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臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度訴字第361號
原 告 侯英禎
訴訟代理人 陳國瑞律師
複代理人 溫學龍
被 告 陳福誠
被 告 陳明哲
共 同
訴訟代理人 林堯順律師
複代理人 紀辰
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，於民國102 年5 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由甲、原告主張：㈠被告陳福誠積欠原告債務新臺幣（下同）169萬5,900 元，業經本院、臺灣高等法院臺南分院100 年度上字第158 號判決及最高法院101 年度台上字第1033號裁定確定在案，原告自得提出本件訴訟。
㈡如附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產）原為被告陳福誠所有，於民國96年7月20日以96年6 月9 日之贈與為原因，移轉登記予被告陳明哲。
被告陳福誠、陳明哲均住在嘉義縣太保市太保175 號，被告陳福誠早於80餘年間因經營土地承包業不善而歇業，在外積欠高額債務，復積欠原告前開債務，被告陳明哲無不知之理，且被告陳福誠於96年間只有系爭不動產，竟基於通謀虛偽意思表示，以贈與方式將系爭不動產過戶至陳明哲名下，致其名下無任何財產，顯已減少其一般財產，致原告強制執行被告財產未獲清償，藉此脫免債務，被告間就系爭不動產之贈與債權行為、移轉所有權之物權行為均無效，惟被告陳福誠怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位被告陳福誠訴請被告陳明哲塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並應回復登記予被告陳福誠名義。
㈢被告陳明哲與訴外人陳威呈即便有給付100 萬元予華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），僅能解釋係代被告陳福誠清償，不能解釋為有買賣意思表示，因土地登記謄本記載為贈與，且被告二人於過戶時，並無任何資金流向及授受。
縱被告陳明哲事後以系爭不動產設定抵押後，借款清償被告陳福誠之債務，亦不影響已成立之贈與行為之無償性質，自不能以被告陳明哲事後設定抵押借款清償被告陳福誠債務，即謂為買賣行為。
又被告陳福誠係於96年7 月20日贈與系爭不動產與被告陳明哲，被告陳明哲設定抵押清償債務則於96年8 月8 日，2 法律行為應分別以觀，尚無事證證明此2 法律行為為同一買賣行為所致。
㈣訴外人陳威呈與被告陳明哲共有系爭144 、145 、145之1 、165 地號土地，明知其取得不動產所有權係基於通謀虛偽之贈與，竟於96年8 月7 日向華南銀行辦理借款，並設定最高限額1,116 萬元抵押權，渠等土地移轉既為無效，被告陳明哲取得借款顯為不當得利及侵權行為，其利益自應歸還予被告陳福誠，原告基於對陳福誠債權為169 萬5,900 元，代位陳福誠請求被告陳明哲給付169 萬5,900 元。
且被告陳福誠明知已清償債務多年，系爭不動產自有相當價值，竟將系爭不動產贈與被告陳明哲，又被告陳明哲以借新還舊只是利用土地之擔保權能而已，並非有代被告陳福誠清償債務之意思。
被告陳明哲雖負有抵押債務，但同時獲取價值較高之不動產，其仍由該無償行為受有利益，此部分應依不當得利返還陳福誠，由原告代位受領。
㈤被告陳福誠以贈與名義將系爭不動產移轉登記與被告陳明哲，為無償行為而減損其積極財產，侵害原告本於票據、借款關係之請求權，以避債權人之追償，該當民法第244條第1項要件，原告據此請求撤銷債務人所為詐害債權行為，並回復原狀登記予被告陳福誠。
原告聲請強制執行被告陳福誠之財產，因查無其他財產而告結案，縱目前被告擔任民意代表而有薪俸可供執行，但被告於贈與時僅有系爭不動產可供清償債務，卻以贈與之無償行為侵害原告之債權，原告自得訴請撤銷福誠，且縱認被告間之前開行為係有償行為，原告亦得訴請撤銷。
被告陳福誠雖辯稱因無法清償債務，始將系爭不動產過戶予被告陳明哲，但此並不需過戶，由被告陳明哲繼續清償即可。
而借新還舊等於是增加債務，且所有權人變更，將造成其他債權人無法執行債權。
㈥被告陳福誠、陳明哲為父子且為同一戶籍，被告陳明哲無理由不知陳福誠於過戶時經濟不佳、在外積欠債務，因此其過戶縱屬有償行為亦應撤銷。
被告陳明哲於設定抵押時，雖名義上為所有權人，但經撤銷後溯及既往成為無權處分人，其設定抵押之處分行為未經被告陳福誠同意，自係侵權行為致陳福誠受有損失，應負賠償之責，與不當得利請求權選擇合併。
㈦原告除主張代位被告陳福誠依民法第767條規定，訴請被告陳明哲塗銷系爭不動產所有權移轉登記外，另代位被告陳福誠依民法第179條及民法第244條第4項，訴請被告陳明哲將系爭不動產所有權移轉登記予以塗銷，請求法院擇一審判等語，並先位聲明：確認被告間就系爭不動產，於96年6 月9 日所為贈與法律關係，及於96年7 月20日以贈與為原因所為之所有權移轉物權法律關係均不存在；
被告陳明哲應就系爭不動產於96年7 月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福誠名義；
被告陳明哲應給付陳福誠169 萬5,900 元，由原告代為受領；
願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：被告間就系爭不動產，於96年6 月9 日所為贈與行為，及於96年7 月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；
被告陳明哲應將系爭不動產於96年7 月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福誠名義；
被告陳明哲應給付陳福誠169 萬5,900 元，由原告代為受領；
願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠被告陳福誠與訴外人陳福源於89年間向華南銀行借款，並以其所有之系爭144 、145 、145 之1 、165 地號土地及其上1 、116 建號建物為擔保設定抵押權，96年間因被告陳福誠與訴外人陳福源無力清償借款，經華南銀行聲請查封拍賣抵押物，被告為避免系爭不動產遭法院拍賣，與債權人華南銀行協商由被告陳明哲及訴外人陳威呈先行向華南銀行清償被告陳福誠及訴外人陳福源之借款100 萬元，並將原不動產抵押債務移轉予被告陳明哲及訴外人陳威呈，由其等承擔債務，其後貸款債務均由其等繳納，是被告間雖以贈與為登記原因辦理過戶，實際隱藏有償行為之法律關係，即被告陳明哲與訴外人陳威呈係以100 萬元及代償被告陳福誠等之抵押債務為取得前開不動產之對價，並非無償取得。
㈡最高法院101 年度台上字第1033號判決僅確認原告對被告陳福誠有債權存在，然被告陳福誠一直主張已清償借款，僅因無法證明始敗訴，因此於96年為避免土地遭拍賣而與銀行協商時，其認知係無其他債務存在。
㈢否認被告陳明哲知悉被告間就系爭不動產移轉行為將有害債權人之權利，因縱使同住一處之家人，依一般社會經驗，亦無法推定均知悉相互間對外之債權債務關係。
又原告對被告陳福誠所主張債權為其繼承所得，原債權人侯文澤於96年3 月12日死亡前，均未對被告陳福誠提起請求返還借款訴訟，而原告又於系爭不動產移轉登記後始對被告陳福誠提起返還借款訴訟，被告陳福誠於該訴訟中主張系爭借款早已清償，故被告陳明哲於系爭不動產移轉登記時如何知悉被告陳福誠對原告之債務存在。
㈣華南銀行嘉義分行101 年度華嘉放字第00050 號函，可證明被告陳明哲確實有以100 萬元及向華南銀行所借款之930萬元清償被告陳福誠及訴外人陳福源所積欠之債務，華南銀行並於96年8 月8 日塗銷被告陳福誠及訴外人陳福源於系爭不動產上之抵押權。
前開借款930 萬元，係由被告陳明哲與訴外人陳威呈提供不動產設定抵押，並以被告陳明哲為借款人，訴外人陳威呈為連帶保證人，於96年8 月8 日向華南銀行借款660 萬元及270 萬元，合計930 萬元，用以償還被告陳福誠對於華南銀行之借款，如今上開兩筆借款分別由被告陳明哲清償660 萬元，訴外人陳威呈清償270 萬元，每月應繳交本息，均匯入被告陳明哲於華南商業銀行嘉義分行開立之000000000000帳戶內，由華南銀行自該帳戶扣帳，97年之前，訴外人陳威呈部分係由其母盧金花名義匯入被告陳明哲前開扣款帳戶內。
㈤被告間關於系爭不動產以贈與原因所為移轉登記，縱因虛偽意思表示而無效，但被告間存有前述買賣關係，被告陳福誠無從依民法第113條向被告陳明哲請求塗銷登記之權利，被告陳福誠之債權人即原告亦無從依民法第242條代位請求塗銷登記並回復為被告陳福誠所有。
㈥被告陳明哲所取得之系爭不動產價值與所支付之對價相當，並無所謂負有較低的抵押債務、取得較高的不動產情事，故無不當得利情形等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由
一、原告主張系爭不動產原為被告陳福誠所有，於96年7 月20日以96年6 月9 日之贈與為原因移轉登記予被告陳明哲等情，為被告所不爭執，應為真實。
二、原告主張其為被告陳福誠之債權人乙節，雖為被告否認。然原告已提出臺灣高等法院臺南分院100 年度上字第158 號民事判決及最高法院101 年度台上字第1033號民事裁定為證，應認原告之主張為可採。
三、原告主張被告間就系爭不動產，於96年6 月9 日所為贈與，及於96年7 月20日以贈與為原因所為之所有權移轉行為均屬通謀虛偽意思表示乙節，為被告否認。
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」
民事訴訟法第277條本文有明文規定。
本件原告既主張被告間前開法律行為均屬於通謀虛偽之意思表示，自應就此有利於己之事實，負舉證之責任。
就此，原告固以被告陳福誠在外積欠高額債務，且被告間為父子關係，其等前開行為應係基於通謀虛偽之表示等語，惟查：㈠民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或債務人於負欠債務之情形下處分財產，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。
上訴人未能舉證證明，僅以系爭法律行為係於被告陳福誠積欠高額債務下所為且契約當事人間為父子關係為由，主張該契約係出於通謀虛偽意思表示，尚難遽採。
又被告陳福誠、陳明哲雖為父子，然其等均有獨立之人格，為獨立之經濟個體，父債子還之傳統觀念，已不被我國法律社會接受，被告陳福誠所負債務，被告陳明哲即無代其清償之義務。
查被告陳福誠負欠華南銀行之債務甚鉅，其為使被告陳明哲代為清償債務，而以移轉系爭不動產所有權為對價，自難謂違乎常理。
是原告主張若被告無法清償債務，亦不須將系爭不動產過戶而由被告陳明哲繼續清償即可云云，即非可採。
㈡系爭不動產原為被告陳福誠所有，於89年間為華南銀行設定抵押權，向該銀行借款，嗣經華南銀行聲請強制執行而於95年6 月20日遭查封，嗣又於96年6 月5 日塗銷查封，被告陳福誠於96年7 月20日將所有權移轉登記於被告陳明哲，被告陳明哲旋與訴外人陳威呈於96年8 月7 日以包括系爭不動產在內之房地所有權為標的，為華南銀行設定抵押權等情，有土地登記謄本及異動索引可按（見本院卷一第82頁至第93頁、第109 頁至第119 頁），應為真實。
另被告陳明哲與訴外人陳威呈提供系爭144 、145 、145 之1 、165 地號土地及其上1 、116 建號建物為抵押，並以被告陳明哲為借款人，訴外人陳威呈為連帶保證人，於96年8 月8 日向華南銀行借款2 筆，金額各為660 萬元及270 萬元，合計930 萬元，用以清償被告陳福誠（以訴外人陳福源為連帶保證人）向該行之借款，且前開930 萬元借款之清償，係逕由被告陳明哲設於該行之帳戶內扣款，其借款餘額於該行101 年7 月31日函覆本院時尚有738 萬7,457 元等情，有華南銀行嘉義分行101 年7 月31日（101 ）華嘉放字第00050 號、101 年8 月16日（101 ）華嘉放字第00094 號、101 年10月16日（101）華嘉放字第00108 號函及其檢送之附件可按（見本院卷一第128 頁至第149 頁、第188 頁至第220 頁、第290 頁至第297 頁）。
準上系爭不動產所有權移轉、為華南銀行設定抵押及向該行借款之時程，以及被告陳明哲將前開借款用以清償被告陳福誠原向華南銀行之借款債務，且被告陳明哲又自負清償新借款之義務等情以觀，被告辯稱被告陳福誠係將系爭不動產所有權移轉登記於陳明哲，而被告陳明哲則得以之為擔保，重新向華南銀行借款，用以清償被告陳福誠之借款債務等情，應為可採。
是被告主張前開不動產所有權之移轉並非被告間之通謀虛偽意思表示，尚非無據。
㈢綜上，原告主張被告間就系爭不動產所有權之移轉，係屬於被告間通謀虛偽之意思表示乙節，不能認已經舉證證明，其主張系爭不動產所有權移轉行為無效，自非可採。
是則原告依據民法第242條、第767條之規定及不當得利之法律關係，代位陳福誠請求被告陳明哲塗銷該所有權移轉登記，即非有據。
四、原告主張系爭不動產所有權之移轉係以贈與為原因，自屬無償行為等語，然為被告否認。
按民法第244條第1 、2 項所謂無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互有對價關係之給付作為區分之標準。
經查，被告陳福誠將系爭不動產移轉於被告陳明哲，係為使被告陳明哲得以之為擔保，重新向華南銀行借款，以清償被告陳福誠向該行之借款，且由被告陳明哲負責清償其新借款等情，已如前述。
是系爭所有權移轉之原因雖登記為贈與，然被告陳明哲取得系爭不動產所有權，實係以被告陳明哲應為被告陳福誠清償其向華南銀行之借款為對價，亦即被告陳福誠將所有權移轉於被告陳明哲與被告陳明哲應代被告陳福誠清償債務之2 項給付間，實有對價之關係，被告取得系爭不動產所有權，自不能認係無償取得。
原告雖主張被告陳福誠係於96年7 月20日贈與系爭不動產，而被告陳明哲則係於96年8 月8 日清償債務，2 法律行為應分別以觀，不能以被告陳明哲事後代為清償，而影響前開贈與行為之無償性質等語。
然查，就一般不動產交易習慣而言，出買人出售設定有抵押權等物權之不動產時，買受人為取得無負擔之標的物，且又無法自備全部買賣價金而須向銀行貸款之情形下，往往約定由買受人以買賣標的物為銀行設定抵押貸款，而以該貸得款項清償出賣人之原貸款餘額，藉以塗銷原設定之抵押權。
而為能使買受人得以買賣標的物設定抵押權，自應由出賣人先將買賣標的物所有權移轉登記與買受人，買受人受移轉登記後始得向銀行設定抵押貸款，且銀行評估貸款作業，亦需一定時日，是買受人受移轉登記與買受人取得貸款代出賣人清償債務間，必然間隔一定時日，此乃上開交易情形之必然結果，自不能因而否定其對價關係。
是原告僅以被告陳明哲受移轉登記與代被告陳福誠清償債務間有前開時日之差距而主張該2 者無對價關係，尚非可採。
綜上，原告主張系爭不動產所有權之移轉行為及其債權行為，係害及其債權之無償行為，依據民法第244條第1 、4 項規定，訴請撤銷，並請求被告陳明哲塗銷系爭不動產所有權移轉登記，亦非有據。
五、次按「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。」
、「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為。
惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時，而受益人於受益時方知其情事者，仍有同法條第二項之適用。
（最高法院51年台上字第302 號、55年台上字第2839號判例參照）。
是債務人處分其財產，如已獲得相當之對價，並清償已經屆期之債務或具有優先受償權之債務者，固生減少積極財產之結果，然同時亦減少其消極財產，對於債務人之資力無影響，自不得指為民法第244條之詐害行為。
經查：㈠被告陳福誠與訴外人陳福源前以系爭144 、145 、145 之1、165 地號土地（被告陳福誠與訴外人陳福源所有權應有部分各2 分之1 ）及1 、116 建號房屋（依序各為被告陳福誠及訴外人陳福源單獨所有）為擔保，由被告陳福誠為借款人、訴外人陳福源為連帶保證人，向華南銀行借款，經華南銀行鑑估前開房地之總價值為1,278 萬元、可貸金額1,069 萬元，設定1,200 萬元之最高限額抵押權，並同意貸款960 萬元等情，有該行檢送之消費者貸款及調查表、土地登記謄本及建物登記謄本可按（見本院卷一第189 頁至第201 頁）。
次查系爭1 建號建物及前開116 建號建物同為77年11月11日建築完成，總面積各為473.24平方公尺、540.56平方公尺，同係坐落於系爭144 、145 地號土地上，且用途分別為「店鋪、住房、防空避難室」、「住商用」等情，有建物登記謄本可按。
是依前開2 建物建築完成之日期、坐落土地位置、總面積及其用途等以觀，前開2 建物之價值應為相當，前開116 建號建物因面積較大，其價值甚至應較高。
是則如以華南銀行前開鑑估價值計算，系爭1 建號建物（含其基地即如附表一所示土地）於89年間之價值應不超過639 萬元【計算式：1,278 萬元÷2 ＝639 萬元】。
另查系爭144 、145 、145 之1 、165 地號土地，於89年間之公告現值分別為每平方公尺7,000 元、9,000 元、9,000 元、9,000 元，於96年1 月之公告現值則分別為6,000 元、9,000 元、9,000 元、10,500元，此觀諸卷附謄本甚明（見本院卷一第189 頁至第197 頁、第209 頁至第216 頁），其中系爭145 、145 之1地號土地現值不變，系爭165 地號土地現值雖調升1,500 元，然該土地面積僅0.25平方公尺，影響系爭房地之價值甚微，系爭144 地號現值甚至調降1,000 元，且華南銀行於96年8 月間亦僅同意設定1,116 萬元之抵押權，足見系爭不動產於89年間、96年間之價值變動甚小。
是被告陳明哲於96年7月間取得系爭不動產時，其價值亦應不超過639 萬元。
㈡被告陳明哲為清償被告陳福誠向華南銀行之貸款，於96年間向華南銀行借款2 筆，金額各為660 萬元、270 萬元，貸款之清償，均由被告陳明哲之帳戶逕行扣款等情，已如前述。
又被告辯稱前開2 筆貸款，其中660 萬元部分，由被告陳明哲負責清償，另270 萬元部分，則由訴外人陳威呈負責償還，於97年以前，係由陳威呈之母盧金花將該270 萬元借款之應付本息匯入被告陳明哲之帳戶，由華南銀行進行扣款等情，為原告所不爭執，且有華南銀行檢送往來明細表暨對帳單及被告提出訴外人盧金花於太保市農會存摺首頁為證，應為真實。
準此，縱不審酌被告主張被告陳明哲與訴外人陳威呈先行清償100 萬元之事實之真偽，被告陳明哲代被告陳福誠清償之貸款金額亦達660 萬元。
亦即，被告陳福誠將價值不超過639 萬元之系爭不動產所有權移轉登記於被告陳明哲，雖減少其積極財產，但因被告陳明哲因此代其清償至少660萬元之債務，亦同時減少其消極財產（且此為具有優先受償權之抵押債權），是應認被告陳福誠雖處分其系爭不動產，但其已獲得相當之對價，並以之清償已經屆期且有優先受償權之債務，雖生減少積極財產之結果，然同時亦減少其消極財產，對於被告陳福誠之資力並無影響，自不得指為民法第244條之詐害行為。
是原告依據民法第244條第2 、4 項規定訴請撤銷，並請求被告陳明哲塗銷系爭所有權移轉登記，亦非有據。
六、系爭不動產移轉原因之贈與，固為非實在，但其隱藏之有償行為（即被告間約定被告陳明哲以為被告陳福誠清償其向華南銀行借貸之債務為對價而受讓系爭不動產所有權）已生效力，原告不得以被告間就系爭不動產所有權之移轉為虛偽而訴求塗銷兩造間就系爭不動產之所有權移轉登記，原告既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認被告間就系爭不動產之贈與關係及96年7 月20日所為之所有權移轉法律關係均不存在，即無即受確認判決之利益。
七、被告陳明哲受讓系爭不動產所有權既非本於通謀虛偽之意思表示，則其於受系爭不動產所有權移轉登記時，取得其所有權，被告陳福誠則於將所有權移轉於被告陳明哲後，喪失其所有權；
又前開所有權移轉行為非民法第244條之詐害行為，原告亦不得訴請撤銷，已如前述。
是則被告陳明哲以其所有之系爭不動產為華南銀行設定抵押而向該行借款，自難謂受有不當之利得，或侵害陳福誠之所有權，則原告依據民法第242條之規定及不當得利、侵權行為之法律關係，在其對於陳福誠之債權範圍內，代位陳福誠請求被告陳明哲給付169 萬5,900 元並由其代為受領，自無理由。
八、據上，原告之先位、備位請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 王博昭
附表一（土地附表）
┌──────────┬──┬────┬────┐
│地號 │地目│面積㎡ │權利範圍│
├──────────┼──┼────┼────┤
│嘉義縣太保市祥和段 │建 │153.87 │1/2 │
│144地號 │ │ │ │
├──────────┼──┼────┼────┤
│嘉義縣太保市祥和段 │建 │252.18 │1/2 │
│145地號 │ │ │ │
├──────────┼──┼────┼────┤
│嘉義縣太保市祥和段 │建 │17.53 │1/2 │
│145-1地號 │ │ │ │
├──────────┼──┼────┼────┤
│嘉義縣太保市祥和段 │建 │0.25 │1/2 │
│165地號 │ │ │ │
└──────────┴──┴────┴────┘
附表二（建物附表）
┌───────┬──────┬───┬────┐
│建號 │基地坐落 │面積㎡│權利範圍│
├───────┼──────┼───┼────┤
│嘉義縣太保市祥│嘉義縣太保市│473.24│全部 │
│和段 1 建號 │祥和段 144、│ │ │
│ │145地號 │ │ │
└───────┴──────┴───┴────┘
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