臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,訴,123,20140529,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第123號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
鄭資華
何書喬
被 告 周煜峰
林秋玉
前列一人
訴訟代理人 林宜興
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103 年5月22 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由原告負擔。

事實及理由

一、本件被告周煜峰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）原告對被告周煜峰已取得鈞院所核發之100 年度司執字第3 2340號債權憑證，被告周煜峰應清償原告新臺幣（下同）203,836 元及依執行名義應清償之利息，雙方確實有債權債務存在關係，屢經原告催討，被告周煜峰皆未清償，原告遂於100 年11月間向鈞院聲請強制執行其名下坐落嘉義縣民雄鄉○○段000000地號、地目建、面積207 平方公尺、權利範圍3 分之1 土地（下稱系爭不動產），惟被告周煜峰已在93年間將系爭不動產設定第一順位抵押擔保債權200 萬元（下稱系爭抵押權）予被告林秋玉，致鈞院100 年度司執字第32340 號強制執行案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，原告自有即受確認判決之法律上利益。

經查，被告周煜峰於93年11月4 日設定系爭抵押權前，已積欠原告信用卡帳款未為清償，其設定行為是否為避免債權人之追償，尚非無疑，且系爭抵押權之清償日期為94年11月2日，至今已逾八年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問，參照最高法院42年度台上字第1031號、93年台上字第1987號、19年度上字第385 號、42年台上字第170 號裁判意旨，本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在負舉證責任。

又依最高法院70年台上字第1488號裁判意旨，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權應非存在，從而，被告間之抵押權應不生效力，而被告周煜峰怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第113條、第242條及第767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，其抵押權應不生效力，故抵押權登記行為無效，並代位被告周煜峰請求被告林秋玉塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。

（二）並聲明：確認被告間就坐落嘉義縣民雄鄉○○段000000地號（設定權利範圍：3 分之1 ）之土地，於93年11月4 日設定200 萬元抵押權擔保之債權不存在；

被告林秋玉應將前項土地於93年11月4 日向嘉義縣大林地政事務所，以93年林地字第089530號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷：訴訟費用由被告負擔。

二、被告林秋玉則以：

（一）當初被告周煜峰會開立本票給被告林秋玉，係因被告周煜峰向被告林秋玉購買鑽戒未支付尾款200 萬元，即將該鑽戒於當鋪中典當，並開立本票設立抵押權擔保尾款之支付。

被告林秋玉於抵押權設定期間，曾於97年12月27日向鈞院聲請行使抵押權（96年度執利字第26967 號），另於99年2 月1 日提起拍賣抵押物之訴（99年度司拍字第37號），當時因被告林秋玉不諳法律而喪失追索權利，並非不積極求償，何況被告周煜峰之土地並不值所積欠之200 萬元，又上開二案執行過程中，包括被告周煜峰在內，任何一位關係人皆未提出異議，可見債權債務關係為真，原告所述並非實在。

（二）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

三、被告周煜峰未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、兩造不爭執事項：

（一）被告周煜峰於93年11月4 日提供系爭不動產設定擔保債權總金額200 萬元、設定權利範圍3 分之1 之抵押權予被告林秋玉，約定債務清償日期為94年11月2 日。

（二）原告對被告周煜峰聲請強制執行，經本院100 年度司執字第32340 號以系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償被告林秋玉之優先抵押債權，顯無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，並核發100 年度司執字第32340 號債權憑證予原告，被告周煜峰應清償原告203,836 元及依執行名義應清償之利息。

五、得心證之理由:

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明文規定。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例參照）原告主張本件為消極確認之訴，應由被告2 人就其間前開債權關係存在之積極事實負舉證責任。

若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則。

（二）本件被告林秋玉抗辯系爭抵押權確有擔保之債權存在等事實，主張：伊賣鑽石給被告周煜峰，被告周煜峰把鑽石拿去典當掉，被告周煜峰也有開本票給伊，其實被告周煜峰不僅欠伊200 萬元，其實被告周煜峰是積欠伊400 多萬，中間他有還過錢，被告周煜峰剩下二百多萬元未還，就開一個兩百萬元的本票給伊，被告周煜峰再把他的土地所有權狀拿給伊去辦理設定。

九十九年拍賣抵押物是伊哥哥林秋國（已經過世）當時幫忙處理的，他聲請的理由是以借款是不對的，伊一年有半年住在加拿大。

與被告周煜峰沒有簽立買賣契約書，開票給伊就算是銀貨兩訖了。

被告周煜峰曾經兌現過一、二張支票，所以他陸續來買鑽石伊也相信他等語。

（見本院103 年4 月24日言詞辯論筆錄）並提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、被告周煜峰93年10月8 日所簽發之200 萬元本票1 紙、當票影本6 張、估價單影本2 張、送貨單1 張、存證信函、被告周煜峰開立之支票3 張、護照影本、經濟部公司執照及臺北市政府營利事業登記等資為佐證，堪信被告林秋玉之主張為真實。

又系爭不動產經被告周煜峰於93年11月4 日設定擔保債權總額200 萬元之抵押權予被告林秋玉，此有土地登記謄本在卷可證，並有嘉義縣大林地政事務103 年3 月17日嘉林地登字第0000000000號函及所附申請書在卷可參，堪信為真實。

被告周煜峰設定系爭抵押權，以作為對被告林秋玉已存在債權之擔保，不但於系爭抵押權為普通抵押權之成立上從屬性並無違背，更與社會上常見之先有債權存在、後設定抵押權作為債權擔保之情況相符，原告未舉證證明被告二人就系爭抵押權之設定，有何違反抵押權成立上從屬性或有何通謀虛偽意思表示之情事，空言稱被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，委難逕採。

（三）原告復主張系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為94年11月2 日，至今已逾八年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問云云。

查，被告林秋玉曾於訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司96年間對被告周煜峰聲請強制執行債務時，以200 萬元抵押權聲明參與分配，因被告周煜峰無財產可供執行，致未執行，由本院核發債權憑證予國泰世華商業銀行股份有限公司，此經本院調閱96年度執字第26967號卷核閱無誤。

再者，債務於約定之清償期屆至或逾清償期甚久，並不足以推認已發生清償之事實，原告並未就其主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償之利己事實，舉證以實其說，徒以系爭抵押權擔保之債權已逾清償期甚久，資為被告林秋玉系爭抵押權擔保債權已獲清償之論據，洵難採取。

原告執此空言臆測被告林秋玉就系爭抵押權之所受擔保債權已因清償而消滅，亦不足取。

六、綜上所述，原告既未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權於設定之初即不存在，亦不能證明系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅，則原告訴請確認被告二人間就系爭抵押權擔保之債權不存在，並進而訴請被告周煜峰塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費9,470 元，應由敗訴之原告負擔，爰依上揭規定確定如主文第二項所示。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 劉美娟