臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,建,30,20150805,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度建字第30號
原 告 吳餘輝即吳餘輝建築師事務所
訴訟代理人 莊惠萍律師
被 告 嘉義市政府
法定代理人 涂醒哲
訴訟代理人 賴義龍
奚淑芳律師
張雯峰律師
複代理人 鐘育儒律師
上列當事人間請求給付監造服務費事件，本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣伍佰貳拾參萬參仟壹佰玖拾捌元，及自民國一○三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；

該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查被告之法定代理人原為黃敏惠，於本院繫屬中變更為涂醒哲，並於民國104年1月22日以書狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告於95年11月20日與被告就「嘉義市先期交通轉運中心委託設計監造案」簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約）。

依據系爭契約第2條約定，原告受委託辦理「嘉義市先期交通轉運中心新建工程」（下稱系爭工程）之設計及監造等有關事宜，被告則依系爭契約第四條約定，就設計工作及監造工作，分別給付原告設計服務費用及監造服務費用。

依據系爭工程之工程結算驗收證明書，系爭工程已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格，惟被告迄今仍積欠原告監造服務費用新台幣（下同）5,233,198元未給付，經原告多次發函催告給付，均未獲回應，故提起本件訴訟。

（二）被告應給付原告第五期監造服務費997,450元： 1、依據系爭契約第4條第2項約定：「監造服務費用採建造費用百分比計費…按工程發包之竣工結算（含變更設計追加減價合計）為準」；

第五條第二項第（二）款約定，監造服務費分五期給付，於工程全部完成付清尾款即監造服務費20%。

2、系爭工程結算總價為260,043,710元，依據系爭契約第四條第二項約定計算，監造服務費用為4,987,252元，被告已給付前四期監造服務費，尚餘第五期監造服務費997,450元【計算式：4,987,252×20%＝997,450】，迄今尚未給付。

惟系爭工程既已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格，被告自應給付尾款。

（三）被告應給付原告延長期間之監造服務費4,235,748元： 1、依據系爭契約第4條第6項約定：「施工中之工程，若因不可歸責乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之監造服務費，甲方應依下列計算償付乙方：延長期限之監造服務費＝監造服務費/契約工期（日）×延長之工程監造期間（日）」。

準此，如系爭工程因不可歸責原告之原因，致延長原告實地監造期限，被告應再給付原告延長期限之監造服務費。

2、依據系爭工程之工程結算驗收證明書，系爭工程有展延工期196天及不計工期天數116天，但系爭工程於展延工期196天後，逾期天數為114天，因此實際不計工期天數應為114天，亦即，系爭工程實際共計展延工期196天及不計工期天數114天，合先敘明。

3、系爭工程實際不計工期天數114天，係因管線及舊有設施尚未遷移或拆除所致，故被告應給付此一延長期間之監造服務費： (1)系爭工程之承攬廠商鈺通營造工程股份有限公司（下稱鈺通公司）於97年4月8日申報開工，因工程基地內有電力、電信、自來水、消防栓等管線尚未遷移及舊有應拆除之建築物內設備、資材尚未拆除，用地無法交付，隨即於當日辦理停工，經被告於97年6月3日府交工字第0000000000號函表示同意。

嗣被告再以97年7月30日府交工字第0000000000號函通知鈺通公司復工。

(2)承前，系爭工程自97年4月8日開工後即停工迄97年7月30日止計114天，且係因管線及舊有設施尚未遷移或拆除所致，非有可歸責原告事由，被告依約應給付原告因此延長期間之監造服務費。

4、再者，系爭工程展延工期196天，係因台電管線未遷移所致，故被告應給付此一延長期間之監造服務費： (1)由被告97年12月29日工程協調會議紀錄：「有關台鐵後站基地因台電管線未遷移致該工區無法連續性、全面性施作，擬展延合理工期予營造廠乙節」及被告98年3月9日府交工字第0000000000號函：「工期展延日數為自台電外管線完成遷移日至本案發文日起算10日止」，足見系爭工程展延工期196天係因台電管線遷移未完成所致。

(2)依被告98年3月9日府交工字第0000000000號函後附會議紀錄，展延工期日數之計算，自97年7月30日起算，迄系爭函文發文日98年3月9日起算10日止，期間應再扣除施工準備36天，故被告同意展延天數自97年7月30日起迄98年3月19日止，計232天，扣除施工準備36天後，展延工期日數為196天。

(3)如上所述，系爭工程展延工期196天既係因台電外管線遷移所致，非有可歸責原告事由，被告依約應給付原告因此延長期間之監造服務費。

5、綜上，系爭工程因展延工期196天及實際不計工期天數114天，兩者合計天數310天，被告依約應給付原告因此延長監造期間之監造服務費計4,235,748元【計算式：監造服務費4,987,252元/契約工期365日×延長之工程監造期間310日＝4,235,748元】。

（四）系爭契約應適用關於委任之規定，其報酬請求權為15年，故原告本件起訴請求並未罹於時效： 1、參照最高法院103年度台上字第560號民事判決意旨，委託設計及監造契約，為委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，應適用關於委任之規定，報酬請求權之消滅時效為15年。

又參酌臺灣高等法院高雄分院100年度建上更(一)字第5號民事判決，並經最高法院103年度台上字第2029號駁回上訴確定，準此，縱使將委託設計及監造契約視為聯立契約，不以混合契約看待，因監造契約是在監督工程進行，重在處理一定之事務，其法律性質為委任契約，其報酬請求權仍應適用15年時效期間。

2、依據上述，原告本件起訴係請求監造服務費用，而無關設計服務費用，無論認為系爭契約為委任及承攬之混合契約，或認為屬委任及承攬之聯立契約，參酌前開實務見解，關於監造服務部分應適用關於委任之規定，其報酬請求權時效期間為15年。

故系爭工程於99年5月17日驗收完畢，原告於103年11月提起本件訴訟，自無罹於時效。

（五）依據系爭契約第5條第2項第（二）款約定，監造服務費應於系爭工程完成、驗收完畢後，付清尾款，然系爭工程於99年5月17日驗收完畢迄今，被告均一再拖延付款，經原告多次發函請求，仍未獲給付。

依民法第229條第1項、第2項前段、第233條第1項規定，原告以提起本件訴訟前最近一次發文日103年7月30日，被告至遲於斯時起應負遲延責任，故原告並得請求被告給付自103年7月31日起至清償日止之法定遲延利息。

（六）對被告抗辯所為之陳述： 1、委託監造契約應適用委任契約之規定，且建築師並非民法第127條第1項第7款規定之技師，故本件原告監造服務費請求權應適用15年時效期間： (1)按技師及建築師兩者之名稱、取得資格方式及適用法規，均顯然不同，前者是適用技師法，須經技師考試及格，後者則適用建築師法，應經建築師考試及格，技師及建築師兩者之業務範圍亦有不同，此由建築師法第16條及第19條規定可知。

且技師法於36年10月27日制訂公布，建築師法於60年12月27日制訂公布，然民法總則於71年1月4日修訂時，並未將建築師納入民法第127條規定中。

又民法第127條2年短期時效之規定既為一般時效期間15年之例外規定，對人民權益影響重大，法條並採列舉方式規範，是立法者本有明示其一排除其他之意。

準此，無論由技師及建築師本屬不同專門職業技術人員、民法總則修法歷程、文義解釋原則等，民法第127條第7款「技師」應指技師法之技師而言，而不及於建築師。

(2)再者，最高法院近年來見解亦均肯認建築師受委託辦理監造工作應適用15年時效期間，不適用民法第127條第7款規定。

並參酌最高法院103年度台上第218號民事判決之案件當事人與本件相同，原告均為建築師，且受委託辦理設計及監造，被告於第一、二審均辯稱應適用民法第127條第7款2年時效期間之規定，惟第二審判決理由認定：「被上訴人為上訴人提供專業服務，性質上屬委任契約，應適用民法第125條規定之15年時效，故不論係以第一期工程解約之92年3月17日，或系爭工程完成驗收之96年4月20日，或完成結算之99年1月21日起算，均未罹於時效」，並經最高法院維持該見解，未以此作為廢棄發回之理由。

(3)況「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，為民法第148條第2項定有明文。

查原告曾於99年11月6日以吳（建）嘉轉字第0000000-00號函請求給付第五期監造服務費，於101年3月27日以吳（建）嘉轉字第0000000-00號函請求給付延長期間之監造服務費，且期間及後續除持續發函外，原告並多次與被告機關承辦人員賴義龍及前任處長張朝能、現任處長鄭君健電話聯繫或當面會談，被告機關人員均表示會給付，但尚有行政作業或預算問題待解決，加上又遇承辦人員告知有些家庭因素須處理等情，原告因此一直耐心等待，惟直至103年仍未獲給付，原告始驚覺被告顯係故意拖延付款，方提起本件訴訟請求。

是原告並非有怠於行使權利，而係因原告多次提出請求時，被告機關人員均有給予正面回覆，原告基於善意給予被告相當作業時間且相信被告所言，而未立即採取進一步法律行動，則被告直至本件訴訟進行中始提出時效抗辯，顯然有違誠信原則，其行使權利不能認為正當。

2、原告指派之監造工程人員資格符合契約約定，並均確實執行監造工作，縱有兼任情事，亦無可歸責原告事由，況原告已依通知完成改善，故被告辯稱原告未依約執行監造工作而得扣款云云，為無理由，被告自應給付原告第五期監造服務費997,450元： (1)依據系爭契約第2條第4項約定，原告指派之監造工程人員應具備之資格為：符合本工程性質相關科系大學、學院畢業且具有相關工作經驗5年以上（或符合本工程性質相關科系專科畢業且具有相關工作經驗7年以上）、經公共工程委員會（下稱工程會）或其指定訓練機構之公共工程品質管理訓練課程取得結業證書，且依規定按時回訓相關教育訓練。

系爭契約並無限制監造工程人員不得兼任他工程之工地主任。

(2)又依據公共工程施工品質管理作業要點第10條第1項第3款規定：「監造單位應於開工前，將其符合第一款規定之現場人員之登錄表（如附表四）經機關核定後，由機關填報於工程會資訊網路備查；

上開人員異動或工程竣工時，亦同」；

參酌前開要點附表四，監造工程人員之人別資料及應備資格均須上網登錄，且附表四備註第4點並載明：「工程竣工時，請委辦監造單位函請機關上網登錄異動，俾其他工程登錄上開人員」。

準此，監造工程人員須先經機關核定後，再登錄於工程會資訊網路系統，以落實人員控管、避免兼任，並於工程竣工時，登錄解職，俾該等人員得再登錄於其他工程。

(3)查原告指派之監造工程人員李英賢其學歷及工作經驗均符合系爭契約約定，並取得公共工程品質管理訓練課程結業證書，且依規定按時回訓相關教育訓練，經被告核定同意後，於工程會資訊網路系統確認李英賢無兼任情形，而完成登錄作業，足見原告指派之監造工程人員李英賢符合系爭契約約定資格，經被告核定確認無誤，且工程會資訊網路系統亦僅控管同一職務之兼任，並未限制不同職務之兼任。

(4)縱仍認為監造工程人員兼任他工程之工地主任屬違約情事，然原告對該違約情事並無可歸責事由。

蓋以李英賢雖已另擔任他工程之工地主任，但仍得於工程會資訊網路系統登錄為系爭工程之監造工程人員，則原告實無從知悉李英賢已有擔任他工程之工地主任；

況李英賢另擔任他工程之工地主任，該他工程之主辦機關亦為被告，並由被告負責登錄於工程會資訊網路系統，則相較於原告，被告更應知悉李英賢於擔任系爭工程之監造工程人員之前，已有擔任他工程之工地主任，然被告亦稱其當時根本不知悉李英賢有兼任他工程之工地主任，且無可歸責之原因，則處於資訊弱勢之原告不知悉李英賢有兼任他工程之工地主任，又何來可歸責之處？ (5)退步言之，縱認原告指派之監造工程人員李英賢另擔任他工程之工地主任，為可歸責原告之違約情事（原告仍否認），然依系爭契約第10條第1項約定，須原告「經通知限期改善而未改善」，被告方得「自期限未改善日起」，按日扣款。

今原告於98年10月間接獲被告口頭通知後，隨即於98年10月15日撤換監造工程人員，並無「經通知限期改善而未改善」，被告主張依系爭契約第10條第1項約定得扣款百分之20監造服務費997,450元云云，顯無理由。

(6)被告固稱依系爭契約第13條第7項約定，限期改善應指瑕疵輕微之情形，本件違約情節重大，且無改善可能，應有系爭契約第10條第1項約定之適用云云。

惟無論是系爭契約第10條第1項或第13條第7項，由契約文字均無從解釋本件違約情況不適用限期改善之約定，且參酌系爭契約第9條第1項第（一）款至第（十三）款約定可知，除特定列舉違反政府採購法規定等重大違約情事外，其餘均屬於應限期改善事項，則本件情況縱屬違約，依約被告仍應先命限期改善，限期未改善，被告方得主張扣款或終止契約。

(7)綜上，原告指派之監造工程人員，其資格並無違反系爭契約之約定，並經被告核定後登錄於工程會資訊網路系統，且原告及原告指派之監造工程人員均有確實執行監造工作，並無任何違約情事。

況縱認原告指派之監造工程人員兼任他工程工地主任屬違約情事，亦無可歸責原告事由，且原告經被告通知後，立即撤換監造工程人員，並無系爭契約第十條第一項約定經限期改善而未改善之情形，故被告主張依系爭契約第10條第1項約定得扣款百分之20監造服務費997,450元云云，顯無理由。

因此，被告仍應給付原告第五期監造服務費997,450元。

3、系爭工程因管線及舊有設施尚未遷移或拆除而不計工期114天，並無可歸責原告之事由，且原告有實際辦理監造工作，故被告應給付不計工期114天之延長期間監造服務費1,557,662元： (1)依據系爭契約第6條約定，系爭工程因不可歸責原告之原因，致延長原告實地監造期間，被告應再給付原告延長期限之監造服務費。

被告不否認系爭工程因管線及舊有設施尚未遷移或拆除而有不計工期114天，但辯稱停工期間所生費用不能依系爭契約第四條第六項約定請求延長期間之監造服務費，僅得依據系爭契約第八條約定請求補償增加之必要費用，且補償與否之權利在被告云云。

惟系爭契約第八條第二項約定之適用要件為「被告通知部分或全部暫停執行」，然系爭契約從未經被告通知原告部分或全部暫停執行，被告如仍欲主張有系爭契約第8條第2項約定之適用，應舉證有通知原告系爭契約之部分或全部暫停執行。

實則，原告於不計工期114天依約執行工程監造工作，包括審查承包商所提整體施工計畫、品質計畫等，並仍製作工作進度月報表，此為被告所明知，故被告既同意承包商不計工期114天，自應依系爭契約第4條第6項約定給付原告延長期間之監造服務費。

(2)被告另辯稱因管線及舊有設施尚未遷移或拆除而不計工期114天，為可歸責原告之原因，原告不得請求延長期間之監造服務費云云。

惟細譯系爭契約第2條第4項約定，工程監造階段原告之工作項目高達52項之多，並無關於原告有自行辦理或協助管線遷移及用地取得之義務，至被告所援引系爭契約第二條第一項第（四）款約定，僅及於協助辦理民意協調事宜，未及於管線遷移及用地取得。

且參酌工程會發布之公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，其中附表二機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表（未委託專案管理廠商時）明訂民意協調溝通、用地取得為主辦機關之責，公告招標亦為主辦機關之責，設計監造單位均屬協辦，則系爭工程用地於招標且得標廠商申報開工後仍有管線遷移及用地取得問題，其責任顯然不在原告，況被告亦未舉證原告有何應協助卻未協助事項。

準此，被告所稱原告「未自行或協助被告協調並完成管線遷移，並於管線完成遷移用地清理完成後，始能上網公告招標系爭工程」云云，與系爭契約之約定及公共工程之履約權責劃分之規定不符，顯不足採。

(3)又依據被告與系爭工程承包商間之工程契約第9條第24項約定，系爭工程用地應由被告於開工前提供，其地上（下）物清除由被告負責。

故管線及舊有設施之遷移或拆除均屬被告應辦事項，且被告於辦理系爭工程公開招標前即發包前既已審閱含工程契約在內之招標文件，當然知悉管線及舊有設施之遷移或拆除為被告義務。

今被告訴訟代理人於104年2月13日準備程序並表示於系爭工程「發包之前」，被告已知悉系爭工程用地下方有管線待遷移，迺被告卻未於系爭工程開工前積極辦理管線遷移事宜，致系爭工程申報開工後未能順利施作，自屬可歸責被告事由，而非有可歸責原告事由。

(4)雖被告仍辯稱原告應於系爭工程發包前自行或協助被告完成管線遷移，但未為之，故原告對該不計工期114天有可歸責事由云云。

然依據兩造間系爭契約第5條第2項第（一）款約定，服務設計費於完成基本設計階段所有工作支付其中40%、於完成細部設計階段所有工作支付50%、於系爭工程進度達50%且設計均無缺失支付5%、於系爭工程全部完成支付5%。

今兩造均不爭執被告已給付全部設計服務費用，足見被告於本件訴訟前已審查確認原告有完成設計階段之所有工作（即系爭契約第二條第一、二項約定事項），並無被告所稱未辦理系爭契約第2條第1項第（四）款約定，或應於系爭工程發包前自行或協助被告完成管線遷移但未為之等未履約情形。

迺被告於給付原告設計服務費用時既已依約審查並確認原告履約情況並為給付，於本件訴訟中始改口稱原告有未履行系爭契約第2條第1項第（四）款約定之情形云云，除與過去客觀事實顯然不符外，且違反禁反言及誠信原則，顯不足採。

(5)原告僅係受被告委託辦理設計及監造等契約約定事項，委任事項並非漫無邊際，亦不當然取代被告成為系爭工程之主辦單位，且原告更非被告機關之公務人員，故被告不應將系爭工程所有被告應辦事項，均要求原告負有自行辦理、協助、甚至是提醒辦理之責。

原告並否認被告有另行將管線及舊有設施之遷移或拆除全權委託原告辦理。

是以，管線及舊有設施之遷移或拆除既非原告應負之契約義務，原告於系爭工程發包前是否自行或協助被告完成管線遷移、或提醒被告辦理管線及舊有設施之遷移或拆除，均無違反契約義務可言，自不生任何法律上效果，原告無所謂對該不計工期114天有可歸責事由云云。

矧且，原告於系爭工程發包前已曾善意告知被告系爭工程基地周圍地底有管線，至被告如何規劃時程辦理管線遷移，屬被告權責，原告實無權過問。

且原告於系爭工程開工日97年4月8日前，於96年12月工作進度月報表第三章遭遇困難及需機關協助事項已載明：「遭遇困難…原現有台鐵後站周邊台電、電力等設備，因轉運中心新建工程案，須移設部分設備」、「需機關協助方式…待市府盡速協調確認台電公司進行相關事宜」，足證原告已曾告知、協助及提醒被告應辦理管線遷移，則原告自無可歸責之處。

再依系爭工程招標文件之施工說明書，於壹、總則第8條規定：「本工程訂約後，其連續可供施工之範圍（如長度、面積），已達百分之四十以上，或影響施工障礙物（因素）範圍工作數量不足契約總價百分之四十以上者，廠商應依契約規定期限辦理開工，不得要求全部問題解決（如部分地上物或部分土地未徵收或部分管線、桿未配合遷移）後再行開工」，此乃因被告礙於預算須在96年12月前完成招標作業，但同時考慮管線遷移未必能及時完成，故於施工說明書明訂除非施工障礙物影響範圍達一定程度以上，否則廠商不得要求全部問題解決後再行開工，由此益徵原告確已有多次告知、協助及提醒被告應辦理管線遷移。

(6)被告又辯稱原告有漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，且遲至97年9月12日始確定地下室擋土牆支撐方式，故就此不計工期114天（自97年4月8日至97年7月30日）均屬可歸責原告云云。

然承包商於主張不計工期之函文並未提及地下室開挖擋土牆支撐，被告在審查同意系爭工程不計工期114天之事由，亦未及於地下室開挖擋土牆支撐，且被告於97年7月30日函文通知承包商停工原因已消失，請儘速復工，如此時尚有地下室擋土牆支撐方式待確認致系爭工程無法展開，且該事由於97年9月12日始消滅，被告何以於97年7月30日即通知承包商停工原因已消失，請儘速復工？足證原告並無漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，且縱使有漏未設計地下室開挖擋土牆支撐乙事（原告仍否認），亦顯與系爭工程不計工期114天無關，則系爭工程不計工期114天既因管線遷移等因素所致，仍屬不可歸責原告之原因，依系爭契約第4條第6項約定，被告自應給付延長期間之監造服務費。

(7)再者，依據系爭契約第10條第2項及第3項約定，原告設計錯誤或疏忽，被告依約得扣除設計服務費，且依系爭契約第5條第2項約定，最後百分之10的設計服務費是於系爭工程進度達百分之50及全部完成時給付，則倘原告有漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，被告當時應會拒絕給付尚未給付之設計服務費，然被告從未對原告主張有設計錯誤或疏忽，且已給付全數的設計服務費，依據誠信原則及禁反言原則，被告於本件訴訟反於其之前行為，另主張原告有設計錯誤或疏忽云云，自不足採。

(8)原告就系爭工程之基礎開挖，原設計是採明挖工法，所謂明挖工法是不設置擋土設施及擋土支撐，而是利用開挖區四周邊坡，來消除側向土水壓力，並利用土壤的自立性，達到開挖壁面穩定的一種基礎開挖工法，為成熟且較省經費之工法，此並有工程會發行之公共工程電子報第72期可稽。

且原告採此明挖工法及所有相關設計圖說及契約文件均經被告審查同意後始公告招標，此並得參酌機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表（未委託專案管理廠商時）即規範被告對於系爭工程之基本設計及細部設計係採實質審查，而承包商亦明知系爭工程就基礎開挖是採明挖工法進而投標，故自無被告所稱原告漏未設計地下室開挖擋土支撐云云。

(9)綜上所述，系爭工程因管線及舊有設施尚未遷移或拆除而不計工期114天，並無可歸責原告事由，且依據兩造間之系爭契約第2條第4項第（一）款約定，原告之監造工作自系爭工程開工後至被告驗收完成止，而被告自系爭工程開工後從未通知原告暫停監造工作。

關於原告依約應辦理之各項監造事宜包括第2條第4項第（一）至（五十二）款約定，以及依第十三條第十二項約定，原告應定期每月召開工作會議。

查系爭工程於開工後雖不計工期114天（自97年4月8日起迄97年7月30日止），然原告依約自承包商申報開工時起即須指派專任工地監造工程人員及兼任人員（依第2條第4項第（一）款約定），並審查承包商提送之施工計畫、交通維持計畫等需審查之一切相關文件（依第2條第4項第（十二）款約定）及定期每月召開會議，此外尚須聯繫及協助解決系爭工程當時所遭遇之種種問題，故原告於不計工期之114天確實依約執行監造工作，被告依約自應給付延長期間之監造服務費用1,557,662元【計算式：監造服務費4,987,252元/契約工期365日×不計工期114日＝1,557,662元】。

4、系爭工程展延工期196天並無可歸責原告之原因，且被告亦不否認原告於此一期間有執行監造工作，故被告應給付展延工期196天之延長期間監造服務費2,678,086元： (1)被告不否認有展延工期196天之事實，但與前開不計工期114天持相同理由，辯稱管線遷移為可歸責原告之原因，且原告有漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，就97年9月12日以前的展延工期有55天為可歸責原告之原因，故原告不得請求延長期間之監造服務費云云。

惟如上述，管線遷移為被告權責事項，被告稱管線遷移有可歸責原告之原因，自不足採。

另原告並無漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，而係採取明挖工法，況於歷次討論工期展延之會議，該展延工期196天經再三確認均是因台電外管線遷移所致，未曾提及地下室開挖擋土牆支撐乙事，則系爭工程展延工期196天既係因台電外管線遷移所致，屬不可歸責原告之原因，依系爭契約第4條第6項，被告自應給付延長期間之監造服務費。

(2)被告另辯稱因展延工期196天期間僅施作次要徑，原告就主要徑未進行實地監造，自無依系爭契約第4條第6項約定就主要徑請求延長期間之監造服務費之理云云。

惟查系爭契約第四條第六項請求延長期間之監造服務費，並未區分原告監造之工程範圍是系爭工程之主要徑或次要徑，被告所辯已逾契約文字，顯不足採。

況依據系爭契約第2條第四項約定，原告於工程監造階段負責之工作項目並未區分主要徑或次要徑，甚至根本無所謂是針對主要徑或次要徑，如建築材料之查驗、文件及圖說之審查等，再以原告依約配置監造工程人員為例，原告於系爭工程展延期間依約應配置之監造工程人員，亦無從區分主要徑或次要徑，且不得因主要徑未施作而減少人員配置，故無論現場實際施作情形如何，原告均須維持相同之人員配置，就全區工程之文件進行審查，係以相同之成本履行監造義務。

故被告既未否認原告於展延工期196天均有依約履行監造工作，自應給付延長期間之監造服務費。

況由原告於該期間（自97年7月30日起迄98年3月19日止）製作之監造日報表，益徵原告確有實際執行監造工作，被告依約自應給付延長期間之監造服務費用2,678,086元【計算式：監造服務費4,987,252元/契約工期365日×展延工期196日＝2,678,086元】。

迺被告僅以承包商於展延期間有部分工項未能按預定計畫執行，而拒絕給付原告延長期限之監造服務費，實屬無理由且與系爭契約第6條約定明顯不符。

又被告抗辯縱原告可請求延長期限之監造服務費，亦只能請求46,820元，但原告光一個監造工程人員每月薪資要支出45,000元至50,000元之間，足見被告辯稱無理由。

5、原告於97年6月16日吳(建)嘉轉字第000000-00號函文所指應由承包商負管線遷移之責者，係指本屬承包商施作範圍內之舊分駐所拆除工程而言，與被告同意不計工期及展延工期係因中興路1號基地之管線遷移因素不同，被告援引上開函文稱原告有將本屬被告之管線遷移責任誤認為承包商之責云云，實屬斷章取義，並不足採： (1)系爭工程可分為三大區塊，一為中興路1號基地，即位於現有台鐵後站旁的廣場，將作為新建轉運中心之用；

其二為舊分駐所基地，即舊分駐所拆除後，將結合週邊土地興建停車場設施等；

其三為分駐所新址基地，是因應舊分駐所拆除後，於他處設置新分駐所。

故系爭工程涉及管線部分，除中興路1號基地之既有公共管線須遷移（此為系爭工程被告同意不計工期及展延工期的原因），另舊分駐所拆除亦須辦理原有管線之遷移或拆除，又分駐所新址也涉及原有管線之遷移或拆除。

其中舊分駐所之原有管線是供舊分駐所等建築物使用，不涉及公共管線，則承包商於辦理舊分駐所拆除工程，就其原有管線之遷移或拆除，依據拆除執照即可辦理，屬於系爭工程承包商應辦事項，與現有廣場下方為公共管線，須由土地所有權人即被告協調相關單位辦理遷移，並不相同。

準此，被告所援引上開函文其中提及管線遷移應由施工廠商積極主動配合辦理等語，究係針對何一位址之管線，自應查明原告真意，不得斷章取義。

(2)經查，原告於上開函文說明第3點並提及系爭工程承包商應「依前七次工務會議決議積極辦理」，故該函文說明第3點所指真意為何，應參酌「前七次工務會議」為解釋。

因該函文其發文日期為97年6月16日，則依據97年6月16日以前之工務會議紀錄，提及承包商之管線遷移之責如下：1.97年5月22日：分駐所之管線遷移，先由承包商辦理遷移及代辦。

2.97年6月5日：舊工務段（即舊分駐所）之配電盤遷移及相關費用，估價明細於6月6日提出，屬新增項目。

3.97年6月12日：因台鐵現有辦公室之電源是由舊工務段（即舊分駐所）配電盤供應，故決議舊工務段配電盤不廢除並辦理遷移，由承包商評估費用明細，並辦理電源遷移。

(3)承前可知，舊分駐所有須由承包商辦理管線遷移部分，且原配電盤之遷移亦工務會議決議由承包商代辦並辦理增加費用，故上開函文說明第3點，依據其完整文義並參酌「前七次工務會議」為解釋，原告於該函提及管線遷移應由施工廠商積極主動配合辦理等語，係指舊分駐所應由承包商辦理之管線遷移及代辦配電盤遷移，與被告同意不計工期及展延工期是基於中興路1號基地之管線遷移因素，係屬二事。

此對照97年5月8日工務會議被告交通處指示聯絡各管線單位、97年5月30日分駐所新址基地之管線遷移均載明應配合辦理單位而未提及承包商、及97年6月26日工務會議附件之追蹤一覽表亦記載後站台電管線遷移以被告交通處為承辦單位，益徵原告從未將本屬被告之中興路1號基地之管線遷移責任誤認為承包商之責。

6、再由招標文件有編列土方回填，且並無檢附擋土牆數量計算說明書，及被告於在建期間始以變更設計方式辦理擋土牆支撐之新增項目，足堪認定原告就系爭工程地下室開挖原設計為明挖： (1)基礎開挖可分為斜坡式開挖及擋土式開挖，斜坡式開挖即所謂的明挖，因相對於有設置擋土支撐之開挖方式係垂直向下開挖設計之地下室面積而言，明挖方式除開挖設計之地下室面積外，四周尚須多開挖一定斜度之斜坡，以提供施作空間並確保安全。

故採明挖設計方式其土方開挖數量會比擋土式開挖多，且擋土式開挖無土方回填的問題，但明挖方式多開挖之斜坡土方，日後須再回填，故須編列土方回填。

(2)由系爭工程之設計圖可知，系爭工程地下室範圍與基地範圍間尚有足夠寬度，可提供明挖方式所需多開挖之斜坡使用，且依系爭工程招標文件之詳細價目表可知，系爭工程有編列土方回填，數量為3578.55平方公尺，誠如上述，因擋土式開挖其開挖面積即為地下室面積，並無土方回填的問題，只有明挖方式因多開挖斜坡，而須編列土方回填，由此足證原告自始就地下式開挖即設計採明挖方式。

(3)以系爭工程地下室設計高度為5公尺，因採明挖方式，斜坡開挖深度為5公尺15公分，以45度角斜開挖，開挖長度約236公尺，因此要回填多開挖的土方為：236m×5.15m×5.15m÷2=3130立方公尺，並考慮土方回填係數為1.05，則實際回填之土方數量為：3130㎡×1.05=3286.5立方公尺，再加計耗損，經由電腦精算後，故於招標文件之詳細價目表編列土方回填數量為3578.55平方公尺。

(4)再者，倘原告原設計為擋土式開挖卻漏未編列數量於詳細價目表，此為數量之追加減，不涉及變更設計，只有當原告原設計為明挖，後改為擋土式開挖，才有變更設計的問題。

而由嘉義市政府97年9月12日府交工字第0000000000號函（被證13）可知，就地下室開挖採擋土式，被告係指示以變更設計辦理，況如原告前開所述，被告已給付全部之設計服務費，倘原告有漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，被告當時應會拒絕給付尚未給付之設計服務費，足證原告本即設計明挖，並無任何疏忽。

(5)至被告所提發包圖說（被證17）中雖有地下室安全措施結構立面圖，然如設計擋土式開挖，招標文件須一併檢附擋土牆數量計算說明書，惟系爭工程招標文件並無擋土牆數量計算說明書，足見發包圖說中之地下室安全措施結構立面圖僅是提供投標廠商允許之替代工法而已，非設計擋土式開挖，此對照前開所述之詳細價目表編列之土方開挖數量及土方回填數量亦得佐證。

7、系爭契約第6條約定之延長期限之監造服務費，其適用期間係「系爭工程自開工日後至實際施作完成日止」，未排除系爭工程停工期間，且所謂實地監造應及於執行契約約定之監造工作，不以監督現場工程施工為限： (1)由系爭契約其他約定及系爭契約第6條規範目的相互參酌以觀，系爭契約第6條約定之「施工中之工程」應指「系爭工程自開工日後至實際施作完成日止」：系爭契約第2條第4項（一）約定：「乙方自（各分標）『工程開工至甲方驗收完成期間指派』專任工地監造工程人員至少1人；

兼任人員至少1人辦理監造事宜。」

；

（四）約定：「『駐地』為『工程施工期間，…不論工程是否有進行施工』，皆應駐守工地。」

；

（五十）約定：「乙方辦理監造服務期間，係『自工程發包之日起至竣工驗收合格，結算完成（…）為止』。」

，由上開契約約定可知，原告於系爭工程發包之日起即開始執行監造工作，並應於系爭工程開工後指派專任工地監造工程人員至少1人、兼任人員至少1人辦理監造事宜，不因系爭工程停工與否而得減少人員之配置，且依約原告派駐之監造工程人員，無論現場有無施工，均應駐守工地，由此足證無論系爭工程現場實際有無進行施工，原告均負有監造義務，並須以相同之成本執行監造工作。

因系爭契約第6條約定既在處理因不歸責原告之事由而延長監造期間，應增加給付監造服務費，俾符合公平原則，且如上分析，原告於停工期間仍不得停止監造工作，並負有監造義務，亦不因此減少監造成本之支出，則自無理由將系爭工程停工期間排除在外。

準此，由系爭契約第6條之規範目的及其他約款可知，系爭契約第6條所謂「施工中之工程」應指系爭工程自開工日後至實際施作完成日止，亦即系爭工程因全部或部分停工或其他事由所致之展延工期均在該約款之適用範圍內。

(2)再者，由系爭契約第2條第4項各款約定可知，原告應執行之監造工作甚多，不以現場監督工程施工為限，亦不因現場施工情形如何而得減少人員之配置及監造成本之支出，且如上述，系爭契約第六條之規範目的既在處理因不可歸責於原告之原因致延長監造期限，為增加給付監造服務費用，以符公平原則，則凡是原告有執行系爭契約第二條第四項各款約定之監造工作，均應認為屬系爭契約第六條約定之「延長乙方實地監造期限」，而應增加給付監造服務費，迺被告辯稱系爭契約第6條之適用以現場有施工為限云云，實屬無據。

則原告於系爭工程不計工期114天以及展延工期196天均有依約履行監造工作，自得依據系爭契約第六條約定請求監造服務費。

8、退步言之，縱認為原告不得依據系爭契約第6條約定請求延長期間之監造服務費，原告亦得依據民法第227條之2情事變更原則請求增加給付：經查，系爭工程原訂工期365日曆天，因不可歸責原告事由而不計工期114天及展延工期196天，延長原告之監造服務期間達310天，將近是原訂監造期限的一倍，此顯然非原告於投標當時所得預見，且於此延長監造服務期間原告確實須多支出人力及物力，如將此額外負擔之成本均由原告自行吸收，由原告承受該不可預見之風險及損失，對原告實有顯失公平。

從而，縱認為原告不得依據系爭契約第6條約定請求延長期間之監造服務費，原告亦得依據民法第227條之2情事變更原則，並參酌最高法院102年度台上字第929號民事判決，請求法院裁量增加給付。

（七）並聲明：1.被告應給付原告5,233,198元（含稅），暨自103年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）關於消滅時效部分： 1、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。

所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。

查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條），自屬從事工程設計、監督之人。

故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用，此有最高法院92年度台上字第1603號民事判決為據。

2、原告為建築師，係民法第127條第1項第7款所指廣義之技師，此有法務部（87）法律字第010149號函可參。

再觀諸民法第127條第1項第4、5、6、7款之報酬均為委任之報酬，由此可知系爭契約定性不屬於承攬之契約，專業人員之委任仍應有民法第127條第1項之適用，故被告主張原告為技師，依民法第127條第1項第7款技師報酬消滅時效應僅有2年。

原告向被告請求給付監造服務費，既經被告於99年7月15日以府交工字第0000000000號函拒絕給付，原告起訴時其請求權之時效應已消滅，被告主張時效抗辯。

（二）扣罰監造服務費百分之20部分： 1、原告派任訴外人李英賢自98年3月1日至98年10月15日執行現場監造任務，嗣行政院公共工程委員會於98年11月17日以工程管字第00000000000號函，通知被告，李英賢有兼任嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程工地主任之情形，且其任職工地主任之期間為98年1月20日，早於本件98年3月1日原告登錄為土木現場人員之時間，依行政院公共工程委員會99年4月14日工程管字第00000000000號函復略以：「公共工程施工品質管理作業要點」第10點，如查核金額以上，未達巨額採購之工程，監造單位現場人員至少設置1人，不得跨越其他標案；

營造業法第30條規定，工地應設置工地主任，依據內政部95年10月20日台內中營字第0000000000號函示，工地主任不宜兼任二處以上工地。

被告為此於99年3月31日以府交工字第0000000000號函，認原告之專任監造人員身分應自始無效。

上開契約及法令應遵守之義務在於原告，原告不能以其違反法令而被告未經查證重複准予登錄監造李英賢，主張其無過失。

更何況目前工程會之網路查詢系統對於同一登錄項目，如有無同時登錄兩工地之工地主任，可以查詢。

然對於不同登錄項目如工地主任級品管工程師即無法從網路上查詢得知，故此，原告違反系爭契約第2條第4項工程監造階段第（一）款，應堪認定。

2、按系爭契約第10條第1項中段「乙方應依規定指派適當人員參與本工程工作，如乙方未確實執行，經甲方通知限期改善而未改善，甲方得自期限未改善日起，每一日按總服務費扣除千分之一。」

，經審視該條文所指之「指派適當人員」應即包括第2條履約標的（委託範圍）四、工程監造階段（一）之「專任」工地監造工程人員。

至於關於乙方未確實執行，甲方先經通知限期改善而未改善，甲方始得自期限未改善日起，每一日按總服務費扣除千分之一部分。

扣款金額最多以總服務費百分之二十為上限。

惟該部分應只有改善可能性而言。

經查，原告雖主張並無經被告通知限期改善而未改善之情形，然系爭契約第13條履約管理第七項，甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，自此可知，限期改善一般係指輕微之瑕疵。

而原告自98年3月1日至98年10月15日既有長達229日未指派專任工地監造工程人員，其違約情節重大且無法補正，自應與一般違約應先經限期通知改善之情形有別，依舉輕明重之法理，自應有系爭契約第10條第1項後段規定之適用，故應依每一天違約金千分之1計算，其違約累計天數及罰款金額已超過百分之20之上限，即997,450元。

該部分因原告未派任合格之工地主任，故此其所為之勞務給付為瑕疵給付，自應有減價或依實作實算之數量計價而應扣還價金之情形，此部分尚無關於被告所受損害。

（三）不計工期114日之監造服務費部分： 1、查系爭契約之監造工期，依工程慣例應比照營造工程契約之供其計算。

原告既不爭執系爭工程不計工期即為停工，工地既已處於停工狀態，原告何來監造之事實，就該部分原告應提出監工日報以證明其有實地監造。

2、被告雖不否認並未通知原告於停工之不計工期期間暫停全部契約。

然按系爭契約第4條第6項，施工中之工程，若因不可歸責乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之監造服務費，甲方應依下列計算償付乙方；

系爭契約第八條：契約之暫停因非可歸責於乙方情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。

自上開兩條文規定綜合以觀，系爭契約顯然係有意將展延工期及停工，依其有無實地監造而為不同之規範。

故原告就停工期間所生費用自不能依系爭契約第4條第6項為請求，充其量原告僅得依系爭契約第8條請求被告補償，且其補償之選擇權在於被告之一方。

3、再按系爭工程於97年4月8日開工，建築執照於97年4月17日始取得，此段期間之停工被告同意為不可歸責於原告，而該段期間原告自無從實地監造。

然97年4月17日至97年7月30日通知鈺通公司復工期間，關於管線遷移之責任部分，查原告係受有償之委任，依法有善良管理人之注意義務，原告於96年1月9日之吳(建)字第000000-0號函既已自承其已發現基地周圍地底管線甚多，故建請協助取得地底下管線資料。

被告隨即於96年1月11日以府交工字第0000000000號函通知各管線單位提供所屬管線佈設及聯絡人資料逕送原告。

而工程慣例上，如地下管線未遷移前進行地面開挖，將造成相連接之台電、自來水、電信、瓦斯、地下排水等管線中斷，故此，依工程慣例，業主應於交付土地前將上開地下之障礙一併排除，否則將導致工期展延及管線中斷之不可確定之風險。

故原告於細部設計以前，已得知用地界內有管線尚未完成遷移，基於善良管理人之注意義務，原告自應於發包工程前即先行自行或協助被告協調並完成管線遷移，並於管線完成遷移用地清理完成後，始能上網公告招標系爭工程。

然原告竟認管線遷移為系爭工程承包廠商鈺通公司之契約義務，並以此告知被告應由鈺通公司負責遷移，故此均未將地下管線遷移排入工程發包前之工作，縱任工程部分辦理公開閱覽，96年12月28日完成決標，97年3月31訂約，鈺通公司依約於訂約日起10日內即97年4月9日申報開工，其後遂因(1)建照執照未取得(2)五大管線單位審查尚未通過(3)地上物管線等尚未遷移等非可歸責乙方等情事，申請全部停工，原告則遲至97年5月16日始邀集各管線單位（五大管線）進行現場勘查協調會議。

即系爭工程發包並開工後，因鈺通公司主張其無遷移管線之責任，原告始協助被告為遷移管線之協調並另行發包，故原告就該管線遷移問題所生遲延，自97年4月8日開工至98年1月10日台電外電管線完成遷移日，難認不可歸責於原告，或至少原告應負擔部分責任，為此原告自無仍得依系爭契約第4條第6項請求不計工期期間乙方實地監造期限之監造服務費之理。

4、原告雖力主其於96年12月之工作進度月報表中第三章遭遇困難及需機關協助事項已載明嘉義運轉中心遭遇之困難3.「原現有台鐵後站周邊台電、電力等相關設備，因運轉中中心新建工程案，須移設部分設備，以免影響未來台鐵站及周邊正常營運」已盡告知義務，然原告固曾於96年12月12日至台電公司討論轉運中心案周邊既有供電設施遷移問題，惟原告一再主張管線遷移為被告之應辦事項。

經查，依據原告97年6月6日吳(建)轉字第000000-00號函對於鈺通公司回函說明「3.現場電力電信自來水等管線遷移應由施工廠商積極主動協商完成，業主（即被告）及本所非主辦單位，本所已盡全力配合協辦，請貴公司依前七次工務會議積極辦理」，自該書證應足認原告前開主張與證據互相矛盾，且足證原告於工程契約訂立以前確實有管線遷移為工程廠商責任之意見。

5、系爭工程之施工順序，悉依鈺通公司送原告審查之整體施工計畫書所附網狀圖為據，依該網狀圖，開挖基地整理及運棄為要徑，應於開工日起第10曆天開挖。

而系爭工程之基地為後火車站，與其他建築物緊鄰，除施工地點以外並無多餘腹地可以使用，然原告竟漏未編列地下室開挖擋土支撐費用，且漏未設計地下室開挖之假設性安全工程。

雖原告曾一度以系爭工程應採明挖，然系爭工程因鄰近建築物及要道，顯然無法明挖，故原告漏未設計開挖工程之擋土支撐至為明確。

故此，鈺通公司未先完成地下室開挖擋土支撐，根本無法按網狀圖之要徑推進至系爭工程之基礎結構，此有被告97年9月1日之內簽可稽。

被告並於97年9月12日以府交工字第0000000000號函，確定地下室開挖擋土支撐採「鋼板樁加橫向支撐」方式辦理，鈺通公司始能施作要徑之主體基礎結構工程。

是系爭工程在97年9月12日以前所生之不計工期及工期展延，參考被告98年2月20日府交工字第0000000000號函，顯然可歸責於原告之設計疏忽及漏項。

該設計上之疏漏既須另行研議為書面變更之指示並辦理變更設計，故此顯已影響工程之進展，其因此所發生97年4月8日開工至97年7月30日復工之不計工期，97年7月30日復工至97年9月12日書面變更設計之指示，均屬可歸責於原告。

6、原告主張系爭工程之基礎開挖擋土支撐原設計採明挖工法，該工法為可行工法，且相關於契約圖說文件均經被告審查同意始公告招標云云。

然經比對原告於契約附件之工程圖號1/S0結構索引表標示1/SB為安全措施結構平面圖，另於圖號1/SB左上角加註「支撐計畫須由營造商技師提施工計畫報請建築師核准後方得施工……1F地面完成時，鋼板樁方可拔除」，右上角標明使用立柱等均為H300型鋼；

又契約之工程圖與招標文件之工程圖內容相同。

另併有鈺通公司97年4月8日(97)鈺營字第0405號函，主張該部分為契約漏項，請求契約變更增加契約價金等可為佐證。

自此足證原告主張原始設計即為鋼板樁擋土安全支撐，原告主張與事實不符。

7、另依據原告97年8月8日吳(建)嘉轉字第000000-0號函，在費用比較表中原告已於工期一欄說明鋼板樁「原設計已通過執照審查，可直接進行施工」，明挖方式「需進行建照及設計變更，對整體工程工期較長」；

另明挖方式需另新增工程費用4,200,078元，採取鋼板樁方式則須新增8,162,308元。

上開費用均為原工程契約詳細價目表漏編，故此，原告主張其已編列明挖費用及設計工法，均非事實至為明確。

（四）展延工期196日監造服務費部分： 1、原告主張展延之196日曆天，其中包括自97年7月30日復工起算至台電外電管線完成遷移日（98年1月10日），計165日曆天，該展延期間與97年9月12日才解決之地下室開挖擋土安全支撐之漏項問題，展延之工期發生重疊計55日（97年7月30日至97年9月12日止）。

另管線遷移完成後又因履約爭議暫停履約算至98年3月19日被告與鈺通公司爭議協調解決日，計67日曆天，以上合計232日曆天。

上開工期因平移，故此應再扣除已施作之施工準備期36日，計展延196日曆天。

其中98年1月10日台電外電管線完成遷移日後又因履約爭議暫停履約至98年3月19日，該段98年1月10日至98年3月19日期間鈺通公司既處於暫停履約狀態，依據系爭契約第4條第6項，施工中之工程，若因不可歸責乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，主張應給付管理費，就該實際監造有利之事實，原告自應負舉證責任，提出系爭工程監工日報以證明其有實地監造。

2、同前所述，系爭工程地下室開挖擋土安全支撐之漏項問題顯可歸責於原告。

另用地管線遷移，基於善良管理人之注意義務，原告自應於發包工程前，即應先行自行或協助被告協調管線遷移，並於管線完成遷移後始行上網公告招標系爭工程，然原告竟不為此途，先行發包後始為遷移管線協調，故此，原告就該管線遷移問題既難認無不可歸責之事由，自無依系爭契約第四條第六項請求延長乙方實地監造期限之監造服務費之理，從而地下室開挖擋土安全支撐漏項問題影響工期及管線遷移合計165天（其中漏項重疊55日），原告不能請求監造費用，至多僅能請求履約爭議暫停履約所展延31日曆天之監造費用。

3、退步言之，縱認原告得請求展延天數之監造服務費，查承攬廠商因前開事由受影響為主要徑，故被告給予展延工期。

既該段期間主要徑並未施作，僅施作次要徑之工項，即原告並未對於主要徑之工項為實地監造，自無依系爭契約第四條第六項就主要徑工項請求延長乙方實地監造期限之監造服務費之理，而應依同條第七項，施工期間因非可歸責乙方之事由，致需延展工期，其所需增加之服務費用，應由雙方另行議定之。

4、另關於履約爭議展延67天部分，因前開地下室開挖擋土安全支撐及管線遷移之責任既在於原告，嗣工程履約廠商鈺通公司因前開兩大部分之停工事由提出解除契約之履約爭議調解，並因此暫停履約，就該履約爭議之事由既可歸責於原告，故此依系爭契約第4條第6項，原告就該展延期間即便有實地監造費用，亦應不得請求。

且縱然履約爭議所生展延工期不可歸責於原告，原告就其有實際監造有利之事實，仍應負舉證責任，提出系爭工程監工日報以證明其有實地監造。

（五）系爭契約第4條第6項，衡諸其規範目的，乃為補償監造單位因非可歸責於自身之事由，就施工中工程所投入額外之工程監造成本；

反之，若原工程因故停工、未予施工或僅部分施工，監造單位即毋庸負擔額外之監造成本或僅需部分負擔，自無由請求業主償付延長期限之監造服務費。

是以，原告請求延長期限之監造服務費，必以延長期間內系爭工程確有施工為要；

若僅部分施工，其請求亦應以施工區域之建造費用為本，進而計算其監造服務費與延長期限之監造服務費，如此方符契約與工程慣例之規定。

綜上，參以系爭工程之施工進程析論之： 1、97年4月8日至97年7月30日：系爭工程之承包廠商鈺通公司於97年4月8日申報開工後當日即報停工，期間均未進場施作，直至97年7月30日被告通知鈺通公司復工。

是以，此段期間全面停工，並無任何工程進行施工，原告請求停工114日之延長期間之監造服務費，與系爭契約第4條第6項之規定不符。

2、97年7月30日至98年1月10日：此段期間因地下室開挖擋土牆安全支撐及管線遷移之問題，鈺通公司僅得於分駐所工程進行施工，轉運中心主工程仍無法施工，是以，轉運中心主工程既未施工，原告自不得援系爭契約第四條第六項請求此段展延期間（165日曆天）之延長期間監造服務費。

另分駐所工程雖得以施工，然系爭工程展延工期165日曆天乃係可歸責於原告之原因所致（包含地下管線遷移責任、地下室開挖鋼板樁支撐責任等原因），是以，原告亦無由援引系爭契約第4條第6項請求分駐所工程之延長期間監造服務費；

退步言之，縱認系爭工程因管線遷移及地下室開挖擋土牆安全支撐所致展延工期165日曆天係非可歸責於原告（惟被告否認之），延長期間之監造服務費仍應以實際施工部分之建造費用為計算基礎，參以系爭工程之結算明細表，可知分駐所工程之建造費用為4,415,840元，監造費用則為132,475元【計算式：4,415,840元×3﹪＝132,475元，參照系爭契約第四條第二項之計算級距】，再扣除施工準備36天之延長工程期間共129天（165-3 6＝129），可得延長期間之監造服務費46,820元【計算式：監造費用132,475元÷契約工期365日×延長工程期間129日＝46,820元】，逾此範圍均屬無理由。

3、98年1月10日至98年3月19日：緣地下室開挖擋土牆安全支撐及管線遷移之問題遲未解決，鈺通公司因爭議暫停履約並向工程會申請履約爭議調解，至98年3月19日爭議解決，鈺通公司始行復工，此段期間鈺通公司暫停履約，無任何工程進行施工，原告請求履約爭議展延67天之延長期間之監造服務費，亦與系爭契約第4條第6項之規定不符。

（六）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告於95年11月20日與被告就「嘉義市先期交通轉運中心委託設計監造案」簽訂系爭契約，由原告受委託辦理系爭工程之設計及監造等有關事宜，被告則就設計工作及監造工作分別給付原告設計服務費及監造服務費。

2、系爭工程由訴外人鈺通公司承攬，已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格。

3、系爭契約之設計服務費，被告已全數給付完畢，而監造服務費4,987,252元，被告迄今仍有第五期監造服務費997,450元尚未給付。

4、系爭工程因管線及舊有設施尚未遷移或拆除而不計工期114天（自97年4月8日起迄97年7月30日止），及因台電外管線遷移展延工期196天（自97年7月30日起迄98年3月19日止）。

（二）爭執事項： 1、原告之監造服務費請求權是否已罹於時效？ 2、原告請求第五期監造服務費997,450元，有無理由？即被告辯稱原告指派之監造工程人員李英賢有兼任他工程之工地主任，依系爭契約第10條第1項約定得扣款百分之20監造服務費997,450元，有無理由？ 3、系爭工程之不計工期天數114天是否可歸責原告？即原告請求不計工期天數114天之延長期間監造服務費，有無理由？如有，如何計算為適當？ 4、系爭工程之展延工期196天是否可歸責原告？即原告請求展延工期196天之延長期間監造服務費，有無理由？如有，如何計算為適當？

四、本院之判斷：

（一）依據兩造所簽之系爭契約第3條第7項約定:「本契約委任服務事項辦理期限及進度依下列各款辦理:...」（本院卷一第24頁背面），足證系爭契約之性質為委任，而非承攬，被告辯稱建築師屬於民法第127條第7款規定之技師，故報酬請求權應適用2年之短期時效，經查系爭契約第4條服務費用約定包括設計服務費及監造服務費（本院卷一第25頁正面），復查系爭契約第2條履約標的約定有第1項基本設計階段、第2項細部設計階段、第3項協辦招標及決標階段、第4項工程監造階段等事項（本院卷一第20頁背面至第24頁正面），足證系爭契約履約標的並非僅基於原告因技師執照所生之業務，而屬混合之委任契約，故其報酬請求時效應適用民法第125條之15年時效，被告以此為時效抗辯，並無理由。

（二）系爭工程由訴外人鈺通公司承攬，已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格等情，為被告所不爭執（本院卷一第62頁背面），而系爭契約之設計服務費，被告已全數給付完畢，而監造服務費4,987,252元，被告迄今仍有第五期監造服務費997,450元尚未給付，辯稱因原告所指派之監造人員李英賢身兼兩處工程之監工，依據系爭契約第10條第1項扣款百分之20監造服務費等詞，經查系爭契約第10條第1項約定，須原告「經通知限期改善而未改善」，被告方得「自期限未改善日起」按日扣款（本院卷一第30頁背面），復查原告於98年10月間接獲被告口頭通知後，隨即於98年10月15日撤換監造工程人員，有監造單位現場人員登錄表可稽（本院卷一第78頁），亦為被告所不爭執（本院卷一第62頁背面），並無「經通知限期改善而未改善」，被告主張依系爭契約第10條第1項約定得扣款百分之20監造服務費997,450元，並無理由。

被告雖又稱依系爭契約第13條第7項約定，限期改善應指瑕疵輕微之情形，本件違約情節重大，且無改善可能，應有系爭契約第10條第1項約定之適用，惟查由系爭契約第10條第1項或第13條第7項文字均無從解釋本件違約情況不適用限期改善之約定，被告此等辯解，無足採信，自應給付第五期監造服務費997,450元。

（三）不計工期114日之監造服務費部分:1.被告自認系爭工程於97年4月8日開工，建築執照於97年4月17日始取得，此段期間之停工為不可歸責於原告等情，但辯稱該段期間原告亦無實地監造，且97年4月17日至97年7月30日通知鈺通公司復工期間，關於管線遷移之責任部分，原告係受有償之委任，依法有善良管理人之注意義務，此屬可歸責原告，自不得請求監造服務費等詞，經查原告在96年1月9日已提醒被告載明基地周圍地底管線甚多，有原告吳（建）字第000000-00號函可稽（本院卷一第80頁），被告亦於96年1月11日發函台灣鐵路管理局工務處嘉義工務段提供管線佈設資料及聯絡人資料，有被告府交工字第0000000000號函可憑（本院卷一第82頁），且原告於96年12月工作進度月報表亦載明有台電、電力等相關設備須遷移等情，有該工作月報表可按（本院卷一第209至212頁），足證原告已善盡善良管理人之注意。

被告既已知悉有管線待遷移，於發包前自應注意先行遷移管線，以免開工後而影響工期，惟據被告表示不能等遷移完畢後再發包之理由乃96年的補助款2億元，如果不發包就不能申請補助，被告就要自行籌措這筆2億元款項等詞（本院卷二第3頁背面），則被告明知管線尚未遷移，開工後勢必影響工期，因補助款期限原因而先行發包，自不得將管線遷移所導致之不計工期歸責於原告。

2.被告又抗辯原告漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，至97年9月12日才變更設計確定，此不計工期屬可歸責原告等語，原告則主張設計採明挖工法可以施工，但營造商不願意開工，才會要求變更設計等詞，經查原告提出97年7月24日工務會議紀錄，會議中結構技師表示明挖是開挖方式最安全及最經濟之方式，於基地範圍可行；

營造廠亦表示沒有設定開挖方式、也認明挖是最安全之施作方式，有該工務會議紀錄可證（本院卷一第162頁背面），足證原告之設計並無疏失之處。

復查被告雖提出內部簽呈敘明有變更設計之必要（本院卷一第87至89頁），並於97年9月12日發函原告變更設計，有被告府交工字第0000000000號函可參（本院卷一第90頁），僅可證明被告有指示原告變更設計情事，無法證明原告漏未設計地下室開挖擋土牆支撐，至於被告抗辯所增加費用部分係因指示原告變更設計為擋土式開挖方式，自無從認定可歸責原告。

再查鈺通公司於97年4月8日向被告申報停工時並未提及有地下室擋土牆支撐漏未設計情事，有該公司(97)鈺營字第0404號函可佐（本院卷一第39頁），且被告於97年6月3日備查鈺通公司停工之公函中亦未提及漏未設計地下室擋土牆支撐一節，有被告府交工字第0000000000號函可憑（本院卷一第40頁），亦無法認定原告漏未設計地下室開挖擋土牆支撐。

3.依據系爭契約第4條第6項約定：「施工中之工程，若因不可歸責乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之監造服務費，甲方應依下列計算償付乙方：延長期限之監造服務費＝監造服務費/契約工期（日）×延長之工程監造期間（日）」。

系爭工程因不可歸責原告之原因，致延長原告實地監造期限，已如上述，被告自應再給付原告延長期限之監造服務費，惟查該條項中「施工中之工程」及「實地監造」則為雙方爭執之事項，原告主張被告並未依據系爭契約第8條第2項通知原告暫停監造業務，原告仍須依系爭契約第2條第4項第1款派遣人員長期留駐工地及第12款審查承包商之施工計畫與施工管理等事項，自得請領監造服務費等情，被告則抗辯不計工程期間均未施工，原告不得請領監造服務費用等詞，經查被告並未提出請原告暫停監造業務之證據，故原告仍須依據系爭契約執行監造業務，且原告於97年5月8日至97年7月24日止幾乎每周均有召開工務會議，有工務會議紀錄可按（本院卷一第151至162頁），足證原告確有執行監造業務，自得請領該部分之監造服務費用1,557,662元【計算式：監造服務費4,987,252元/契約工期365日×不計工期之工程監造期間114日＝1,557,662元】。

（四）展延工期196日監造服務費部分：1.展延工期部分被告仍抗辯上開管線遷移及漏未設計地下室擋土牆支撐兩項因素認係可歸責原告，已如前揭所述為不可採，且被告於於97年7月30日發函停工原因已消滅。

自本通知函發文起復工，有被告府交工字第0000000000號函可稽（本院卷一第41頁），自難認定延展工期係可歸責原告。

另被告辯稱因鈺通公司提起履約爭議停工期間，亦認屬可歸責原告，惟查鈺通公司所提履約爭議事由亦為上開管線遷移及地下室開挖兩項因素，不可歸責於原告之理由，已如前述，被告此部分辯稱，並無可採。

2.被告另辯稱97年7月30日至98年1月10日因管線遷移及地下室開挖問題，鈺通公司僅得於分駐所工程進行施工，而該分駐所工程之建造費用為4,415,840元，故原告僅得請求該部分之監造服務費用，至於98年1月10日至3月19日因鈺通公司聲請履約爭議，並未施工，原告自不得請求監造服務費等詞，經查被告並未依系爭契約第8條第2項通知原告停止監造業務，已如前述，而系爭工程既已開工，原告即必須全面執行監造業務，並無法區分僅執行施工工程之監造業務，且原告自97年7月30日至98年3月19日均有製作監造日報表，有其提出之監造日報表可參（本院卷二第8頁背面至第257頁背面），足證原告確有執行監造業務，自得請領該部分之監造服務費用2,678,086元【計算式：監造服務費4,987,252元/契約工期365日×不計工期之工程監造期間196日＝2,678,086元】。

五、綜據上述，原告請求第五期監造服務費997,450元、不計工期及延展工期之監造服務費合計4,235,748元（計算式:1,557,662＋2,678,086＝4,235,748），共計5,233,198元（計算式:997,450＋4,235,748＝5,233,198），且原告於103年7月30日已發函催告被告給付，有原告提出之吳（建）建轉字第0000000-0號含可稽（本院卷一第48頁），依民法第233條第2項前段規定，原告尚得請求103年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬有理由，皆應准許。

六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 葉昱琳