臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,智,1,20140108,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度智字第1號
原 告 開元盛世文化創意股份有限公司
法定代理人 蔡叔燕
訴訟代理人 胡晶南
被 告 蘇韋豪
余雪婷
兼上列二人共同
訴訟代理人 郭佳柔即優美童裝量販店
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告原登記名稱為「貴胄設計股份有限公司」，於民國100年3月2日經高雄市政府核准，變更為現在公司名稱。

原告依經營項目與文化創意開發特性，具有多項註冊商標，並涵蓋數百類服務與商品範疇，其中「滾GET OUT」、「沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標先後於98年9月22日、99年6月15日、99年6月29日向經濟部智慧財產局申請登記與核准在案，且均於「各類書刊之編輯、書籍、雜誌」等商品或服務類別公告註冊，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務可證。

原告並與訴外人財源滾滾文化創意有限公司（下稱財源公司）協力推廣、發行「滾！BOIL」雜誌，並於「滾！BOIL」雜誌版權頁登記為廣告單位，且原告擁有「滾！BOIL」雜誌發行權、著作財產權，先予敘明。

（二）被告郭佳柔即優美童裝量販店營業項目除以童裝量販外，並於「露天拍賣」網站以「愛寶百貨」之名稱及「snow_sea2001 」之帳號經營各式書籍買賣，以利被告展售各式雜誌、書籍，並銷售至全國各地。

原告於100年7月間經同業通報有關被告於「露天拍賣」網站經營「愛寶百貨」賣場，並疑有展售仿品「boil」雜誌，經原告與被告洽詢後，被告遂提供載有：「戶名/余雪婷、銀行代號與名稱/700-郵局通儲密碼9130、分行名稱/嘉義文化路郵局、帳號/00000000000000」之匯款資料，指示原告給付訂金，原告依照被告指示於100年8月27日將訂金10,000元跨行轉帳至上開帳戶中。

嗣被告確認該訂金入帳後，亦於100年8月27日委由「台灣宅配通」，並指定其於100年8月28日將印有「優美童裝量販店出貨單」字樣之訂單，交予原告作為確認之用。

該「出貨單」共記載4項不同品名、規格如附表所示，其實際產品足以侵害原告商標權利之仿品「boil」雜誌。

被告並特別註記「×1.05（稅金）」之字樣，顯見上開4 項不同品名、規格之仿品「boil」雜誌，其單價尚須再外加5％稅金後，方係被告所販售之最終零售單價。

（三）商標法雖於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行，惟本件原告主張被告侵害系爭商標權之時間為100年8月間，係新修正商標法施行前，是以，系爭商標權是否受到侵害，應以當時有效之92年5月28日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）為法規依據。

按於同一或類似之商品未經商標權人同意，使用近似其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權，商標權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；

商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額，請求損害賠償；

前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第29條第2項第3款、第61條第1、2項、第63條第1項第3款、第2項分別定有明文。

故此之侵害商標權，須有使用近似他人註冊商標及兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始符合上開規定要件。

所謂近似，係指與已註冊商標異時異地隔離與通體觀察，兩者商標圖樣在外觀、觀念或讀音有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞而言（最高法院72年台上字第4409號判決參照）；

又參酌智慧局發布之「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.5點亦說明：「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。」

又所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，依上開審查基準第3點、第4點說明，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源或同一系列之商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性質等情；

而判斷有無混淆誤認之虞，則應綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否注意、其他如行銷方式與行銷場所等混淆誤認等因素。

又判斷相關消費者有無混淆誤認之虞，應以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意為準，惟因商品性質不同，消費者注意程度自有不同，就普通日常消費品而言，消費者注意程度較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；

至於專業性商品如藥品、營養品等，或單價較高之商品如汽車，購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨。

（四）本件被告所販售之仿品「boil」雜誌，其主要辨識標誌「boil」之部分，已侵害原告「沸騰 BOILING 」、「滾 BOIL 」、「滾！BOIL 」等商標之權利。

系爭「 boil」商標係為小寫英文，而原告受侵害之商標英文辨識部分「BOILING 」與「 BOIL 」皆係大寫英文，兩者有近似之虞。

此外，「滾！BOIL 」原已繫屬「書籍、雜誌…等」等商品類別，原告主張有約束力。

又被告販售之仿品「boil」雜誌之內外封面均有加註斗大之「 boil 」字樣，且該仿品「 boil 」雜誌所附之「問卷調查」甚至故意設計下列問卷題目：「對於雜誌整體內容而言，你覺得以前的好看還是現在的《 boil 》好看？」，該問卷並於此問題下方加註「□以前的《滾！》好看原因：____ 」以及「□現在的《 boil 》好看原因：____ 」，是以，仿品「 boil」雜誌係以積極行為誤導讀者認為訴外人財源公司過去所發行之真品「滾!BOIL 」雜誌，與仿品「 boil 」雜誌實為一體，足見被告確實係故意以販售仿品「 boil 」雜誌之方式，侵害原告就「滾！BOIL 」雜誌之發行權及商標權。

從而，被告之侵權行為已足使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不易區辨，即屬構成近似之商標。

（五）另訴外人蕭翰弦為將原告商標所擁有之「滾！BOIL」標準字體著作私納為己有，訴外人蕭翰弦在未經訴外人財源公司與原告同意下，逕自於99年5月7日以「滾！BOIL」標準字體向經濟部智慧財產局申請註冊於雜誌商品類別，以利其製作仿品「boil」雜誌斂財。

惟訴外人蕭翰弦該項申請已分別遭經濟部智財局於100年2月15日以「核駁第0000000號」核駁書核駁、經濟部訴願會於100年6月21日以「經訴字第00000000000號」決定書駁回。

是以，仿品「boil」雜誌以「boil」圖樣作為主要辨識，確實已侵害原告「沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標之權利。

（六）被告三人間係互相造意與幫助： 1、按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害責任；

不能知其中孰為加害人者，亦同。

造意人及幫助人，視為共同行為人」，民法第185條明文。

2、被告郭佳柔即優美童裝量販店部分：(1)據「賣家給你的訊息」所示，被告特別註明：「★如果 要面交者，請到嘉義市○○路000號『優美童裝』，找蘇 太太表明來意後購買，本店營業時間早上10點～晚上10 點」，足證該面交地點係被告郭佳柔即優美童裝量販店 所開設之賣場，又被告郭佳柔係被告蘇韋豪之配偶，故 其以「蘇太太」自稱。

(2)次據「露天拍賣」網站之「愛寶百貨」（帳號「snow_se a2001」）之「關於我」說明當中，尚特別註明：「本賣 場有實體店鋪，地址在嘉義市○○路000號，電話為： 00-0000000，歡迎下標後來電自取」，益證該自取地點 係被告郭佳柔即優美童裝量販店所開設之賣場無誤。

(3)再據「優美童裝量販店出貨單」所示，該出貨單即載明 「優美童裝量販店」等字樣，堪認仿品「boil」雜誌係 被告郭佳柔即優美童裝量販店所販售無誤。

3、被告蘇韋豪部分：(1)自本件仿品「boil」雜誌買賣交易之初，乃至交易終了 ，皆係被告蘇韋豪與原告聯繫，此有以下證據可稽： A、依台灣宅配通單據所示，其「寄件人姓名」欄位係被告蘇韋豪，且「寄件人簽名」亦有被告蘇韋豪之親簽，足證被告蘇韋豪參與販售仿品「boil」雜誌無誤。

B、原告於100年7月23日10：43：18以電子信件向被告所使用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「蘇先生您好！請問您的名字叫做「韋豪」嗎？還蠻好聽的！」，被告蘇韋豪遂於100年7月25日16：04：09以「snow_sea2001」帳號寄發電子信件回覆原告：「～對了，上次有個問題忘了回，我的名字是『韋豪』沒錯，不過倒是第一次有人說好聽，多謝賞識了！^^…」，足證有關交易仿品「boil」雜誌之過程皆係被告蘇韋豪所負責。

C、原告於100年7月30日09：35：09以電子信件向被告所使用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「三、您來信說『我的銀行代碼700，帳號00000000000000』…所以戶名確定是：『余雪婷』，而不是您的名字『蘇韋豪』，或是前兩次交易發票上的『優美童裝量販店』、負責人『郭佳柔』對囉？」，被告蘇韋豪又於100年7月30日11：16：48以「snow_ sea2 001」帳號寄發電子信件回覆原告：「是的，提供的帳號余小姐是家母的～因為要區分帳款，所以露天的帳用他的怖子收～煩請匯款，感謝^^」，此外，被告蘇韋豪再於2011年8月2日16：18：54以「snow_sea2001」帳號寄發電子信件回覆原告：「好的，等您匯款，也祝旅遊一切順利，風調雨順、心情滿分^^」，以上足證有關通知原告交易仿品「boil」雜誌之匯款過程皆係被告蘇韋豪所負責。

(2)是以，被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪為夫妻， 被告蘇韋豪亦曾於100年8月20日09：19：39以「snow_se a2001」帳號寄發電子信件通知原告：「那個…就是我老 婆的預產期是這幾天…下週一二三我還要送貨～不知這 個週末是否有空來拿書…」，此與被告次子蘇奕愷係出 生於000年0月00日之事實相輝映。

況被告蘇韋豪尚於100 年8月31日晚間販售他批仿品「boil」雜誌予原告時，被 告蘇韋豪甚至於嘉義市新西區○○路000號一樓營業處所 ，攜其長子蘇奕仲並邀請原告代表持其所販售之仿品「 boil」雜誌共同拍照留念。

(3)從而，據上開各項證據所示，本件事實即係被告蘇韋豪 與被告郭佳柔即優美童裝量販店共同販售仿品「boil」 雜誌謀利，繼而，被告郭佳柔即優美童裝量販店使用其 於「露天拍賣」登記之「snow_sea2001」帳號，刊登販 售仿品「boil」雜誌之各項資訊，又被告蘇韋豪負責使 用「snow_sea2001」帳號之電子信件回覆網路買家，並 告知買家匯款帳號與寄送仿品「boil」雜誌。

(4)末查，被告蘇韋豪乃受過高等教育之老師，其智識不低 ，且其當時與目前皆在嘉義縣南新國小任教，此據被告 蘇韋豪於100年8月24日23：48：43以「snow_ sea2001」 帳號寄發電子信件通知原告：「就是呢…實不相瞞，因 為我另有正職工作啦～這個網拍是家裡的事業，我的正 職是老師，與您聯繫的這段時間，恰巧是台灣的暑假 （七、八月）也就是我於下週二（8/30）開始，就要正 常的一天上五天班…」，況被告蘇韋豪尚於100年8月31 日南新國小開學上課期間兼做仿品「boil」雜誌，此據 被告蘇韋豪於100年8月31日09：33：34以「snow_sea2 001」帳號寄發電子信件通知原告：「地址：屏東縣新園 鄉○○村○○路000號『吉利書報社』，今天會去確認吧 …其他閒話晚上再聊～教室一片混亂～＠＠」，是被告 蘇韋豪藉由校方電腦從事仿品「boil」雜誌之證據歷歷 在目。

4、被告余雪婷部分：(1)據被告指示原告匯款資料所示，已載明：「戶名 / 余雪 婷、銀行代號與名稱 /700- 郵局通儲密碼 9130、分行 名稱 / 嘉義文化路郵局、帳號 /00000000000000 」等 文字，該帳號與原告跨行轉帳收據所載之帳號相符一致 ，足證被告販售仿品「boil」雜誌之價金，係被告余雪 婷所收取無誤。

(2)次據「優美童裝量販店出貨單」所示，該出貨單之「經 手人」欄位即有被告余雪婷之親簽，足證其參與仿品「 boil」雜誌之販售無誤。

(3)又據原告於100年7月30日09：35：09以電子信件向被告 所使用「露天拍賣」之「snow_sea2001」帳號詢問：「 三、您來信說『我的銀行代碼700，帳號00000000000000 』…所以戶名確定是：『余雪婷』，而不是您的名字『 蘇韋豪』，或是前兩次交易發票上的『優美童裝量販店 』、負責人『郭佳柔』對囉？」，以及被告蘇韋豪於 100年7月30日11：16：48以「snow_sea2001」帳號寄發 電子信件回覆原告：「是的，提供的帳號余小姐是家母 的～因為要區分帳款，所以露天的帳用他的怖子收～煩 請匯款，感謝^^」，皆足證被告余雪婷係提供其個人於 郵局所開立之帳戶，作為收取販售仿品「boil」雜誌所 使用。

(4)被告蘇韋豪又於100年8月24日23：48：43以「snow_sea 2001」帳號寄發電子信件通知原告：「就是呢…實不相 瞞，因為我另有正職工作啦～這個網拍是家裡的事業， 我的正職是老師」，此益證被告蘇韋豪所謂：「這個網 拍是家裡的事業」，係意指包括被告蘇韋豪之母即被告 余雪婷皆係造意人及幫助人，即為共同行為人。

5、綜上，被告三人間係互相造意與幫助，故須負連帶賠償責任。

（七）據被告開立之「優美童裝量販店出貨單」所示，其所販售4項不同品名、規格，並足以侵害原告商標權利之仿品「boil」雜誌，依商標法第63條第1項第3款之規定請求損害賠償各1500倍，其賠償金額如下： 1、附表編號1 部分：新台幣（下同）110,250 元【計算式：單價70元×1.05稅金×1500倍＝110,250 元】。

2、附表編號2 部分：110,250 元【計算式：單價70元×1.05稅金×1500倍＝110,250 元】。

3、附表編號3 部分：110,250 元【計算式：單價70元×1.05稅金×1500倍＝110,250 元】。

4、附表編號4 部分：141,750 元【計算式：單價90元×1.05稅金×1500倍＝141,750 元】。

5、綜上，被告應連帶賠償共計 472,500 元【計算式：110,250元＋110,250元＋110,250元＋141,750元＝472,500元】。

（八）對被告抗辯所為之陳述： 1、被告所指智慧財產法院102年度民商上易字第4號案件、高雄地方法院102年度審智字第5號、102年度審智字第4號案件，均與本件無關：(1)經查，智慧財產法院102年度民商上易字第4號案件之和 解筆錄，其和解案件係特定為以下二案件：原告與訴外 人吉利企業社間於智慧財產法院審理之102年度民商上易 字第4號案件，以及原告與訴外人吉利企業社、被告郭佳 柔即優美童裝量販店於高雄地方法院102年度審智字第5 號案件。

(2)次查，該102年度民商上易字第4號案件所爭執之「BOIL 雜誌特刊系列三麗鷗50週年紀念特刊」計440 本，與本 件系爭之4項仿品「boil」雜誌計2991本之名稱、封面、 期別、內容、價格、數量，以及所確定查獲之日期係100 年8月28日皆全然不同。

(3)又查，高雄地方法院102年度審智字第5號案件，係原告 於102年8月9日向被告郭佳柔即優美童裝量販店等人起訴 ，而該他案之系爭標的係3項仿品「boil 」雜誌計274本 ，其查獲之日期為100年8月13日，封面、期別、內容、 價格、數量，與本件系爭之4項仿品「boil」雜誌計2991 本之封面、期別、內容、價格、數量，以及所確定查獲 之日期100年8月28日亦全然不同，況該他案業經高雄地 方法院裁定移轉管轄至智慧財產法院審理，並已由原告 依和解約定於102年8月26日具狀撤回。

(4)再查，與被告有關之案件係上開高雄地方法院102年度審 智字第5號案件與本件外，尚有原告於102年7月20日向高 雄地方法院就被告郭佳柔即優美童裝量販店等人起訴， 並由高雄地方法院以102年度審智字第4號案件審查，該 案之系爭標的係8項仿品「boil」雜誌計50本，其查獲之 日期分別為100年7月20日（21本）與7月25日（24本）， 其封面、期別、內容、價格、數量，與本件系爭之4項仿 品「boil」雜誌計2991本之封面、期別、內容雖有部分 雷同，惟於價格、數量，以及所確定查獲之日期係100 年8月28日亦全然不同，況本件查獲之數量為該案逾60 倍之鉅量。

且依被告於該案提出102年8月7日民事答辯暨 聲請狀所示，益證被告係完全知悉該案之起訴標的（即 查獲日期、數量、起訴金額等），皆與本件截然不同。

(5)再加諸被告於102年8月23日之前，即已分別接獲來自高 雄地方法院所寄達有關「102年度審智字第4號」案件以 及「102年度審智字第5號」案件之起訴狀，從而，訴外 人吉利企業社僅於智慧財產法院102年度民商上易字第4 號案件102年8月23日當庭提出「102年度審智字第5號」 裁定，且僅要求就「102年度審智字第5號」連帶與原告 進行和解，況智慧財產法院「102年度民商上易字第4號 」和解筆錄已特定載明：「上訴人同意撤回高雄地方法 院102年度審智字第5號民事事件，並放棄該事件對於全 部被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪、吉利企業社 之全部請求權，如附件所示。」

，並同時於該和解筆錄 第2頁後方加附高雄地方法院「102年度審智字第5號」民 事裁定為憑，顯見該和解筆錄所特定之「該事件」係指 就原告於該事件「民事起訴狀」中向被告起訴之標的、 金額，因而衍生移轉管轄爭議之「102年度審智字第5號 」民事裁定。

(6)從而，倘訴外人吉利企業社與被告於智慧財產法院「102 年度民商上易字第4號」案件，欲就「102年度審智字第4 號」案件與原告進行和解，為何訴外人吉利企業社未將 「102年度審智字第4號」案件之任何資料當庭提示？並 要求載明於該和解筆錄或是準備程序筆錄中？況臺灣屏 東地方法院101年度智字第1號以裁定駁回原告向吉利企 業社之追加起訴，而原告亦未提出抗告，智慧財產法院 「102年度民商上易字第4號」案件自始即未就原告向吉 利企業社追加起訴部分（即原告於本件向被告起訴之個 別獨立標的）進行審理，又何來有該智慧財產法院「102 年度民商上易字第4號」案件和解部分尚包括本件？而臺 灣高雄地方法院審查庭亦不採被告於本案相同之答辯， 且認定該智慧財產法院「102年度民商上易字第4號」案 件和解部分亦不包括「102年度審智字第4號」案件，故 「102年度審智字第4號」目前已變更案號為「102年度智 字第1號」，並於102年11月13日以臺灣高雄地方法院「 102年度智字第1號」民事裁定將該件移轉管轄至智慧財 產法院審理，是就法院審理不採被告於本案相同之答辯 已有前例，被告勿再作無謂抗辯。

(7)被告三人於不同時間就仿品「boil」雜誌共計與原告交 易4次，本件起訴標的係兩造間第4次交易，被告勿將其 他期間之交易與本件混淆。

2、本件不因被告取消交易即不構成侵害原告商標權：(1)按92年5月28日修正公布之商標法第6條「使用行為」文 義上是否包含單純「販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸 出或輸入」，實務上有不同解釋，故該條明定為行銷之 目的，在交易過程中持有、陳列、販賣、輸出或輸入已 標示該商標商品的商業行為，亦為商標使用。

本條所稱 「持有」，指為行銷目的就前款商品執持占有而言，例 如為行銷目的而運送或庫存前款商品。

行為人主觀上須 對前款商品有行銷之目的，客觀上足以顯示實現其占有 物上權利的行為，始足當之。

所稱「陳列」，係指為行 銷目的而陳設排列前款商品供人選購之意，例如將商品 擺列如貨架或櫥窗。

所稱「販賣」，係指意圖販賣而有 販入或賣出之行為，其販入及賣出之行為，不必二者兼 備，有一即屬成立（最高法院67年度台上字第2500號、 68年度台上字第606號判例參照）。

所謂「輸出」或「輸 入」之行為，係指為行銷之目的，自外國運輸至本國或 輸出於外國」而言。

此外，該條所稱販賣行為，只要意 圖販賣而販入即告成立，並不以再行售出為必要（台灣 高等法院92年上易字第2451號刑事判決參照）。

至於持 有、陳列行為，則指基於意圖販賣而販入以外之其他原 因而占有該物後，始起意販賣而持有或陳列，尚未售出 者之情形（台灣高等法院台中分院92年上易字第1957號 刑事判決參照）。

(2)查被告為達行銷仿品「boil」雜誌之目的，其行為已符 合商標法第6條「使用行為」，其文義上係包括「販賣、 意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入」之行為，再加諸 教育部重編國語辭典修訂本就「查獲」之解釋為：「調 查而獲得的成果。

如：警方今於新竹外海查獲漁船走私 大批槍械，價值高達數千萬元。」

，顯見商標法第63條 第1項第3款之規定：「就查獲侵害商標權商品之零售單 價五百倍至一千五百倍之金額。」

，皆吻合非以商標權 人實際給付全額價金後，並取得所購得之仿冒品數量作 為要求賠償之依據，而係以商標權人所「調查而獲得的 成果」即足矣。

(3)次查，被告所販售仿品「boil」雜誌，並非係以其空想 且未有實際侵害原告商標權利之實際商品作為販售，而 是以已造成實際侵害原告商標權利之成品作為販賣，意 即於被告在販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之際， 即已構成實際侵害原告商標權利之行為，此據「明知為 前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣以下5萬元 以下罰金。」

，商標法第82條第1項意旨參照。

(4)又查，原告除以被告開立之「優美童裝量販店出貨單」 作為本件「查獲」被告實際侵害原告商標權利之依據外 ，尚有被告蘇韋豪寄發給原告之電子信件內容，足以證 明被告確實為行銷之目的「販賣、意圖販賣而持有、陳 列、輸出或輸入」仿品「boil」雜誌，繼而侵害原告商 標權利。

(5)被告係於100年10月13日寄發電子信件通知原告，其已於 100年10月13日晚間自行將原告於100年8月12日及8月27 日所付之二筆訂金共15,000元退回原告帳戶，其理由係 ：「此因貴公司超過約定的取貨期限（100年9月12日） 因而終止交易，並無所謂『暫停』交易之情事」，然查 ，原告係因其所販售之仿品「boil」雜誌，經原告於100 年8月31日驗貨時發現有重大瑕疵，即向被告釋出善意， 並提出和解方案，被告先行同意，詎又反悔，故無所謂 原告超過約定取貨期限，更無所謂要求「暫停」交易之 情事，此皆為被告片面之說詞。

(6)是以，被告至少自100年8月27日收受原告給付之訂金， 乃至原告於100年8月31日驗貨，最後至被告於100年10月 13日片面取消交易期間，皆因於意圖販賣而販入仿品「 boil」雜誌，並占有該物，是被告侵害原告商標權利之 行為甚為明確。

3、被告主張係向「合法出版社」購得仿品「 boil 」雜誌，然被告至今皆無法出示其交易之發票憑證，況被告仍隱匿另一供應來源：(1)被告聲稱其等係向「合法出版社」購得仿品「boil」雜 誌，亦即皆向訴外人潘明勇即吉利企業社所購得，而訴 外人潘明勇即吉利企業社則係向訴外人丙子潮流行銷有 限公司（下稱丙子公司）營業部經理汪海清所購得。

據 此，被告既一再聲稱上開商號、公司皆係「合法出版社 」，然其等必依法開立交易仿品「boil」雜誌之發票憑 證，此方屬所謂「合法出版社」要件之一。

是以，依被 告答辯之基礎而言，若是「合法出版社」間之交易行為 ，即無從事違法行為之可能，既無從事違法行為之可能 ，則為何被告至今皆無法出示其所謂「合法出版社」間 之交易發票憑證？(2)被告蘇韋豪於2011年8月24日23：48：43以「snow_sea20 01」帳號寄發電子信件通知原告：「我明天一早會馬上 跟兩位廠商把全部的庫存訂下來，其中一位離我家不算 遠，我會把他的數十本直接整合在我這裡。

另一位在屏 東的，就等您的指示看要送去哪囉！」等語，足證被告 供應商除位於屏東之訴外人吉利企業社外，尚有另一距 被告門市不遠處之供應商，惟被告至今仍隱匿該供應商 之資料，況被告與訴外人吉利企業社至今皆拒提供其購 得仿品「boil」雜誌之各項資料與付款明細，故實難證 明被告未參與製造仿品「boil」雜誌之行為。

4、被告販售仿品「boil」雜誌之同時，已明知「滾！BOIL」商標使用於「滾！BOIL」雜誌，被告兼具故意或過失之要件：(1)商標法上所稱之善意、惡意，並非係指民法上之知情與 不知情，而係指有無不正競爭之意思，如冒用他人之商 標造成消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪 商人之商譽。

(2)被告不但販售仿品「boil」雜誌外，並同時販售「滾！ BOIL」雜誌，被告之目的即為讓消費者將兩雜誌視為同 一出處、來源之產品，俾利被告能藉由「滾！BOIL」雜 誌之知名度，增加仿品「boil」雜誌之銷售量。

(3)被告雖辯稱其對於仿品「boil」雜誌、「滾！BOIL」雜 誌完全不了解，惟被告確能於販售時細分出每期仿品「 boil」雜誌之不同，且依不同期別一一說明、訂價、拍 攝細部照片或另取簡稱予以區別，亦相同能區別每期「 滾！BOIL」雜誌之不同，況被告均可自「滾！BOIL」雜 誌版權頁檢視出係訴外人財源公司所發行，此外，該版 權頁並已詳載可供被告查詢財源公司地址、電話與傳真 號碼。

又被告以每本13元低價購得仿品「boil」雜誌， 並以74元～95元售出，其每本利潤已達購入成本之5.65 倍～7.27倍；

反觀「滾！BOIL」雜誌每本訂價中有四成 收入需給付通路商，另有四成係印刷、編務等成本，其 利潤均尚不及二成（即20%）外，尚須揹負庫存成本。

此 與被告之利潤成數相較，被告之利潤倍數與真正合法廠 商相較竟已高出113～145.4倍。

且觀諸被告銷售過程係 買空賣空毫無庫存，是以，依利潤而言，被告豈能不懷 疑為何其可以此低價購得？而其購得之仿品「boil」雜 誌來源、版權、著作、商標權利是否有疑慮之處？從而 ，就被告有如此高額之利潤比看來，其縱無故意亦有未 查證之過失。

(4)原告係於100年2月向臺灣臺北地方法院就訴外人丙子公 司與安禾傳媒行銷有限公司起訴，並由臺灣臺北地方法 院以100年度智字第11號案件審理，惟就原告於本件所主 張「沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標 ，皆已於起訴日之前經智慧財產局依法公告，故不論原 告是否具狀起訴，皆無損上開三商標之法定效力。

原告 於2011年8月31日至被告位於嘉義市新西區○○路000號 一樓門市驗貨前，情商訴外人財源公司前稽核經理即證 人翁珮儀一同前往辨識，以利可同時勘驗「滾！BOIL」 雜誌之真偽。

而被告蘇韋豪曾於當日晚間向原告與證人 翁珮儀表示其購得本件仿品「boil 」雜誌之成本為每本 13元，有錄影光碟及譯文可證，被告蘇韋豪並邀請原告 搭乘其所駕駛之私人轎車至其配偶即被告郭佳柔所處之 豪華月子中心共同討論賠償事宜，兩造於乘車期間，被 告蘇韋豪尚向原告代表與證人翁珮儀表示其已聽說原告 曾就仿品「boil」雜誌侵害原告商標權利向製造商起訴 ，惟法院尚未作成判決，被告即認為當時有販售仿品「 boil」雜誌之空間存在，且被告當日均同意以750,000元 作為賠償原告之損失。

(5)又被告曾於100年9月19日以嘉義站前郵局第000094號存 證信函載明：「但在貴公司付訂之後才得知，據悉此批 雜誌有『版權』上之糾紛（台灣台北地方法院100年度智 字第11號案件審理中）」等語，足證兩造皆相同於原告 給付被告訂金後，方確認發現雙方皆早已知悉仿品「boi l」雜誌已因商標侵權行為，業已由臺灣臺北地方法院以 100年度智字第11號案件審理當中，意即被告方驚覺原告 即是「滾！BOIL」商標所有權人，而原告亦發現被告確 實明知「滾！BOIL」雜誌與仿品「boil」雜誌有商標爭 議正進行訴訟中，顯見被告並非具有過失，且尚有行為 之故意。

(6)再查，被告蘇韋豪曾於電子信件中表示：「您比較需要 哪一類的書籍送人呢？我可以先幫您物色一下或者您屆 時來我這邊再挑啦！網路上看到的只是名稱和少數幾張 照片，不比實際看到的有感覺～」，足證被告係比一般 人對於雜誌、書籍有更專業之認識，況被告所經營賣場 販售之雜誌、書籍種類已高達3062項，已非一般兼職之 賣家，縱被告之經營規模與專業度皆已讓一般消費者或 相關消費者認為被告係專業賣家，然被告竟認為此網路 賣場之規模「看到的只是名稱和少數幾張照片，不比實 際看到的有感覺～」，故被告更應詳盡查證商品來源、 版權、商標之責，而非一再推諉。

(7)另仿品「boil」雜誌於99年12月遭原告起訴後，即於100 年1月更名為「霸BAR」雜誌作為規避，此有訴外人范心 愷於100年2月10日以主旨「雜誌官方聲明稿」之電子信 件對外廣為散發，益證上開爭議早於業界流傳，被告已 自承從事書籍雜誌販售逾十幾載，豈會未曾聽說？倘若 仿品「boil」雜誌未侵害原告商標權益？又何須更名？ 就仿品「boil」雜誌更名為「霸BAR」雜誌之部分，無論 是訴外人吉利企業社，亦是被告皆有販售，足證被告否 認並不知情之部分均不可採。

5、參照智慧財產法院100年度民商訴字第6號民事判決意旨，被告於本件所販售之仿品已高達2991件之鉅量，且於「露天拍賣」之網路賣場進行銷售，其推廣效果對原告之傷害比他案更加重大。

此外，「滾！BOIL」雜誌每本零售價為249元，而被告所販售之仿品「boil」雜誌係以74元至94元作為售價，正品之價格為仿品之3.36 倍～2.65倍，此低價銷售方法對於原告潛在市場殺傷力甚大，況被告至今仍對提供來源之廠商交代不清。

按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」

，民法第184條第1項定有明文。

被告為竭盡混淆仿品「boil」雜誌與真品「滾！BOIL」雜誌係為一致之能事，繼而積極向原告兜售真品「滾！BOIL」雜誌庫存，此更顯見被告完全知悉仿品「boil」雜誌與真品「滾！BOIL」雜誌係有區分，故被告係基於明知「boil」雜誌為仿品，進而販售圖利無誤。

從而，各以查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍之金額向被告求償，洵屬有據。

6、被告三人間確實有互相造意與幫助，共同分工販售仿品「boil」雜誌：(1)既然被告不否認係以「優美童裝量販店」之名義對外販 售仿品「boil」雜誌以及其他位於露天拍賣所陳列近30 82項產品，且所開立之單據、發票皆以「優美童裝量販 店」之名義出具，按常理，被告應提供「優美童裝量販 店」之帳戶供消費者匯款，豈會使用被告余雪婷之帳號 ？(2)被告蘇韋豪曾表示：「是的，提供的帳號余小姐是家母 的～因為要區分帳款，所以露天的帳用他的怖子收～煩 請匯款，感謝 ^^ 」，顯見被告蘇韋豪與被告余雪婷基 於母子關係而共同經營書籍買賣事業，惟因被告蘇韋豪 具有教師身分，恐因考慮需申報財產所得，或遭調查是 否於任職期間在外兼職，故決定以被告余雪婷之帳號對 外收款，繼而再因被告蘇韋豪與被告郭佳柔基於配偶關 係，遂利用「優美童裝量販店」之名義於網路販售書籍 ，以利其消費者更能相信其銷售評價。

(3)被告蘇韋豪尚於電子信件中表示：「您就說是和優美蘇 老師購買雜誌的人，他們就知道了」，顯見被告蘇韋豪 早已與「優美童裝量販店」合為一體，對外僅要提及「 優美蘇老師」之名，供應商即能知曉，此絕非一朝一夕 所能成就之情事。

(4)被告蘇韋豪再於電子信件中表示：「最後，因為我們通 信往來已數十封，怕您要翻找我的匯款帳號不方便，再 給您一次」，並再次詳列被告余雪婷之郵局帳號，且強 調：「定金一萬元就再麻煩您囉～感謝（我要去醫院了 ～） ^^ 」，益證有關本件交易是由被告蘇韋豪與原告 間通信往來數十封信件，亦是由被告蘇韋豪要求原告給 付訂金，而被告蘇韋豪表示要去醫院，即證明係至醫院 照料甫生產完畢之被告郭佳柔。

從而，被告蘇韋豪並再 次提及被告余雪婷之帳號，即已再再證明其母子係互相 造意、幫助與共謀無誤。

(5)原告於100年7月16日依被告於露天拍賣賣場所載之聯絡 電話去電詢問有關被告販售之書籍業務，被告郭佳柔即 優美童裝量販店特於該通話中強調有關書籍買賣業務係 由電話號碼0000000000之「蘇先生」所負責，此有被告 郭佳柔即優美童裝量販店指稱：「那我跟你講、我給你 一個先生的電話…」、「那書是他負責的！那你可以直 接去問他！」、「0000000000」、「他姓蘇，你直接跟 他聯絡，他會比較清楚！」、「沒關係～您跟他說、你 網路、然後你想確認一本書！」等語足證，有錄音光碟 可稽；

又被告蘇韋豪於100年8月31日晚間18時許，除負 責與原告代表就系爭雜誌於嘉義市西區○○路000 號1樓 開放式店面進行驗貨程序外，並不否認其與配偶即被告 郭佳柔即優美童裝量販店皆為負責本件交易之當事人， 此有被告蘇韋豪指稱：「我媽媽已經退休了啦！」、「 那就是我在跟我老婆聯絡」、「跟我們一去月子中心～ 因為我們才是當事人嘛！」等語益證，有錄影光碟及譯 文可參。

是以，被告蘇韋豪於本件與被告郭佳柔即優美 童裝量販店及被告余雪婷皆係互相造意與幫助與共謀無 誤。

從而，被告辯稱優美童裝量販店為獨資企業，負責 人為郭佳柔，提告被告蘇韋豪和余雪婷並無法律依據云 云，並不可採。

(6)被告蘇韋豪於100年8月24日上午12：00以主旨「您好， 我是愛寶百貨韋豪」之電子信件寄予原告，並載明：「 若您不介意的話，我會請家母代為接待（發票都是她開 的，請放心！）」，此與證人潘明勇證稱：「以前是跟 被告公公接洽的」，以及證人翁珮儀證稱：「（當天情 形及過程如何？）當天我是先到店面去找蘇先生，還有 蘇先生的媽媽及其他工作人員，蘇先生就拿他們販售的 雜誌讓我看，有大寫的『滾！BOIL』和小寫的『boil』 ，大寫的是真品，小寫的是仿冒品，有侵害開元公司的 商標權…」、「（被告余雪婷驗貨當天是否在場？）被 告余雪婷在店面。」

等相對照，足證被告余雪婷參與販 售仿品「boil」雜誌，為造意人及幫助人，視為共同行 為人。

(7)又證人潘明勇證稱：「（被告是以何人名義付貨款？） 應該是郭小姐付給我。」

，此與被告郭佳柔即優美童裝 量販店陳稱：「我跟證人潘明勇合作超過5、6年，但是 細部大部分都是跟會計小姐聯絡，開給吉利企業社的支 票都是用優美童裝量販店（郭佳柔獨資）的名義開的」 等相檢視，足證被告郭佳柔即優美童裝量販店參與販售 仿品「boil」雜誌，為造意人及幫助人，視為共同行為 人。

(8)是以，原告於本件向被告三人起訴並請求連帶賠償，洵 屬有據。

7、就證人潘明勇證述與事實有悖部分表示意見如下：(1)證人潘明勇證稱：「（你知道有商標權糾紛之後，是否 還有繼續賣？）沒有。」

、「（何時知道這本雜誌有商 標權的糾紛？）原告告我的時候，我才知道，大概是101 年初時，原告在屏東地方法院告我，後來在板橋智慧財 產法院（102 年度民商字第4 號），法官希望我們和解 ，我就用6萬元和解。」

，顯見證人潘明勇當時係指其遲 至原告於101年9月14日向屏東地方法院就訴外人吉利企 業社起訴，方知悉系爭雜誌有商標權的糾紛，在此時間 點之前完全不知。

(2)惟查，被告先以電子信件陳稱：「（寄該電子信件用意 為何？）吉利公司要跟我們提醒版權有糾紛，但是不用 害怕。」

，嗣證人潘明勇再就該電子信件證稱：「（電 子信件是否不完整，而且還有上文？）應該有，我想起 來，這好像是丙子潮流出版社寄給我們，我再請小姐轉 寄給被告，前面應該還有丙子出版社跟原告訴訟中案件 的資料。」

，顯見依被告主張上開電子信件係於100年9 月6日由訴外人吉利企業社所寄予被告作為提醒之用，則 依其所載楊宗儒律師所述商標糾紛內容，證人潘明勇最 遲於100年9月6日當時已知悉系爭雜誌有商標權的糾紛， 而非其辯稱係遲至101年9月14日遭原告起訴時才知悉， 此為證人潘明勇陳述不實之一。

(3)又據證人潘明勇證稱：「（你知道有商標權糾紛之後， 是否還有繼續賣？）沒有。」

，惟訴外人林國富即八福 商店已指稱訴外人吉利企業社曾於101年2月間經由「高 雨公司」提供系爭雜誌予其進行銷售。」

，此外，訴外 人「青年書店」亦臺灣高雄地方法院102年度司雄簡調字 第848號案件102年9月27日準備程序筆錄指稱：「系爭 boil雜誌是訴外人吉利企業社（統一編號：00000000號 ）於101年3月間經由高雨圖書實業有限公司（統一編號 ：00000000號）至高雄市○○區○○○路000號2樓青年 書店，提供6本予相對人進行銷售。」

，顯見證人潘明勇 於100年9月6日當時已知悉系爭雜誌有商標權的糾紛，仍 我行我素於101年2~3月間再行販售仿品「boil」雜誌。

況證人潘明勇尚於該他案當庭謊稱：「系爭商品已經賣 給資源回收商，已經銷燬」，且甚至為將訴外人林國富 即八福商店、青年書店等二案件藉由其於本件相同混淆 之手法，欲一併將該二案件納入智慧財產法院「102年度 民商上易字第4號」案件和解部分，惟智慧財產法院已於 102年9月18日回函表示該他案已和解終結，意即一切皆 依和解筆錄所載標的為主。

是該二案件之相對人已由調 解委員、書記官、司法事務官說明下賠償原告並達成和 解，此不但證明證人潘明勇所言不實，更益證智慧財產 法院「102年度民商上易字第4號」案件僅包括該他案於 原審之起訴標的，以及「102年度審智字第5號」案件起 訴標的，並無包括本件、「102年度審智字第4號」案件 與其他案件，此為證人潘明勇陳述不實之二。

(4)另據證人潘明勇證稱：「（你跟原告在智慧財產法院和 解，有包括被告的案件？）有，判決書內有寫。」

、「 （但是和解筆錄只有寫到，包括高雄地院102 年審字第 5 號案件，並沒有講到其他的案件？）上面有寫到優美 企業，原告要玩數字遊戲，我也沒有辦法。」

，此完全 與事實不符。

參照原告於歷次書狀所述，有關智慧財產 法院「102年度民商上易字第4號」案件和解部分並不包 括本件、「102年度審智字第4號」案件與其他案件，況 該審法官已當庭向證人潘明勇諭知：「就這兩件（意指 該「102年度民商上易字第4號」案件以及「102年度審智 字第5號」案件），其他的再說！」，從而，鈞院可就勘 驗該他案當日錄音光碟作為查證，此為證人潘明勇陳述 不實之三。

(5)再據證人潘明勇證稱：「（原告主張本件販賣雜誌的期 數跟日期並未在上開和解筆錄內，有何意見？）這件都 是在和解筆錄之前，因為丙子公司要結束，所以把庫存 的雜誌都批發給我們，而且我也是同一個時間賣給被告 。」

、「（總共賣系爭雜誌幾次給被告？）應該是一次 ，就是一次批發出量大概50到100本給被告。」

，是以， 證人潘明勇為羅織其係在同一時間以一次販售方式將系 爭雜誌批發予被告，以達到被告可以將本件囊括與「102 年度審智字第5號」案件為同一案件。

惟查，依原告與被 告間就仿品「boil」雜誌共計4次期間之電子信件所示， 4次交易皆非發生於同一時間，且證人潘明勇亦非僅以販 售一次系爭雜誌予被告。

況本件所查獲之各式仿品「 boil」雜誌數量已高達2991本，此與證人潘明勇上開辯 稱：「就是一次批發出量大概50到100本給被告」之數量 云云顯然有天壤之別。

詎證人潘明勇竟無視具結之法律 效力，吹牛亦不打草稿，此為證人潘明勇陳述不實之四 。

(6)綜上，證人潘明勇至今仍與被告間有交易往來，已有利 害關係，且證人潘明勇恐因其證詞遭受其他刑事案件所 牽連，故其證詞自有偏頗。

8、綜上所述，被告已具故意之犯意，縱認其等對於「滾 GETOUT」、「沸騰 BOILING 」、「滾!BOIL 」等三商標公告註冊之效力有疑慮，但仍難掩被告三人有故意犯意或過失之疏，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、修法前商標法第29條、第61條第2項（新增）、第63條第1項前段，核以被告於商標法第63條第1項第3款規定之最高倍數即各1500倍賠償，此有智慧財產法院100年度民商訴字第6號民事判決參照。

（九）並聲明：1.被告應連帶給付原告472,500元，及自起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

2.訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告則以：

（一）原告主張具有多項註冊商標，其中「滾GETOUT」、「沸騰BOILING」、「滾BOIL」、「滾！BOIL」等商標先後向經濟部智慧財產局申請登記與核准在案，被告販賣之「boil」雜誌侵害原告之商標權云云，被告並無法得知，且被告亦無違反著作權法之相關規定，被告郭佳柔即優美童裝量販店所購買之系爭書籍，皆係丙子公司所發行的，系爭書籍係向訴外人潘明勇即吉利企業社所購買（按訴外人向上開公司營業經理汪海清先生洽購的），且於102年2 月1日原告亦以此「boil雜誌特刊系列」雜誌為由告上述訴外人潘明勇即吉利企業社亦遭駁回。

又於102年8月23日於智慧財產法院第二庭（102年度民商上易字第4號案）與訴外人潘明勇即吉利企業社當庭和解，並放棄該事件對於全部被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪等之全部請求權，故原告認被告有侵權行為而請求損害賠償容有誤會。

且當初約定原告在中秋節前把尾款付清，後來原告來被告店裡攤牌，被告知道原告不是真的要買雜誌，所以就沒有出貨，況原告所付的訂金，已於100年10月13日由原帳戶匯還給原告，所以此交易並不成立，原告並無提告之權利。

（二）被告郭佳柔即優美童裝量販店所販賣之系爭雜誌，購買來源係合法取得，雜誌本來就是真品也無侵害原告之商標權，且被告與吉利企業社已配合十幾年均未曾發生過版權問題，所以並不會特別查證，若跟出版社買都有問題，那被告也不知道要怎麼辦。

另優美童裝量販店為獨資企業，負責人為郭佳柔，原告對被告蘇韋豪和余雪婷提告並無法律依據。

（三）100年8月31日於嘉義當場當面驗貨時，原告之代表人（乃原告訴訟代理人胡某，當時他自稱姓「王」）看完貨品且拍照之後才拿出「所謂的版權證明」，強調他們是版權擁有者，這個時候被告才由原告代表人口中得知「滾雜誌」版權「可能」有問題。

又100年8月12日～8月31日多天的時間差，但原告無視於事實，曲解被告於8月12日或8月27日收訂金當時便「已知」此「滾雜誌」有版權上的糾紛，卻罔顧商譽而販賣爭議商品，實屬誤導。

再原告節錄重組被告100年8月31日函文「斷章取義」來混淆視聽佐證被告「早知」「滾雜誌之版權糾紛」，亦屬「移花接木」，由原文和原告節錄重組文對照即可知。

（四）另原告提及被告蘇韋豪說「『滾雜誌』每本成本13 元」等語，實屬空穴來風，不知憑據何在？並言「查獲」等語，惟100年8月31日「當場」「警方」何在？「搜索票」何在？所拍的照片和偷錄的錄音（被告等人不知，原告人員亦未告知），此等不當取得之證據，是否有「證據效力」？

（五）又原告人員在100年8月31日前之通信，皆以「日本朋友要購買『滾雜誌』來當作交易理由」，而8月31日原告人員當面驗貨拍照後，卻以「…另有人員在保智大隊等候，如當場不和解，就要馬上叫警察來抓人，而我們要在看守所過夜…」等語恫嚇，令被告心生恐懼而判斷能力不足的情況下才同意「和解」，如此言談不知是否構成「詐欺」或「恐嚇」？

（六）再言原告於100年9月1日來信，要被告履行8月31日談妥的「和解」，並附上「和解書」求償75萬元。

然其後9月30日又來信說「…貴寶號雖早已明知卻至今仍無將瑕疵予以撫平，故目前交易係處於暫停之狀態而非終止之情形…」等語。

試問，到底是9月1日的要求和解是真？還是9月30日的要求履約是真？如要求履約是真，那試問「版權問題要如何撫平？」，況且原告已向被告求償75萬元，常理之下，被告怎敢再和原告就「滾雜誌商標商品」進行交易？因之，遲至同年10月13日才退訂，實乃因9月19日寄「存證信函」要帳號未果，只好去郵局查詢原告之匯款帳號，方退訂15,000元（第3筆交易之訂金5,000元及第4筆交易之訂金1萬元）至原告匯款之帳戶。

（七）100年8月31日原告人員離開被告郭佳柔所暫居的月子中心後，被告所發mail給「開元人員-譚燕媚」的信件中可得知實乃100年8月31日後，才得知版權可能之糾紛。

而其後（100年9月1日）被告才詢問上游訴外人吉利企業社，而訴外人吉利企業社也才詢問購買來源訴外人丙子公司人員，才輾轉得知丙子公司與原告在臺北地方法院100年智字第11號案件審理中。

況且據悉上述案件一審敗訴者乃原告（101年12月28日判決），二審還在進行中（102年度民商上字11號）尚未定讞。

如此說來，兩年前的100年8月間，被告又怎知此「滾雜誌」的版權誰屬？又怎能證明被告買的是有問題的雜誌？

（八）並答辯聲明：駁回原告之訴。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告原登記名稱為「貴胄設計股份有限公司」，於100年3月2日經高雄市政府核准，變更為現在公司名稱。

前向經濟部智慧財產局分別於98年9月22日申請登記商標名稱「滾GET OUT」，商標註冊號數00000000，註冊公告日期99年7月1日，專用期限109年6月30日；

同日申請商標名稱「沸騰BOILING」，商標註冊號數00000000，註冊公告日期99年7月16日，專用期限109年7月15日；

於99年6月15日申請登記商標名稱「滾BOIL」，商標註冊號數00000000，註冊公告日期99年10月1日，專用期限109年9月30日；

於99年6月29日申請商標名稱「滾！BOIL」，商標註冊號數00000000，註冊公告日期100年6月16日，專用期限110年6 月15日，並核准登記在案。

2、被告郭佳柔即優美童裝量販店營業項目除以童裝量販外，並於「露天拍賣」網站以「愛寶百貨」之名稱及「snow_sea2001」之帳號經營各式書籍買賣，並有販售「boil」雜誌，而該雜誌係吉利企業社所提供。

兩造共有4次交易，本件事件係屬第4次交易，被告並於100年8月28日開具如附表所示之出貨單。

3、智慧財產法院102年度民商上易字第4號案件之和解筆錄，其和解範圍僅限該院102年度民商上易字第4號、高雄地方法院102年度審智字第5號二個案件，並不包括其他案件。

4、兩造目前除本案外，尚有高雄地方法院102年度審智字第4號案件爭訟，現移審抗告中。

5、被告已將原告第3筆交易訂金5,000元、第4筆交易訂金1萬元返還予原告。

（二）爭執事項： 1、被告販賣「boil」雜誌是否侵害原告之商標權？ 2、被告郭佳柔即優美童裝量販店、蘇韋豪、余雪婷三人是否為共同侵權行為人？ 3、原告依修正前商標法第63條第1項第3款及民法第184條侵權行為法律關係請求被告為損害賠償是否有理由？若有，賠償金額若干為適當？

四、本院之判斷：

（一）原告主張被告本件侵害商標權之時間為100年8月28日，經查現行之商標法係於100年6月29日修正公布，並於101年7月1日發布施行，故本件仍應適用修正前即99年8月25日修正公布，並於99年9月12日發布施行之商標法，先予敘明。

復查修正前之商標法關於是否構成侵害商標權，係規定於第61條: 「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；

有侵害之虞者，得請求防止之。

未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。

商標權人依第一項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置。」

，而該法第29條第2項: 「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

，本件被告否認使用原告之商標，辯稱系爭雜誌係由吉利企業社潘明勇批發予被告，被告僅單純販售等情，而證人潘明勇證述係被告郭佳柔即優美童裝量販店與之接洽，雜誌是向丙子公司汪海清所購買等詞（本院卷二第191頁背面至第192頁背面），與被告供述相符，被告僅有單純販售雜誌行為，並未將原告之商標做修正前商標法第29條第2項之使用，故無法構成修正前商標法第61條之侵害商標權。

（二）雖原告主張販售亦屬使用，並舉92年5月28日修正公佈之商標法第6條為證，認該條明定為行銷之目的，在交易過程中持有、陳列、販賣、輸出或輸入已標示該商標商品的商業行為，亦為商標使用。

經查92年年5月28日修正公布與99年8月25日修正公布之商標法第6條，內容均相同，皆稱本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。

並未包括原告所稱之單純販售行為，至原告所舉最高法院67年度台上字第2500號及68年度台上字第606號判例，均係針對違反藥物藥商管理辦法所為之解釋，與商標法之使用無關，且該二號判例亦應不合時宜，而不再援用，亦有司法院法學資料檢索系統之判解函示查詢可按，原告以此認被告之販售行為構成修正前商標法第61條之侵權行為，於法無據。

且原告又主張被告既係合法購買，應提出發票憑證，否則實難證明被告未參與製造仿品雜誌之行為，經查原告此次提起之交易，在被告發現有商標權爭議時即已退還原告訂金，原告亦不否認被告退還訂金，且主張並未同意等詞（本院卷二第400頁背面），則被告既未進貨，亦無從開具發票，況原告所提出之仿品雜誌內頁亦清楚載明為丙子公司發行、社長許朝欽等情（本院卷二第106頁），原告又未有任何證據，自難推認被告有參與製造仿品雜誌之行為，原告此部分主張，實屬無據。

（三）被告之單純販售行為依修正前之商標法規定，須符合第82條規定: 「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」

，而前條即第81條規定: 「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

，即相當修正前第29條第2項之規定，故原告主張被告構成修正前商標法之侵權行為，須證明被告為「明知」方足以構成。

而原告另以被告構成民法第184條第1項: 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

之侵權行為，則原告至少須證明被告販售系爭雜誌有所過失，方有權請求損害賠償。

（四）經查證人即吉利企業社潘明勇證述買進成本係10元以下，當時並不知有法律爭議，如果有就不會購買等情（本院卷第191頁背面至192頁背面），原告雖主張於100年2月即針對吉利企業社之前手丙子公司侵害商標權，在台灣台北地方法院起訴，並經該院以100年度智字第11號損害賠償事件審理，故被告就販售系爭雜誌不僅有過失，甚至有故意等情，惟查上開台灣台北地方法院100年度智字第11號損害賠償事件係101年12月28日始判決，且結果係原告敗訴之判決，有該院判決書影本可按（本院卷一第249至263頁），自難稱被告於100年8月28日販售系爭雜誌時，有侵害原告商標權之故意或過失。

況原告引用證人潘明勇之證詞: 「這好像是丙子潮流出版社寄給我們，我再請小姐轉寄給被告，前面應該還有丙子出版社跟原告訴訟中案件的資料。」

，依其所載楊宗儒律師所述商標糾紛內容，證人潘明勇最遲於100年9月6日當時已知悉系爭雜誌有商標權的糾紛等情，則證人潘明勇既係100年9月6日方知悉原告與丙子公司有商標權糾紛並轉知被告，亦無從認被告於100年8月28日販售時，有侵害原告商標權之故意或過失。

（五）原告又以被告僅以13元購入，價格過低，且以74-95元售出，利潤達成本5.65-7.27倍，認被告有過失及故意之情事，惟查證人潘明勇證述進價成本為10元以下等詞，已如前述，則被告以13元購入販售，並非低價，況系爭雜誌業已過期，亦難與發行價格相比較，而遽認為過低，至被告能賣出多高之價格，乃市場供需機制所決定，無從以此認定被告有侵害商標權之故意或過失。

另原告主張被告此次銷售數量高達2,991本，顯有侵害商標權之故意或過失，惟查此次數量皆為原告所下之訂單，並未實際出貨，且被告在知悉有商標權糾紛後，亦已退還訂金，有被告100年9月19日存證信函影本可按（本院卷一第228至231頁），亦證被告並無侵害商標權之故意或過失。

原告再主張仿品雜誌於99年12月遭原告起訴後，於100年1月更名「霸BAR」雜誌作為規避，此有訴外人范心愷於100年2月10日以主旨「雜誌官方聲明稿」之電子信件對外廣為散發，益證被告已知悉仿品「boil」雜誌侵害原告商標權益等情，惟查該官方聲明尚載明與原告之糾紛已進入司法程序，爾後如有侵害本公司權益之黑函信件將交由刑事警察局處理等字樣，有該聲明可按（本院卷二第156頁），並未敘及有侵害原告商標權之情事，無從以該雜誌改名，即認被告有侵害商標權之故意或過失。

（六）原告再主張100年8月31日被告蘇韋豪曾對原告之代表人翁珮儀表示曾聽聞原告就仿品雜誌對製造商起訴，但尚未做成判決，被告認還有販售的空間，且已同意75萬元和解等情，經查證人翁珮儀證述:「從被告家裡出發，在醫院停車場坐電梯時，有聽到被告蘇韋豪說他知道大寫跟小寫有商標權爭議，但是因為判決還沒有下來，所以他認為可以大寫、小寫都賣，沒有問題。」

（本院卷二第195頁正面），足認被告蘇韋豪並未有侵害原告商標權之故意，至於原告雖對製造商（即丙子公司）起訴，已如前述，在判決未有結果前，亦無從認被告有侵害原告商標權之故意或過失，復查證人翁珮儀證述被告蘇韋豪賠償金額已講好，但還要經過他太太同意，而被告郭佳柔認金額過大，有約好準備好和解文件時，隔天再去談等詞（本院卷二第194頁背面至第195頁正面），足證雙方尚未達成和解，亦不能以談論和解推定被告有侵害原告商標權之故意或過失。

（七）被告販售上開雜誌並未構成侵害原告之商標權，故被告是否為共同侵權行為人及賠償金額多若干? 即無論述之必要，併此敘明。

五、綜上所述，被告並未侵害原告之商標權，則原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、修法前商標法第29條、第61條第2項、第63條第1項第3款，請求被告應連帶給付原告472,500元，及自起訴狀送達日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據或聲請調查，核與判決結果不生影響或無必要，爰不贅述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 葉昱琳
附表：
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 │編號│ 品  名 │ 規          格 │ 數  量 │單 價 │ 備    註 │            │
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 │ 1  │ 陳柏霖 │2010/12月號     │  1168  │  70  │Boil雜誌  │            │
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 │ 2  │ 廖人帥 │2010/8月號      │   505  │  70  │Boil雜誌  │            │
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 │ 3  │ CLOT   │2010/9＋10月號  │  1316  │  70  │Boil雜誌  │            │
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 │ 4  │ 蔡依林 │2010/12月號     │     2  │  90  │滾雜誌    │            │
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