臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,重訴,88,20140523,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度重訴字第88號
原 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 翁德清
呂恆都
複代理人 謝鴻濱
湯惠婷
楊保鴻
莊中原
被 告 嘉義市政府消防局
法定代理人 游榮修
訴訟代理人 蔡碧仲律師
黃馥瑤律師
上列當事人間執行異議之訴事件，於民國103 年5 月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認偉昌營造工程股份有限公司對於被告新臺幣貳佰零叁萬玖仟伍佰肆拾伍元之工程款債權存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。

事實及理由甲、原告之主張及聲明：原告與訴外人偉昌營造工程股份有限公司（下稱偉昌公司）間假扣押強制執行事件，經臺灣臺中地方法院102 年度司裁全字第1503號民事裁定，得對於偉昌公司之財產在新臺幣（下同）900 萬元之範圍內予以假扣押，並經囑託本院執行偉昌公司於本院管轄範圍內對於被告之債權（應收工程款、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權）。

經本院民事執行處於102 年9 月3 日以嘉院貴102 執全助新字第111 號執行命令禁止偉昌公司對被告在900 萬元及執行費72,000元範圍內，收取應收工程款債權、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權或為其他處分，於條件成就或期限屆至得收取時，被告亦不得向債務人清償在案。

惟被告於收受上開執行命令後，於102 年9 月12日以「因施工廠商（偉昌公司）未完成履約事項故尚未有債權產生，且目前施工廠商針對本工程自行逕自停工，未來如屆終止契約時仍需扣除本工程廠商品質缺失懲罰性違約金、逾期違約金、保固金、履約保證金及施工廠商應繳納之拆除工程剩餘費等金額，故債務人對異議人尚無扣押金額所示之債權存在」為由，具狀聲明異議，而未依扣押命令扣押應收工程款。

然依被告與偉昌公司間系爭工程契約第5條（契約價金給付條件）第1項約定：「分期估驗款自開工日起次月起每月底估驗計價撥付估驗款一次…」，顯示系爭工程尚有已施作未領取之工程款。

另偉昌公司亦稱於被告處尚有提供供擔保之保證金及應收工程款未領取等語，足見被告所稱無債權存在與事實不符。

又依系爭工程契約第14條第1項約定，保固保證金為契約金額3,049 萬元之百分之三，且同條第2項（保證金之發還情形）明訂履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。

依被告異議內容所示，顯示系爭工程契約無論有無終止，依契約得按比例分次發還之保證金及應付工程款亦尚未結算，怎可事先排除法院強制執行之執行力，而預設偉昌公司於被告處無債權存在。

偉昌公司依主管機關所訂「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」規定，以華南產物保險股份有限公司（下稱華南產物）工程履約保證保險單下稱系爭保險單）繳納保證金，依被告提出之系爭保險單條款第2條約定：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」，被告既認為本件有不發還履約保證金之情事，自應依保險條款向華南產物聲請賠付。

按「履約保證金書」之性質，係因承攬人於訂約時未提出鉅款繳納履約保證現金交付定作人，而由定作人認可之保證書代替現金給付，屬於擔保承攬契約之履行，惟顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，是「履約保證金書」之性質仍為履約之保證，並非違約時發生損害賠償之保證。

該「履約保證金書」之主要義務既在付款而非履約，實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同。

再者「履約保證金書」係於發包機關要求承攬廠商簽約時之必備文件，主要目的為「履約之保證」，即在於「擔保」及「促使」承攬廠商依債之本旨履行契約，並於承攬廠商無法履約時，能立即獲得賠償。

職是，華南產物出具之系爭保險單第2條、第6條、第7條第2款及第8條分別載明：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」

、「於保險期間內，有不發還要保人履約保證金之情形時，被保險人應於知悉後十五日內通知本公司。

被保險人申請理賠時應檢具賠償請求書，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，向本公司請求賠償。

本公司應於被保險人交齊證明文件後十五日內賠償。」

、「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」

、「本公司於履行賠償責任後，向被保證人追償時，被保險人對本公司為行使該項權利之必要行為，應予協助，其所需費用由本公司負擔。」

就公共工程發包流程而言，於投標程序是要求投標人提供「投標保證金」用以強制得標人簽約，簽約程序中要求得標人提供「履約保證金」能擔保工程之完成，完工後要求提供「保固保證金」能確保工程之品質堪用。

是故，被告主張扣除「履約保證金」應就系爭保險單向華南產物主張，而不應從訴外人偉昌公司工程款項扣除。

且華南產物102 年10月22日（102 ）華意字第089 號函亦係函知被告依保險單條款第7條第2款約定，逕行依採購法發包未完成工程，決標後並依系爭保險單條款第6條及第7條第2款約定，提供保險求償之相關文件等語。

職是，華南產物不但未拒絕理賠，且明確採取「給付重新發包差額之方式」為理賠方式，僅係被告消極不請求而已。

是被告主張華南產物拒絕理賠，據此認定偉昌公司形同尚未繳納履約保證金，而主張自工程款中予以扣除，顯與事實不符，且不合理。

再者民法第148條明定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」

華南產物出具之系爭保險單第8條明定：「本公司於履行賠償責任後，向被保證人追償時，被保險人對本公司為行使該項權利之必要行為，應予協助，其所需費用由本公司負擔。」

若依被告主張由應付之工程款項扣除保證金，將造成被保險人有保險事故發生，卻不向保險人請求，而從訴外人偉昌公司工程款項扣除，因被保險人未受損失而不須承擔保險責任，造成保險人應理賠而不理賠之「消極所得」，且無庸向被保證人追償，卻受有收取保險費之「積極所得」，實有違保險之「分散風險、賠償損失」之本質。

又原告之債權除就扣減數額無法受償外，亦無法就訴外人偉昌公司所投保之系爭保險單對華南產物主張任何權利。

被告可依保險事故向保險人請求賠償而不行使，卻逕對訴外人偉昌公司之應收工程款項中扣除，顯有不符「行使權利，應依誠實及信用方法」且有「以損害他人為主要目的」之嫌。

有關被告主張自系爭工程款扣除部分，除履約保證金外，陳述如下：㈠品質懲罰性違約金29,210元、工地維護管理費用108,190 元、行政規費費用15,543元及施工圍籬費用95,760元等費用之發生，不爭執，但各該費用均屬於系爭保險單保險理賠之範圍，被告應請求理賠，而不得自系爭工程款扣除。

㈡律師費用10萬元，並非工程違約所生之必要費用，被告不得主張扣除。

拆除剩餘費444,642 元之繳款期限係自102 年4月11日起10日內繳納，係在系爭工程契約簽訂前，故此項筆費用應已繳納或被免除。

㈢又依系爭保險單條款第7條第2項約定，有關重新招標所發生之費用重新招標所發生之費用，例如：承攬費用98,806元、監造服務費用129,949 元等，應屬華南產物履約保證保險單之理賠範圍，係屬履約保證條款理賠項目，被告亦不得主張自工程款中予以扣除。

是則折除剩餘費、違約金、履約保證金、重新招標增加費（承攬費、監造服務費、工地管理費、律師費、行政規費）等，亦均包含在「工程履約保證保險單」之保障範圍內，且被告已向華南產物提交出險通知單，行使權利，僅被告尚未依華南產物之通知檢具相關文件而已，故就該履約保證金等款項，當不得再從應付工程款項中扣除。

被告辯稱應自系爭工程款項扣除承攬工程終止後所生「將來之損失」（即系爭工程重新發包金額與原工程未完工之金額之差額、隨因物價指數調整增加之費用、監造服務費、重新申請水電等執照費用、額外增加之租金或購買圍籬費用等），參照最高法院94年度台上字第1304號民事判決意旨及審視被告之答辯可知，系爭工程款項為「現存債權」與因承攬工程終止後所生「將來之損失」，係屬「附有解除條件之債權」，誠係不同概念，在解除條件未成就前，該債權尚未發生，被告不得就尚未發生「將來之損失」主張扣除，至於「將來之損失」是否發生，尚非本案所得審酌。

被告主張「將來之損失」之部分不得扣除。

聲明：確認訴外人偉昌公司對於被告有900 萬元之應收工程款、保留款、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金債權存在。

乙、被告之答辯及聲明：訴外人偉昌公司向被告承攬「嘉義市政府消防局第二大隊暨後湖分隊新建工程」（下稱系爭工程），經第一期估驗計價，已完成之系爭工程金額為462 萬5,161 元，惟因可歸責偉昌公司之事由致工程落後，且偉昌公司另有履約瑕疵未依限改正，被告爰依系爭工程契約第5條第1項第3款暫停給付該第一期估驗計價款。

後因偉昌公司遲未履約，經被告終止系爭工程契約在案。

依系爭契約第21條第4項之約定，系爭工程契約既經終止，被告得扣發偉昌公司應得之工程款，亦包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並得自應付價金中扣抵逾期違約金、損害賠償、品質缺失懲罰性違約金等（包括契約第5條第3項、第11條第13項第4款、第17條第3項等）。

本件偉昌公司於履約時有違約情事，應扣罰違約金，於終止契約後，被告尚得依約向偉昌公司請求為完成系爭工程所支出之一切之費用或損失，故倘被告對偉昌公司得扣除之金額超過前述第一期估驗計價款，則偉昌公司尚無對被告有可請求之債權存在。

被告以102 年9 月11日嘉市消救字第0000000000號函向偉昌公司為終止系爭工程契約之意思表示，於102 年9 月12日送達偉昌公司，系爭工程結算金額為581 萬2,445 元，且因系爭契約已終止，並未完工，更無驗收，故被告尚無偉昌公司所提供之保固金。

又被告依系爭工程契約約定，得自系爭工程款扣除拆除剩餘費44萬4,642 元等款項（得扣除款項之項目、金額、依據、計算方式等詳如後述），合計得扣除款項總金額為410 萬1,655 元。

系爭工程契約第21條第4項明訂「…本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。

…」依最高法院94年度台上字第1304號判決見解，契約中明定類此條款，係將承商之工程款債權認定為附解除條件之債權，故被告於約定事由發生，就應扣除之費用及損害等部分，因條件成就，偉昌公司之債權於該費用及損害額度部分，即當然歸於消滅，無待被告另為抵銷之意思表示。

又系爭工程為公共工程，重新發包勢在必行，且重新發包因有前後不同廠商施工以及不同接面銜接之問題，通常發包之金額一定更高，故因發包而產生之差額損害，勢必發生，目前雖確切金額尚無法確定，惟被告本有權扣除終止契約後因此所生之損害，故應於重新發包、確定損害金額後，才能確認偉昌公司所得請求之工程款金額，於斯時原告請求確認債權是否存在，方有確認利益。

就目前而言，偉昌公司對被告之債權金額既係隨解除條件成就與否而變動，而此項變動對原告所生之不安定狀態，並無法以一確定判決除去，尚難認原告此時已有確認利益。

詳言之，倘原告此時獲一確認判決，嗣後被告於重新發包後有實際損害及金額發生，解除條件成就，偉昌公司對被告之債權於該金額部分自動消滅，則原告已獲得之確認判決，即無實益，原告又須再重新提出一次確認之訴，請求確認偉昌公司對被告之債權存在與否之訴，亦即於每次解除條件發生後，均須重新確認債權是否存在及其金額為何，足見原告現提出本訴並無法將此項法律關係不安定之危險除去，原告就本訴目前尚無確認利益存在，原告目前提出本件確認訴訟，尚無確認利益，應予駁回。

依系爭工程契約之約定，履約保證金係擔保系爭工程之履行，現因可歸責於偉昌公司之因素而終止系爭契約，依約應不發還該履約保證金。

且由履約保證金制度之核心目的來看，被告得從結算工程款中扣除應沒收之履約保證金：1.履約保證金之目的在於「就工程履約保證金而言，業主收取履約保證金，其目的係在一旦發生業主認為承攬人應賠償之情事時，業主可逕行自履約保證金取償，無庸另訴爭執是否確已具備應賠償之事由及具體賠償數額，無須經歷強制執行程序，更不必承擔承攬人屆時已無資力之風險；

若承攬人爭執其賠償責任之有無或具體數額，應由承攬人起訴請求業主返還履約保證金，並舉證證明其業已具備得請求返還履約保證金之要件，且循強制執行程序取回該履約保證金。

工程契約雙方合意允以履約保證保險單取代履約保證金之現金提出，解釋上其履行效果應不影響前述履約保證金核心目的，始與當事人之真意相符。

若如被告所述，原告需舉證證明偉鑫公司就終止契約確為可歸責，以及重新發包之具體差額等，則原告之利益狀態與完全無履約保證金約定之情況，其差別僅係被告之資力風險較偉鑫公司為低而已，原欲藉履約保證金制度達成之其餘目的將全數落空（原告仍須承受起訴、舉證所有要件、進行強制執行之不便與成本）。

就業主而言，於開工之初令承攬人以現金提出履約保證金，原已可百分之百消除承攬人無資力之風險，根本無以另履約保證保險加強承攬人信用之必要。

…考量履約保證金制度之核心目的，應認為於本件履約保證保險之發包差額認定，應採最接近提出現金繳納履約保證金效果之認定方式，……」，有臺灣臺北地方法院98年保險字第45號判決可參。

該判決之見解經臺灣高等法院及最高法院均予維持。

從前述履約保證金之目的可知，履約保證金無論以任何形式出具，目的在確保業主可逕行取償，並可避免起訴、承商無資力之風險，故在判斷履約保證金之相關問題時，應回歸履約保證金制度之目的，採最接近提出現金繳納履約保證金效果之方式為認定。

本件被告已先向華南產物請求出險，經華南產物拒絕，致使被告無法達到依契約及押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定之「沒收」效果，則依履約保證金制度之目的，採最接近現金繳納之方式，應由被告直接從結算工程款中扣除應沒收之履約保證金。

倘不讓被告從結算工程款中扣除應沒收之履約保證金，被告不但無法達到「沒收」之效果，形同偉昌公司未繳納履約保證金，被告反而還需另行起訴向華南產物求償，此均與確保業主可逕行取償之目的相違背。

綜上，從履約保證金制度目的來看，既華南產物不給付應沒收之履約保證金，則從結算工程款中扣除，實係最接近現金繳納、最便利被告得逕行取償之方式。

被告之主張於法有據。

被告主張得扣除之款項，其總金額為410 萬1,655 元：㈠拆除剩餘費444,642 元：系爭工程契約標單，載明「拆除剩餘費」為434,000 元以及「拆除工程剩餘費請於決標後十日內繳交機關」。

另系爭工程契約第5條第3項約定「廠商履約有未完全履約、…或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵」，依此約定，偉昌公司應於系爭工程決標日即102 年4 月11日起10日內繳納該款，經被告屢次催繳卻未繳，被告於102 年10月17日內部簽准由被告代偉昌公司墊繳該筆費用入市庫，故被告自得於給付偉昌公司之工程款中扣除434,000 元及自102 年4 月21日起至被告內部簽核日102年10月17日止共179 日依法定利息即年息百分之五計算之遲延利息10,642元，共計444,642 元。

㈡品質懲罰性違約金29,210元：系爭工程契約第11條第12項約定，「有關其他工程品管未盡事宜，契約施工期間，廠商應遵照『公共工程施工品質管理作業要點』及『本府公共工程施工廠商品質管制作業規定』辦理」。

系爭工程契約第11條第13項第4款約定，「品質缺失懲罰性違約金之支付，機關應自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」

嘉義市政府公共工程施工廠商品質管制作業規定1)第19點第3項規定，廠商未依規定指派應指派之品管人員、違反品管人員專兼任規定或未經機關核准而廠商擅自減縮或更換品管組織之成員時，每日每人次扣罰廠商品管懲罰性違約金「工程品管費」千分之五。

次依系爭工程單價分析表之品管作業費（含品管人員費）為102,492 元。

系爭工程品管工程師李木樹自102 年7 月16日離職，有李木樹致被告函文可稽，偉昌公司自102 年7 月16日起即未依約遴派品管人員，被告遂依前揭規定扣罰偉昌公司自102 年7 月16日起至102 年9 月11日止共57日每日每人次「工程品管費」千分之五之品質懲罰性違約金29,210元【計算式：102,492 元×0.5%×57日】。

㈢履約保證金304 萬9,000 元：系爭工程之履約保證金金額為契約金額10% ，為304 萬9,000 元，有投標須知可參。

系爭工程契約第21條第4項約定，「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。

如有不足者，廠商及其連帶保證廠商應將該項差額賠償機關。」

系爭工程契約係因可歸責於偉昌公司，經被告於102 年9 月11日發函終止契約，依前揭規定，履約保證金不予發還。

因偉昌公司係以保險公司即華南產物出具系爭保險單方式繳交履約保證金，然華南產物目前拒絕履約，形同偉昌公司尚未繳交履約保證金，故被告得自工程款扣除該履約保證金之金額。

㈣重新招標致增承攬費用98,806元（物價指數部分）：系爭工程契約第21條第4項約定「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。

如有不足者，廠商及其連帶保證廠商應將該項差額賠償機關。」

系爭工程總價為3,049 萬元，扣除系爭工程結算金額581 萬2,445 元，剩餘為2,467 萬7,555元。

依行政院主計處公布之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」計算（以民國100 年為基準，計算至102 年止上漲0.4%），預估重新發包致增加之費用約98,710元【計算式：24,677,555×0.004 】。

惟實際致增費用仍應以系爭工程重新發包決標金額計算。

㈤重新招標致增監造服務費用129,949 元：被告得扣除本項費用，除前開第21條第4項約定外，另依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條第1項規定，「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費用百分比法計費者，其服務費率應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率；

其屬特殊情形或需要高度技術之服務案件，致有超過各附表所列百分比之必要者，應敘明理由，簽報機關首長或其授權人員核定。」

同條第2項規定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。

不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。」

又系爭工程委託規劃、設計及監造技術服務採購契約第4條第8款約定，契約含監造服務項目時，如增加監造服務期間，且不可歸責於監造單位之事由者，應依照下列計算式增加監造服務費，即【（超出『工程契約工期』之日數－可歸責於監造單位因素增加之日數－施工期間未到場監工日數）/ 工程契約工期之日數×監造服務費×（增加期間監造人數/ 合約監造人數）】。

系爭工程建造費用為契約總價3,049 萬元扣除廠商營業稅145 萬1,905 元，再扣除工程保險費3 萬5,000 元，計為2,900 萬3,095 元【計算式：30,490,000－1,451,905 －35,000】，此有「嘉義市政府消防局總表標單」上載之「加值營業稅」及「華南產物營造綜合保險單」可稽。

而系爭工程原定工期為300 日曆天，偉昌公司於102 年5 月23日開工，至被告終止契約之102 年9 月11日止，履約天數為110 日曆天，惟偉昌公司實際僅進場施作至102 年7 月22日止，總計進場施作為61日，扣除102 年7 月13日蘇力颱風停工不計工期1 日，偉昌公司實際進場施作日數為60日曆天。

偉昌公司未施作50日曆天（未工進）之部分，因此致系爭工程須增加50日曆天之工期，使剩餘施工天數由190 日曆天【計算式：300 －110 】增加為240 日曆天【計算式：190 ＋50】，致增50天之監造服務費用。

系爭工程監造服務費為779,694 元。

系爭工程目前尚未重新發包，本項目費用又係以工程建造費用之百分比例計算，實際之費用仍應以重新發包決標金額計算之工程建造費用為計算基礎。

㈥工地管理維護額外費用108,190 元：系爭工程因偉昌公司遲不進場施工，怠未將排水設施及鋼筋箱涵處理完善，致工地現場積水致生蚊蟲，露出之鋼筋及箱涵開始生鏽，為防止前述狀況惡化，被告施作排水設施26,040元、鋼筋箱涵防鏽與維護措施68，550 元及現場環境安全防墜措施13,600元，共108,190 元，有施作前後現場照片可稽。

㈦致與第三人訴訟之律師費用10萬元：系爭工程契約經終止後，致生本件及本院102 年度訴字第500 號民事訴訟，被告因此支出律師費用共10萬元。

依據系爭工程契約第21條第4項約定，被告得自工程款內扣除。

㈧致增相關行政規費費用15,543元：1.重新申請建築執照費用：系爭工程原定於103 年3 月完工，因可歸責於偉昌公司之事由而終止契約之故，致未能於前揭期限完工，原建造執照將逾有效期限，需重新申請，有建築工程開工申報書可稽。

此項費用暫以申請原建築執照之費用12,145元計算。

2.空氣污染防制費（下稱空汙費）：依規定開工前，應依預定工期計算出空汙費用，並由業主即被告先行繳納，再向偉昌公司請求該筆費用。

系爭工程原施工天數為300 日曆天，空污費為20,386元，有嘉義市營建工程空氣污染防制費繳款書可稽。

今因可歸責偉昌公司之故而終止契約，並因此致增工期50日，故該增加50日之空污費應由偉昌公司負擔，依比例計算50日之空污費為3,398 元【計算式：20,386÷300 ×50＝3,398 】。

以上合計15,543元。

㈨裸露鋼筋保護措施等費用共30,555元：依據系爭工程契約第21條第4項約定，得為扣除。

㈩施工圍籬費用95,760元：系爭工地在重新發包前仍無法繼續施工，為維護工地安全，被告已另施作施工圍籬，支出費用95,760元，被告得主張扣除。

就下列將來之損害，被告亦得依系爭工程契約第21條第4項於應給付偉昌公司之工程款中扣除：1.系爭工程重新發包後之實際金額（下稱重新發包金額），與系爭工程尚未完工之金額2,467 萬7,555 元之差額。

2.因前述之差額而增加之物價指數調整及監造服務費用。

3.重新申請水電等其他執照之費用。

原告雖稱重新招標所發生之承攬費用及監造服務費用等應屬保證保險單之理賠範圍，不得自工程款內扣除等語。

惟依系爭工程契約第21條第4項約定，被告本可從工程款中扣除因終止契約發生之損害。

而就因終止契約發生之損害，被告要從何處主張扣除，係被告之權利。

且保險單固有得請求損害賠償之約定，惟履約保證金本不應發還，縱有該賠償之約定，僅表示被告有多重選擇，並不限制被告自工程款扣除。

又律師費用亦屬因偉昌公司終止契約後所生之損害，自得扣除，系爭工程契約並未約定律師費之損害不得扣除，故被告仍主張應扣除10萬元之律師費用。

再者，偉昌公司應給付被告拆除剩餘費用之約定，係記載於標單，標單亦屬系爭契約之一部分，被告自得依系爭工程契約第5條第3項從工程款中扣抵。

而就拆除剩餘費用，被告多次發函催促偉昌公司繳納，後由被告代偉昌公司墊繳入市庫，此有被告102 年7 月30日嘉市消救字第0000000000號函、102 年8 月28日嘉市消救字第0000000000號函及102 年10月17日內部簽核及批核軌跡可稽。

原告謂拆除費用於訂約前即存在，故該筆費用顯已繳納或被免除，否則豈可能訂約云云，顯有誤解。

聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

丙、得心證之理由：下列事實，為兩造所不爭執，應為真實：㈠原告取得臺灣臺中地方法院102 年度司裁全字第1503號民事裁定，得對於偉昌公司之財產在900 萬元之範圍內予以假扣押，並經該院囑託本院執行偉昌公司於本院管轄範圍內對於被告之債權（應收工程款債權、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權），經本院民事執行處於102 年9 月3 日以嘉院貴102 執全助新字第111 號執行命令禁止偉昌公司對被告在900 萬元及執行費72,000元範圍內，收取應收工程款債權、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權或為其他處分，於條件成就或期限屆至得收取時，被告亦不得向債務人清償。

被告於收受上開執行命令後，於102 年9 月12日以偉昌公司對其尚無扣押金額所示之債權存在為由，具狀聲明異議。

㈡偉昌公司向被告承攬系爭工程，經第一期估驗計價，已完成之系爭工程金額為462 萬5,161 元，惟因可歸責偉昌公司之事由致工程落後，且偉昌公司另有履約瑕疵未依限改正，被告爰依系爭工程契約第5條第1項第3款暫停給付該第一期估驗計價款。

嗣因偉昌公司仍遲未履約，經被告於102 年9月11日以嘉市消救字第0000000000號函向偉昌公司為終止系爭工程契約之意思表示，於102 年9 月12日送達偉昌公司，系爭工程契約已經終止。

㈢系爭工程結算金額為581 萬2,445 元。

㈣偉昌公司依系爭工程契約約定應繳納之履約保證金為304 萬9,000 元，係以由訴外人華南產物出具系爭保險單與被告之方式為之。

㈤偉昌公司自102 年7 月16日起至102 年9 月11日止未指派品管人員，應扣罰品質懲罰性違約金29,210元，以及因系爭工程契約終止，無法施工，致生工地維護管理費用108,190 元、行政規費費用15,543元及施工圍籬費用95,760元等費用。

㈥偉昌公司應自102 年4 月11日起之10日內，繳納拆除工程剩餘費434,000 元。

㈦被告因本件及本院102 年度訴字第500 號訴訟而支出律師費10萬元。

原告提起本件訴訟，有確認利益：㈠按「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。」

、「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」

、「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。

債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。

債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」

強制執行法第115條第1項、第119條第1項、第120條分別定有明文。

準此規定，債權人就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，經第三人依前揭第119條第1項規定聲明異議時，債權人如未遵期對於第三人提起訴訟者，執行法院得依第三人之聲請撤銷該執行命令，債權人即有喪失就該金錢債權受償之虞。

是債權人因認第三人聲明異議不實，而提起確認訴訟，請求確認該金錢債權存在或其範圍者，即有確認之利益。

至該金錢債權是否自始不存在，或因解除條件成就而溯及消滅，或嗣後因抵銷而消滅，或其債權範圍（數額）如何，均係訴有無理由之問題，核與確認利益無涉。

㈡原告取得臺灣臺中地方法院102 年度司裁全字第1503號民事裁定，得對於偉昌公司之財產在900 萬元之範圍內予以假扣押，並經該院囑託本院執行偉昌公司於本院管轄範圍內對於被告之債權（應收工程款債權、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權），經本院民事執行處於102 年9 月3 日以嘉院貴102 執全助新字第111 號執行命令禁止偉昌公司對被告在900 萬元及執行費72,000元範圍內，收取應收工程款債權、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權或為其他處分，於條件成就或期限屆至得收取時，被告亦不得向債務人清償。

被告於收受上開執行命令後，於102 年9 月12日以偉昌公司對其尚無扣押金額所示之債權存在為由，具狀聲明異議，原告認為被告聲明異議不實，而提起本件訴訟，依前開說明，即有確認利益。

被告辯稱系爭工程款係附解除條件之債權，嗣後可能因扣款致不存在，或債權數額因此處於變動狀態，原告提起本件訴訟，尚無利益等情，即不可採。

被告主張自系爭工程款內扣除履約保證金304 萬9,000 元，是否有據：㈠按「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。」

系爭工程契約第21條第4項前段有明文約定（見本院卷第48頁）。

經查：1.依系爭工程契約第14條第2項約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。

有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」

同條第3項約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」

同條第4項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：㈠有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。

㈡違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。

㈢擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

㈣因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

㈤查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

㈥未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

㈦須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。

㈧未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。

㈨其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」

（見本院卷第44頁及其背面），是系爭工程契約明定履約保證金係按偉昌公司履約驗收完成且無待解決事項後一定期間發還，如因不可歸責於偉昌公司之事由而終止者，則提前返還履約保證金。

而在偉昌公司未依約履行時，於第14條第4項第1 、3 、5 、6 、7 、8 、9 各款追償損失或賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證金；

於偉昌公司違反採購法轉包工程、因可歸責於偉昌公司之事由而終止系爭契約之情形，前開第2 、4 款則約明被告不予發還全部履約保證金。

顯然約定在偉昌公司未依約履行時，就該公司不履行系爭契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，或全部不返還。

系爭工程契約既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還，意即為由偉昌公司負擔保責任之事由發生，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還。

又履約保證金之返還請求權停止條件之成就，應指交付履約保證金之偉昌公司所負契約義務之履行完畢。

系爭工程契約係因可歸責於偉昌公司之事由經被告合法終止，已如前述，偉昌公司無繼續履行契約之可能，且依系爭工程契約第14條第4項第4款約定不予發還全部履約保證金，是本件履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」而不予發還。

又參諸政府採購法第66條第1項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。

」依系爭工程契約第14條第3項第1款約定，則載明不予發還全部保證金，足見「沒收」與「不予發還」係屬同義。

顯然履約保證金在此情形下兼具有上訴人違約不履行或不依約履行時之違約金效用。

另比對系爭工程契約第14條第4項第1 、3 、5 、6 、7 、8 、9 款各款約定履約保證金抵充被上訴人之損失或損害之賠償金額，同項第4款則約定全部履約保證金不予發還，是該款沒收之履約保證金應係具有懲罰性違約金之性質。

2.基上，是系爭工程契約第21條第4項後段所稱「至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」者，乃就系爭工程契約於因可歸責於偉昌公司之事由，致延誤履約期限，情節重大者，被告終止契約後之後續處理所為約定，且被告均不發還（即沒收）履約保證金，被告並得以所認定適當方式，選擇自行或洽其他廠商完成工程，且於偉昌公司有工程款、未領取估驗款、保留款時，須於被告自行或洽其他廠商完成系爭工程後，在扣除被告所付一切費用或損失、損害後，倘有剩餘之扣發工程款、估驗款，被告方應返還予偉昌公司，並不包括履約保證金在內。

㈡又業主依約得沒收履約保證金時，於廠商以現金等實際繳納保證金者，機關得沒收不予發還；

如係以銀行出具之保證書或保險公司出具保險單代之者，則機關得請求繳納應繳之保證金。

本件被告既得不發還（沒收）履約保證金，而偉昌公司原應繳納之履約保證金係以由華南產物出具系爭保險單之方式為之，則被告是否僅得依系爭保險單條款約定向華南產物請求理賠（給付履約保險金），而不得主張請求偉昌公司繳納而自系爭工程款中扣除？經查：1.按機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商必須繳納押標金，得標廠商必須繳納保證金或提供或併提供提他擔保。

押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。

政府採購法第30條有明文規定。

準此，履約保證金應由廠商於訂約時以現金或等同現金之有價證券為給付，惟顧及承攬人於訂約時有無法提出鉅款繳納之困難，而得以前該規定金融機構或保險公司出具之書面連帶保證或連帶保證保險單為之。

本件被告同意偉昌公司應繳納之履約保證金由華南產物出具系爭保險單為之。

經查，華南產物所出具之系爭保險單全名為「華南產物工程履約保證保險單」，其右下方註記「財政部核准文號：90.08.06台財保第0000000000號」等字，其左下角註記「本保險單所記載事項係為構成保險契約之一部分」；

其保險單條款內容係財政部於90年8 月6 日核准、96年8 月31日修正；

又系爭保險單亦經編定保單號碼，並記載偉昌公司為「要保人」，被告為「被保險人」，「保險金額」為304 萬9,000 元，「保險期間」依照「保險單條款」第4條規定辦理，並收取「保險費」36,588元，且保險單條款第1 、2 、4 、7 、10條均以「本保險契約」或「本保險」文字出現（見本院卷第101 頁至第102 頁）等觀之，系爭保險單為保險法所定「保證保險」之保險商品。

系爭工程契約第14條第1項約定，偉昌公司應繳納履約保證金，且履約保證金之數額為304 萬9,000 元，為兩造所不爭執。

又依前揭政府採購法之規定，可知得作為承攬人提供履約保證金予定作人之擔保工具有現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納、銀行出具書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單。

是以定作人於接受承攬人所提供之上開各種擔保工具後，如承攬人應負違約責任時，定作人僅得按各該擔保工具所各自適用之法律關係以主張權利，而非逕依工程契約向出具擔保工具之銀行、保險公司等主張權利。

查被告既同意偉昌公司以華南產物所出具之系爭保險單供作繳交被告之履約保證金，足認系爭保險單具有利益第三人（即被告）之性質，被告得依系爭保險單向華南產物請求給付，是系爭保險單有其獨立性與無因性，當華南產物一經被告書面通知保險事故，即有如數給付保險金之義務，系爭保險單係屬付款之承諾，而為代替履約保證金之現金提出，故華南產物之主要義務即係「付款」，而非代負履行偉昌公司之承攬契約義務。

又系爭保險單條款第2條約定「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人認定受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」

足認華南產物係承諾於保險事故（即依採購契約約定有不發還履約保證金之情形）發生時，給付保證金。

準此，在得沒收履約保證金之情形，被告雖非不得逕向華南產物請求給付，然在華南產物依保險契約約定給付保證金之前，偉昌公司應繳納履約保證金之義務難認已因華南產物出具系爭保險單而消滅。

2.參以業主收取履約保證金，其目的在確保契約之履行，並在發生業主認為承攬人應賠償之情事時，業主可逕行自履約保證金取償，無庸另訴爭執是否確已具備應賠償之事由及具體賠償數額，無須經歷強制執行程序，更不必承擔承攬人屆時已無資力之風險。

是工程契約雙方合意允以履約保證保險單取代履約保證金之現金提出，係以業主確保履約之需求為優先考量下，兼顧於減輕承攬人之資金壓力，而允許承攬人以支付少量保險費，換取資力無虞之第三人提供保險之方式，取代立即提出大筆現金，長期無法動用，甚至須蒙受利息損失之不利益。

是在前開情形，如業主得沒收履約保證金時，應依前述履約保證金之核心目的，依其情形，允許業主選擇向保險人請求給付（例如：廠商已無資力或無待領工程款可資扣抵等），或逕自工程款中扣除該履約保證金之數額。

基此，被告即非不得選擇逕自工程款中扣除該履約保證金之數額。

3.又被告既有向保險人請求給付，或逕自工程款中扣除該履約保證金之數額之選擇權利。

則其選擇逕自工程款中扣除該履約保證金之數額，乃正當權利之行使，即難謂違反誠信原則或以損害他人為主要目的。

原告主張被告逕自工程款中扣除該履約保證金之數額，違反誠信原則或以損害他人為主要目的等情，即非可採。

4.基上理由，被告主張自系爭工程款中扣除得沒收之履約保證金304 萬9,000 元，應為可採除履約保證金外，被告得主張扣除之項目及其數額：㈠拆除工程剩餘費434,000 元及其遲延利息部分：偉昌公司應自102 年4 月11日起之10日內，繳納拆除工程剩餘費434,000 元，已如前述。

此係偉昌公司依系爭工程契約標單所應履行之契約義務，如偉昌公司未依約履行繳納該項費用時，依系爭工程契約第5條第3項約定，被告得自價金中扣除，有系爭工程契約附卷可按（見本院卷第37頁）。

原告雖主張前開費用應已繳納或已經免除等語，然均未舉證以實其說，其主張自非可採。

次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」

、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」

、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

民法第229條第1項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。

本件偉昌公司未履行期繳納本項費用之義務，被告主張自102 年4 月21日起至102 年10月17日止，按法定利率即週年百分之五計算遲延利息10,642元，即屬有據。

㈡偉昌公司自102 年7 月16日起至102 年9 月11日止未指派品管人員，應扣罰品質懲罰性違約金29,210元。

依系爭工程契約第11條第13項第4款約定，被告得自價金中扣除（見本院卷第43頁）。

㈢被告主張因系爭工程契約終止而無法施工，致生工地維護管理費用108,190 元、行政規費費用15,543元及施工圍籬費用95,760元等費用，為原告所不爭執，已如前述。

又被告主張另為保護工地裸露鋼筋等而支出費用30,555元乙節，業據提出經費請購單、憑證及廠商開具之統一發票附卷可按（見本院卷第106 頁至第107 頁），應為真實。

而核其經費請購單所載經費動支項目為裸露鋼筋保護、備料鋼筋墊高覆蓋、施工圍籬倒蹋復原、箍筋整理及場地整理、廢棄物運棄等項，亦均屬於工地維護管理項目。

按「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。

至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。

如有不足者，廠商及其連帶保證廠商應將該差額賠償機關。」

系爭工程契約第21條第4項有明文約定（見本院卷第48頁）。

而前開費用，均為被告為完成系爭工程所應支出之費用，被告依前揭約定，主張自價金內扣除，於法有據。

㈣原告雖主張前開項目均係系爭保險承保（理賠）之範圍，不得自系爭工程款中扣除等語。

然系爭工程契約既因可歸責於偉昌公司之事由而全部終止，被告依系爭工程契約第21條第4項之約定，自扣發偉昌公司應得之工程款中扣除其為完成本契約已支出之前開費用，於法有據。

又縱認前開費用支出屬於系爭保險承保之範圍，然依前項說明，被告亦有選擇向華南產物請求理賠，或逕自工程款中扣除之權利，被告選擇自工程款中扣除，亦屬有據。

是原告之主張，為不可採。

被告尚不得主張扣除之項目及其數額：㈠被告雖主張其為完成系爭工程必須重新發包，致生因物價指數調整而增加之承攬費用，以及增加監造服務費等情，雖提出營造工程物價指數銜接表及系爭工程委託規劃、設計及監造服務採購契約為證（見本院卷第88頁、第90頁）。

惟被告迄未就系爭工程重新發包，前開費用之發生或其數額僅係預估等情，為被告所自承。

職是，前開費用是否發生及其數額為何，於本件言詞辯論終結時，尚無法確定，被告主張自價金中扣除各該費用，即屬無據。

㈡依系爭工程契約第21條第4項約定，契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關為完成本契約，而自行或洽請其他廠商完成時，其所支付之一切費用或損失、損害，得自價金內扣除。

而所稱損失、損害者，自以可歸責於廠商之事由所致者為限。

本件係原告就偉昌公司對於被告之系爭金錢（工程款）債權為強制執行，原告因主張偉昌公司對於被告有包含工程款債權在內之金錢債權900 萬元存在，認為被告聲明異議不實，而提起之訴訟，被告因應訴而支出律師費用，實難認係因可歸責於偉昌公司之事由所致。

被告主張另與第三人涉訟（即本院102 年度訴字第500 號）而支出律師費用，然被告亦未舉證證明前開費用之支出，係因可歸責於偉昌公司之事由所致，則被告主張自價金中扣除律師費用10萬元，自不可採。

㈢至被告雖另陳述得自價金中扣除⑴系爭工程重新發包之實際金額與系爭工程尚未完成之金額2,467 萬7,555 元之差額以及因前開差額致生物價指數調整與監造服務費，⑵重新申請水電等他項執照之費用等項。

然因被告未主張其費用數額，且未將各該費用列入其主張得扣除之410 萬1,655 元之範圍，應屬被告恐生其得主張扣除之項目及數額僅有前開410 萬1,655 元之誤會，所為之陳述而已，並非本件得否扣除應為論斷範圍，併此敘明。

原告雖主張偉昌公司對被告有900 萬元之應收工程款、保留款、押標金、履約保證金、差額保證金及保固保證金等債權存在等語。

除偉昌公司對於被告有應收工程款581 萬2,445元存在，為兩造所不爭執外。

經查：㈠依系爭工程契約關於分期估驗款固約定，估驗以依契約圖說完成施工者為限，該項估驗款每期均應扣除5 ﹪作為保留款。

惟被告辯稱因偉昌公司未履行契約致被告扣發第一期估驗款乙節，為原告所不爭執。

本件第一期估驗款既已經扣發，即無保留款之可言。

㈡履約保證金業經被告自應收工程款中扣除並予沒收，偉昌公司已不得請求被告發還履約保證金，原告主張偉昌公司對於被告履約保證金之債權存在乙節，為不可採。

㈢依系爭工程第14條第2項約定，偉昌公司應於履約標的完成驗收付款前繳納保固保證金（見本院卷第13頁背面），系爭工程契約既因偉昌公司未履行契約而終止，自無繳納保固保證金之可能。

原告亦未證明偉昌公司已繳納保固保證金，則其主張偉昌公司對於被告保固保證金債權存在乙節，亦不可採。

㈣此外，原告就其主張偉昌公司對於被告押標金、差額保證金債權及其數額等，均未舉證證明，則其主張偉昌公司對於被告押標金及差額保證金債權存在乙節，亦不可採。

綜上，偉昌公司對於被告之應收工程款數額為581 萬2,445元，扣除⑴履約保證金304 萬9,000 元，⑵拆除工程剩餘費434,000 元及其遲延利息，合計444,642 元，⑶扣罰之品質懲罰性違約金29,210元，⑷工地維護管理費用108,190 元、行政規費費用15,543元、施工圍籬費用95,760元及保護工地裸露鋼筋等費用30,555元等後，剩餘工程款之數額為203 萬9,545 元【計算式：5,812,445 －3,049,000 －444,642 －29,210－108,190 －15,543－95,760－30,555】。

是原告主張偉昌公司對於被告有203 萬9,545 元之工程款債權存在部分，應為可採；

逾此部分之主張，均不可採。

從而，原告訴請確認偉昌公司對於被告有203 萬9,545 元之工程款債權存在部分，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 林秀惠