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臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度簡上字第93號
上 訴 人 王淑梅
上 訴 人 蔡謙禎
兼上列二人共同
訴訟代理人 蔡明輝
前列三人共同
訴訟代理人 吳佳龍律師
被上訴人 王煜凱
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 陳中為律師
上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國101 年7 月19日本院嘉義簡易庭101 年度嘉簡字第31號第一審判決提起上訴，本院於102年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰肆拾叁萬捌仟柒佰壹拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
六、如不許其提出顯失公平者。
前項但書各款事由，當事人應釋明之。
違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」
，為民事訴訟法第447條所明文規定，且依同法第436條之1第3項準用於簡易程序第一審判決之上訴程序。
二、被上訴人本於兩造間房屋租賃契約，於原審起訴請求上訴人連帶給付100 年12月至101 年9 月共10個月之租金新台幣（以下同）300 萬元及法定遲延利息。
上訴人雖經：1.原審法官於101 年4 月24日言詞辯論期日當庭諭請上訴人於3 週內具狀提出反對給付租金之法律依據、2.因上訴人逾期仍未具狀表示意見，原審法官再於101 年5 月24日言詞辯論期日當庭闡明：上訴人要主張者為契約無效給付不能、不完全給付的法律效果、租賃物有瑕疵而主張減少租金，抑或同時履行抗辯中之何者等情（參見原審卷第133 至135 頁、第144 至147 頁），上訴人始終以：兩造間房屋租賃契約為自始給付不能，依民法第246條規定契約為無效之情為辯。
上訴人再於本院準備程序、言詞辯論，追加主張：上訴人因受被上訴人隱瞞，不知租賃標的物有無法取得區分所有權人同意書，不能合法設立護理機構之缺失，故：1.上訴人得依民法第88條第1項規定，撤銷承租之意思表示，且上訴人已於101 年7 月2 日以臺南西華郵局第53號存證信函向被上訴人為撤銷承租意思表示之通知、2.因被上訴人有民法第227條不完全給付情事，上訴人得依民法第347條準用同法第360條規定，請求護理之家每月營運損失即不履行之損害賠償152 萬元、3.依民法第334條規定，以上訴人對於被上訴人每月152萬元之損害賠償債權、100 萬元之押租金債權，與被上訴人之租金債權互為抵銷等語。
惟上訴人於原審所為抗辯，係主張契約無效；
於本院所追加上開三項抗辯，則以契約有效為前提，不可能同時存在，故不符合民事訴訟法第447條但書所定得提出新攻擊防禦方法之例外情形，上訴人於本院所追加之新攻擊防禦方法，自屬於法不合，無從准許，合先說明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人蔡明輝、王淑梅偕同上訴人蔡謙禎為連帶保證人，與被上訴人簽立房屋租賃契約書（下稱系爭契約），約定承租台南市○○路0 段000 號1 、2 、3 樓及地下室、地下停車位與公共設施（下稱系爭建物），租賃期間自100 年12月1日起至111 年11月30日止，按月給付30萬元，並簽發共計12個月支票12紙以支付租金，惟經被上訴人提示後竟遭退票，上訴人就第1 、2 月所應支付之租金已拒絕給付，未來租金亦不能如期給付，被上訴人有預為請求之必要，爰依租賃契約及連帶保證法律關係，訴請上訴人連帶給付已屆期租金60萬元及將來應付租金240 萬元，共計300 萬元。
㈡上訴人向台南市政府工務局申請辦理護理之家核准執照後自行撤回申請，並非因有違章建築而遭台南市政府駁回申請；
況上訴人於締約當時已知悉系爭建物存有違建情事，斯時兩造約定現況交屋，且上訴人在系爭契約簽訂後，有委請許慶常建築師重新設計規劃系爭建物作護理之家使用，更可徵見上訴人知悉系爭建物存在違建；
就違建部分，被上訴人有給予上訴人長達4 個月時間整修，上訴人竟不予處理，系爭契約實屬有效，上訴人負有給付租金之義務。
爰依租賃契約、連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及如附表所示款項，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（原審判決上訴人應依附表所示日期，按期連帶分別給付被上訴人如附表所示之租金金額，及依附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，駁回被上訴人其於之訴，上訴人就敗訴部分提起上訴；
被上訴人未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定）。
並聲明：1.上訴駁回、2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠系爭建物之中庭部分為違章建築，不僅無法供上訴人合法使用設立中醫醫院附設診所及護理機構，且經台南市政府以100 年12月15日府工使一字第0000000000號函覆，內容略以：通知被上訴人需於文到1 個月內自行拆除恢復原狀，逾期未改善者將依法拆除。
是被上訴人就系爭建物實屬給付不能，系爭契約為自始無效。
㈡又被上訴人違章建築及侵占公共設施，直到租期開始前兩個月，上訴人才知道該大樓所有權人均反對被上訴人將系爭建物出租予上訴人使用。
然被上訴人竟隱瞞上開情事，藉故拖延時間以領取支票，上訴人得知上情始知受騙，即以存證信函解除契約並請求被上訴人返還押金、租金，詎被上訴人避不返還並造成上訴人蔡謙禎因支票跳票而信用不良。
㈢被上訴人所言上訴人向台南市政府工務局申請辦理護理之家核准執照自行撤回申請並非事實，係上訴人委託許慶常建築師向工務局使用管理課申請系爭建物使用變更，承辦人員提出9 點缺失改善意見，其中第9 點有關於公共設施之變更，即：1.電梯修正增設無障礙設備、2.地下室無障礙停車位之設置、3.修繕汽車昇降機等，均有待提出管理委員會及區分所有權人會議同意異動之會議紀錄，但被上訴人無法提供該會議紀錄，建築師等待3 個月後因無會議紀錄，無法合法申請，上訴人才撤回申請。
㈣又被上訴人所言給予上訴人4 個月時間裝修亦非事實，前1個月係在幫被上訴人清理系爭建物垃圾、申請復電，另3 個月就是上訴人在等待被上訴人提出會議記錄之時間等語。
綜上，被上訴人起訴請求實屬無據。
並聲明：1.原判決廢棄、2.被上訴人第一審之訴駁回、3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、得心證之理由：被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，約定以每月30萬元代價租賃系爭建物一節，業據被上訴人提出系爭契約書及公證書影本可佐（見原審卷第6 至17頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。
至被上訴人主張依系爭契約，上訴人應給付租金300 萬元一節，為上訴人所否認，並以系爭契約自始給付不能，應屬無效云云置辯，經查：㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。
但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。
民法第246條第1項定有明文。
所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。
其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；
其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同。
復按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂，最高法院88年度台上字第2023號民事判決意旨參照。
㈡系爭契約第1條約定租賃標的物為系爭建物含1 樓、2 樓、3 樓及地下室、地下停車位與公共設施，且依第6條特別約定事項第1 點，限於設立中醫醫院附設診所及護理機構之用，可知系爭租賃契約主要由被上訴人提供系爭建物，供上訴人作為設立中醫醫院附設診所及護理機構之用。
又系爭建物確實存在，業經原審會同兩造至現場勘驗明確，並有台南市政府工務局84年4 月18日核發之使用執照及台南市台南地政事務所84年4 月29日測量之系爭建物測量成果圖在卷可查，（原審卷第13至16頁、第63至66頁、第112 至117 頁），且法令上並無禁止兩造間租賃系爭建物情事存在，尚難僅因系爭建物內設有違建事項，即認系爭租賃契約約定給付內容有自始客觀不能給付情形。
㈢上訴人雖辯以：系爭建物有多項違建，無法用於設立護理之家；
大樓區分所有權人均反對系爭建物出租予上訴人使用，上訴人無法取得申請系爭建物使用變更為護理之家所必須之管理委員會及區分所有權人同意書等語，經查：1.民法第246條第1項前段規定因給付不能而無效，係指自始不能依債務本旨實現之意，已如前述。
上訴人所辯之系爭建物有多項違建，因而無法符合依系爭契約第6條特別約定事項第1 點約定作為護理之家之用。
然而，該條約定全文係：「乙、丙方（即本件上訴人）就租賃物，限於其指定設立之中醫醫院附設診所及護理機構之用，非經甲方（即本件被上訴人）書面同意，不得變更用途」（原審卷第9 頁），細譯其內容乃為限制系爭建物使用之範圍。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件上訴人既辯稱系爭契約因給付不能而無效，自應由上訴人就此有利事實負舉證責任。
查系爭建物確實有違建之情形，然而上訴人並未舉證證明違建部分已無法經由整修、改建而予以合法化，尚難認定系爭契約已經自始無法實現，而應歸於無效。
況且經本院會同台南市政府工務局至現場會勘，系爭建物之違建部分乃一至三樓天井部分填平、樓梯移位、加蓋木板儲藏室等，該等違建部分應可經由拆除、填平部分、更動樓梯設計而使系爭建物合於建築法規，並非無法變更。
況證人馬進忠即台南市政府工務局職員於另案台灣高等法院臺南分院履勘現場時證稱略以：系爭房屋雖有違建，縱侵及公共設施，亦屬是否提出所屬公寓大廈之「區分所有權人同意書」（經過半數以上之同意）或將侵及公共設施部分回復原狀或須有替代設施（如樓梯）之問題，如果符合公共安全之要求，仍非不可獲得核准，一合法建築物，違章只有一部分，並非整個都違章，所以才要查報違建，也有部分違建案例被核准，例如補習班最多此種情形，但其他部分要符合公共安全規定，如兩年連續被評估丙等就會被命令停業等語等情（見本院卷第291 至300 頁）。
可見並非一有違建侵及公共設施，即必然無法獲得核准設立護理之家。
再依系爭租約附件即前揭台南市台南地政事務所84年4 月29日測量之系爭建物測量成果圖，及依兩造不爭之台南市政府100 年8 月8 日府衛醫字第0000000000號函及所附建院工程進度表、系爭建物使用執照可知（見原審卷第93頁、第103 頁、第112 至117 頁），上訴人於100 年7 月19日簽立系爭契約後，租賃期間開始前之100年7 月間即已著手以訴外人陳韻存名義申請台南市政府核准籌設「美德護理之家」，於100 年7 月11 日 起開始建築設計，預定100 年12月1 日申請開業執照或變更開業登記事項；
上訴人於申請前業已持有系爭房屋之使用執照及系爭建物原始建築測量成果圖。
上訴人於本院自承依據原來之設計圖委由許慶常建築師重新規劃變更設計系爭建物等語，及卷附該變更設計之設計圖等件（見本院卷第127至128 頁、第133 至137 頁）。
參綜上情，均足認上訴人已知悉系爭房屋現況與竣工之建築情況不相符合，並預計約4 個月期間著手變更完成甚明。
則被上訴人抗辯上訴人知悉系爭房屋現況與原始建築竣工圖不相符，並非無據。
上訴人亦非無社會經驗之人，依上說明，系爭房屋自非有無法供作護理之家使用之自始客觀不能給付情形。
3.又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。
民法第423條定有明文。
此為出租人之租賃物之交付及保持義務。
又依系爭租約第6條第4 點之約定，被上訴人係以租賃物現況出租，已如上述，則依本院上開現場履勘情形及證人即台南市政府工務局職員馬進忠證述內容，被上訴人自有就其違建侵及公共設施部分，提供使上訴人合於使用、收益租賃物之「區分所有權人同意書」，以達兩造租賃契約目的之使上訴人得將系爭房屋供設立中醫醫院附設診所及護理機構之用。
而上開「區分所有權人同意書」，須仰賴系爭房屋之大廈區分所有權人召集會議，並非一蹴可幾。
證人即系爭房屋大樓管委會主任委員林廷育，亦於另案台灣高等法院臺南分院履勘現場時結證陳稱：上訴人有請伊召開區分所有權人會議，在100 年10月或11月份，伊有召開2 次，但只有2 人（林廷育本人及被上訴人之代理人）出席，所以未作成決議，住戶約有4 、5戶反對上訴人來承租，如果有一半的人可能可以，有區分所有權人名冊，但地址、電話只有一部分而已，該部分有超過區分所有權人一半以上，如用親自拜訪方式，應該沒有問題等情（見本院卷第279 至289 頁）。
證人即介紹系爭房屋予上訴人之鍾明村，亦於另案至台灣高等法院臺南分院作證陳稱：「... 違建我不清楚，林主委有說電梯要修理，大樓電梯有兩部，一部電梯由一樓土銀單獨使用，樓上住有20幾戶，應該不需使用到兩部電梯，多用一部電梯就要多繳公共用電。
... 我要請教建築師，要有兩次會議，我代表被上訴人及林主委去參加開會，第一次人數未過半才沒有開成，上訴人在兩次開會都沒有參加，整個大樓土地我們有持分百分之45，建物也接近一半，根據條文只要增加一個人就可成立。
後來我建議用連署方式來處理。
... 」（見本院卷第271 頁）。
是上訴人所主張被上訴人應提供之「區分所有權人同意書」，亦非客觀上絕對無法達成，上訴人之主張系爭租約，自始客觀不能云云，即有未合。
則上訴人僅以系爭房屋中之設施有違章建築，未經管委會同意提出「區分所有權人同意書」，遽認系爭租約無效，亦屬無據。
㈣就被上訴人主張101 年8 月1 日以後到期之租金債務履行期於原審言詞辯論終結時固尚未屆期，但請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條規定甚明，本件上訴人既以系爭契約無效表明不願給付租金之意思，自有到期不履行之虞，而得預為請求。
又依系爭契約第6條第16點約定以：「乙、丙（即本件上訴人）依本租約對甲方（即本件被上訴人）應履行之義務應負連帶責任... 」，則被上訴人就租金之請求訴請上訴人應連帶給付一節，即屬有據。
惟上訴人在原審言詞辯論終結後，於101 年7 月19日以嘉義中山路郵局第448 號存證信函發函上訴人，催告上訴人於函到之日起14日內付清積欠之8 個月租金共240 萬元，屆期仍不履行，被上訴人將於14日期限屆滿之翌日終止系爭契約等事實，已據上訴人提出存證信函影本在卷以佐（見本院卷第23 5至236 頁），可信為真實。
兩造復均不爭執上訴人係於101 年7 月20日收受該存證信函，故系爭契約租期應至101 年8 月4 日終止。
準此，系爭租約既已於101 年8 月4 日終止，該月份被上訴人可得請求之租金為38,710元（計算式：4/31*300000 ＝38710 ，元以下四捨五入）。
從而，關於附表編號8 所示租金金額逾38,710元部分，及編號9 所示101 年9 月租金30萬元，上訴人請求將來給付之訴，為無理由。
㈤又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。
本件被上訴人雖主張各期租金均以起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月21日起計算利息，然而其中如附表編號1 、2 於起訴狀繕本送達翌日即10 1年2 月21日前屆期，由起訴狀繕本送達翌日起算利息，並無不合。
然其餘編號3 至8 部分（編號8 金額為38,710元）之利息起算日則應由到期日翌日起算為妥。
㈥綜上所述，原審判決上訴人應按附表編號1 至8 所示日期，按期連帶分別給付被上訴人如附表編號1 至7 所示租金金額、編號8 部分給付38,710元，總計2,438,710 元；
及各依附表編號1 至8 所示利息起算日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並依職權宣告假執行部分，核無不合，上訴意旨聲明請求廢棄原判決部分，於上開應准許範圍，非有理由，應予駁回。
被上訴人逾上開應予准許之請求，即非正當，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄並改判如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 林中如
法 官 陳思睿
附表：
┌──┬────────┬──────┬──────┐
│編號│ 應付租金金額 │應付日期 │利息起算日 │
│ │ （新臺幣） │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ １ │60萬元 │起訴前到期 │101.2.21 │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 2 │101年2月租金30萬│101.2.1 │101.2.21 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 3 │101年3月租金30萬│101.3.1 │101.3.2 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 4 │101年4月租金30萬│101.4.1 │101.4.2 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 5 │101年5月租金30萬│101.5.1 │101.5.2 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 6 │101年6月租金30萬│101.6.1 │101.6.2 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 7 │101年7月租金30萬│101.7.1 │101.7.2 │
│ │元 │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 8 │101 年8 月租金30│101.8.1 │101.8.2 │
│ │萬元 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼──────┤
│ 9 │101年9月租金30萬│101.9.1 │101.9.2 │
│ │元 │ │ │
└──┴────────┴──────┴──────┘
以上正本係照原本作成
本件僅得以判決適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 李宗軒
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