三級三審核定後公告實施等情，有上訴人99年12月 8日嘉竹鄉建字第0990014621號函（見原審卷第61頁）在卷可稽；

參以證人即前竹崎鄉代表會主席何茂宗於原審證稱：伊在87年以前擔任竹崎鄉代表會之主席，系爭土地附近該區段之排水溝原為泥土水溝，因民眾反應在都市計畫區內排水溝未加蓋很危險，故伊請當時之鄉長游吉森施作，因該段很短，經費所需不多，因此沒有正式書面，幾個月後就將該段水溝施作箱涵並在其上鋪設水泥完成，並非私人鋪設，又該段排水溝除近都是街道及住家，而一般社區排水溝如有問題，都是向鄉公所反應（見原審卷第95頁、第96頁）等語。

是縱系爭水溝並非為都市計畫所規劃設置之排水系統，僅屬既有溝渠之改善，然系爭水溝既流經都市計畫區內之系爭土地，若需遷移系爭水溝並將水流改道勢將牽動都市計畫區內相關排水系統之設置，此亦有嘉義縣政府100年9月21日府水道字第1000262695號函附竹崎鄉○○○○道系統圖（見本院卷第93頁、第94頁）在卷可資對照，故上訴人本於上開法定權責，自難置身事外；

縱上訴人提出82年、83年公所歲出預算明細分類帳表（見本院卷第43頁）欲證明系爭水溝並非其所興建等情，仍難解免其法定執掌。

此外，嘉義縣交通局認定系爭土地上系爭水溝之使用現況為水溝加蓋之巷道，依嘉義縣道路管理自治條例屬鄉公所權管，且該水溝加蓋工程非嘉義縣交通局施作等情，亦有嘉義縣交通局99年5月11日嘉縣交企字第0990007032 號函（見原審卷第34頁）在卷可佐，更堪認系爭土地上之水溝箱涵及溝面加蓋工程確為上訴人權管無疑。

揆諸上開說明，自難認被上訴人訴請上訴人移除系爭水溝並將土地返還被上訴人為當事人不適格，故上訴人上開抗辯，容有誤解，自不足採。

2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

上訴人固抗辯：系爭水溝已存在逾15年，依政府機關施作工程通例及被上訴人多年均未爭執排水溝侵害其權利之情形，可認當年施作機關可能得有系爭土地當年地主同意而施作云云。

然上訴人對於系爭水溝施作工程曾獲被上訴人同意乙節，未能舉證以實其說，所辯自難據信。

且對照與系爭土地相鄰之同段1021地號土地為財政部國有財產局管理之國有土地，地目為水，其使用分區○道路保留用地，用途科目為交通水利用地等情，有土地登記謄本、嘉義縣政府會勘紀錄影本、使用分區證明書、舊地籍圖謄本（見原審卷第32頁、第39頁、本院卷第99頁、第 105頁）在卷可憑；

系爭水溝之上下游水道大致亦沿同段1021地號土地而行等情，此觀臺灣省嘉南農田水利會嘉義區管理處100年9月23日嘉管理字第1002602802號函附相關位置水路系統圖（見本院卷第 101頁）即明，足見與系爭土地相鄰之同段1021地號土地始為預供交通水利用地使用甚明。

再佐以經原審囑託地政人員測量結果，系爭水溝部分占用系爭土地而偏離相鄰之同段1021地號土等情，有嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第60頁）在卷可參，足見被上訴人主張系爭水溝占用系爭土地係因施作工程時未經測量而未正確設置在相鄰1021地號土地等情，並非無據，故難認以系爭水溝占用系爭土地之事實即認上訴人為正當占用權源。

3.上訴人另抗辯系爭水溝維護公共安全、保護民眾等公益上之功能，若遽與拆除於公益有違，且被上訴人長期怠於行使權利，故被上訴人權利行使悖於公益目的及誠信原則，應無理由云云。

惟查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，最高法院71年台上字第 737號判例闡述甚明。

系爭土地相鄰之同段1021地號土地始為預供交通水利用地使用，且系爭水溝部分占用系爭土地而偏離相鄰之同段1021地號土等情，業如上述，衡酌比較被上訴人因權利行使所能取得之利益與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，既有預供交通水利用地使用之同段1021地號國有土地可資作為排水公共設施使用，即難遽指上訴人權利行使悖於公益目的而應受限。

況系爭水溝施作箱涵並加蓋水泥鋪面為82年、83年間所進行等情，為證人何茂宗於原審證述明確（見原審卷第95頁），而被上訴人在87年間即曾向嘉義縣政府及上訴人就系爭土地遭系爭水溝占用乙事提出陳情等情，有被上訴人提出之嘉義縣政府函（見本院卷第32頁）為佐，自難認被上訴人有何怠於行使權利之情，故上訴人此部分抗辯，亦不足採。

4.參加人為輔助上訴人固辯稱：依農田水利會組織通則第11條第2項規定及該規定於59年1月27日修正理由，原提供為水利使用之土地，應照舊使用。

系爭水溝自日據時期既已供灌溉使用，自應照舊使用，被上訴人就該部分土地之所有權行使應受限制，不得請求拆除地上物云云。

然按農田水利會組織通則第2條規定：「農田水利會之組織及其有關事宜，依本通則之規定；

本通則未規定者，適用其他有關法令之規定。」

同通則第11條規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；

如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。

如為公有土地，得申請承租或承購。

原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」

足見農田水利會組織通則第11條第2項所定「原提供為水利使用之土地」係指原為農田水利會所轄水利設施使用之土地而言。

系爭水溝箱涵並非臺灣省嘉南農田水利會所施設，亦非該會所管理等情，有臺灣省嘉南農田水利會99年12月15日嘉南管字第0990016369號函、臺灣省嘉南農田水利會嘉義區管理處100年9月23日義管理字第1002602802號函在卷可憑（見原審卷第66頁；

本院卷第 101頁）；

參以證人即嘉南農田水利會竹崎工作站站長林奕勳於原審證稱：一般灌溉溝渠有可能與市區之排水溝渠相連接，系爭土地下之排水溝渠與農田水利會之灌溉溝渠有相連接，但不是灌溉溝渠，因早期排水和引水是在一起，但因該段排水溝區域主要功能為社區排水，非灌溉溝渠，故非嘉南農田水利會所管理（見原審卷第92頁、第93頁）等語，足見系爭水溝並非農田水利會所轄水利設施，從而，系爭土地即難認屬原提供為水利使用之土地，自難認有農田水利會組織通則第11條第2項之適用。

故參加人上開抗辯，並不足採。

5.參加人為輔助上訴人另辯稱：被上訴人自認系爭水溝自日據時期既已供灌溉使用，上訴人基於民眾陳情為都市計畫內排水溝未加蓋危險，而按水路原址施作箱涵改善工程，應符合於公用地役關係之目的，無侵害被上訴人之所有權可言云云。

惟按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。

又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。

所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度臺上字第1704號判決參照）。

是依上開「須為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之成立要件以觀，足見欲認定私有土地成立公用地役關係，即須衡酌限制私有土地所有權行使之必要性，始符合憲法保障人民財產權之意旨。

而系爭土地相鄰之同段1021地號土地始為預供交通水利用地使用，且系爭水溝之上下游水道大致亦沿同段1021地號土地而行，系爭水溝占用系爭土地而偏離相鄰之同段1021地號土等情，均如上述，堪認系爭水溝占用系爭土地縱能達維持系爭水溝之上下游水道連貫以保持灌溉系統暢通之目的，然既有與系爭土地緊鄰之同段1021地號國有水利交通用地可資利用，系爭水溝占用系爭土地即難認有其必要性，揆諸上開說明，自難認系爭土地已因系爭水溝之占用而成立公用地役關係。

故參加人抗辯被上訴人所有權行使應受限制云云，亦不足採。

6.綜上，上訴人所辯既均無足採，復上訴人無法證明其占用系爭土地具有正當權源，揆諸首揭說明，自應認被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地應屬有據。

六、綜上所述，上訴人所轄系爭水溝渠箱涵及其上水泥加蓋物既無占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積 32.75平方公尺範圍土地之正當權源，則被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人將上開範圍內之排水溝遷移、水泥地面挖除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，自無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第三庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 梁淑美
法 官 曾宏揚
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 陳見明