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臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第194號
原 告 林水茂
被 告 黃順吉
上列當事人間返還信託物等事件，本院於民國103年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。
原告起訴主張依借名登記、信託、不當得利之法律關係請求，後於103年7月7日（本院卷第118頁）、103年7月21日（本院卷第121頁背面）變更為依合夥契約之法律關係主張，並經被告同意，故原告上開所為訴之變更，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠、緣原告與被告於民國（下同）84年1月5日簽定合同契約書（下稱系爭合夥契約），約定被告負擔新臺幣（下同）90萬元，原告負擔57萬元共同購買置產座落於嘉義市○○里○○街00號3樓2室套房乙間（即嘉義市○○段○○段○00地號，地目：建，面積291平方公尺；
權利範圍10000分之288土地所有權及坐落於上之嘉羲市○○路○○段00000○號，建物門牌嘉義市○○街00號3樓2室，層數：6層，層次：3層，總面積26.29平方公尺，層次面積：26.29平方公尺，附屬建物用途：陽台；
面積：2.49平方公尺，權利範圍全部建物）（下稱系爭房產），雙方比例約定為原告占5分之2，被告占5分之3，並有見證人李憲仲為證。
然被告因國家貸款需求而全部以一人登記取得上開系爭房產所有權全部後，竟違反系爭契約書，而贈與予配偶黃鄭玉美。
是以原告主張依合夥之法律關係，請求被告應將系爭房產應有部分5分之2土地及建物所權移轉登記予原告。
㈡、對被告抗辯之陳述： 1、原告曾於91年5月16日收到被告黃順吉親寫、寄予之掛號信，才知道黃順吉有刊登內容為「聲明啟事：（一）聲明人鄭佳芬已於民國84年6月25日承購嘉義市○○街○○○號三樓二室房乙間，經讓渡人簽具讓渡書乙份存查，事實無誤。
（二）前黃順吉、林水茂所簽立之合同契約書視為無效並解除其双方契約等，以後該屋之權利均屬鄭佳芬所有。
（三）本聲明自登報日限七日內讓渡人如果異議者，應提出異議否則讓渡人喪失抗訴權。
聲明人鄭佳芬住高雄市○○○路00號之2」（下稱系爭廣告，本院卷第51頁）之廣告，沒有罹於時效。
從系爭廣告內容就可以看出來是被告寫給原告的，因為廣告內容有原告及被告的名字。
但原告認為契約有效，被告在廣告內容說契約無效，被告認為沒有道理。
而且原告沒有簽立所謂的讓渡書。
2、被告說在83年有告訴原告，因為原告沒有付錢，所以系爭合夥契約無效，並沒有這件事。
3、有一次系爭房產漏水，原告邀一個朋友和被告3人會勘，要找出漏水原因及解決之道，若原告沒有出資，原告何必多此一舉。
4、原告有交付所出資之57萬元，若無付款，則被告怎會交付被告與吳茶所簽立之買賣契約書正本予原告？從原告嘉義縣竹崎鄉農會之交易明細表可以看出，原告在83年6月14日及83年6月20日分別提領20萬元及52萬元，就是支付出資額，支付給吳茶的第一期、第二期及尾款二萬元的錢，都是原告支付的。
被告稱錢是他出的，請被告提出他的付款證明。
㈢、聲明： 1、被告應將嘉義市○○段○○段○00地號，地目：建，面積291平方公尺；
權利範圍10000分之288土地移轉應有部分權利範圍5分之2土地所有權，及坐落於上開土地上之嘉義市○○路○○段00000○號，建物門牌嘉義市○○街00號3樓2室，層數：6層，層次：3層，總面積：26.29平方公尺，層次面積：26.29平方公尺，附屬建物用途：陽台；
面積：2.49平方公尺，權利範圍：全部建物，移轉應有部分權利範圍5分之2移轉登記予原告 2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠、本件系爭房產係被告於83年間先行購買、付款及辦理貸款，並登記於被告名下，嗣原告表示欲投資該系爭房產，雙方於84年1月5日始簽訂系爭合夥契約，然簽訂後原告並未依約付款，故被告並未收受原告依系爭契約所出資之57萬元，因此，系爭房產並未登記原告持分，且被告與訴外人即出賣人吳茶所簽立之房地產買賣契約書正本雖由被告親自簽名蓋章但非由其親自交予原告，請原告就其主張負舉證責任。
再者，被告就系爭房產以公務人員住宅貸款之本息全部均由被告繳納，此有銀行明細表可供參酌。
㈡、證人鍾淑卿有證述錢都是被告付的，而且系爭房產是登記在被告名下後，原告才說要與被告簽立系爭合夥契約，原告沒有付錢，房子是被告的，被告要登記給誰，房子就是誰的。
㈢、系爭合夥契約已因系爭廣告之刊登而無效了，因為原告合夥沒有拿錢給被告，所以原告不算合夥在內；
被告在系爭合夥契約簽立之前的83年有口頭告訴原告，因原告沒有付錢，系爭契約書無效。
㈣、沒有所謂原告一起去會勘系爭房產漏水的這件事情。
㈤、被告是將系爭房產贈與配偶黃鄭玉美。
㈥、再退步言，若認原告之主張為真實，則被告主張原告之請求已罹於時效，原告之訴無理由，請駁回其訴。
㈦、聲明： 1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠、被告於83年6月14日與訴外人吳茶就系爭房產訂立房地產買賣契約書（本院卷第10頁），吳茶並於83年7月19日將系爭房產之所有權移轉登記於被告（本院卷第87、94頁）。
嗣原告與被告於84年1月5日簽定系爭合夥契約（本院卷第9頁），約定被告黃順吉負擔90萬元，原告負擔57萬元共同購買系爭房產，雙方比例約定為原告占5分之2，被告占5分之3，並有見證人李憲仲為證；
被告於87年5月4日將系爭房產以贈與為原因，移轉所有權與配偶黃鄭玉美，並於87年5月20日完成移轉登記，黃鄭玉美現仍為系爭房產之所有權人等情，有房地產買賣契約書、合同契約書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、異動索引、土地登記第二類謄本、建築改良物登記簿、土地登記簿各1份（本院卷第9至15頁、第82至95頁）在卷可佐，自可認係真實。
又兩造均主張系爭合夥契約之性質係合夥，法院自應據此認定兩造於84年1月5日成立系爭合夥契約，約明原告之出資額為57萬元，被告之出資額為90萬元，出資額之比例約定為原告出資五分之二，被告出資五分之三，而系爭房產即合夥體之合夥財產等情。
㈡、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；
原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判例意旨參照。
次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第667條第1項、682條第1項分別定有明文。
⒈系爭合夥契約仍有效存在，說明如下：⑴原告並無證據證明其有支付出資額57萬元，說明如下：原告主張其有給付系爭合夥契約所載之57萬元出資額，其中83年6月14日領出20萬元，其中5萬元用以支付被告向吳茶購買系爭房地之訂金；
83年6月20日領出52萬元，支付第二期款50萬元；
後於83年7月27日支付現金2萬元，共計57萬元；
交錢給被告本人時，鍾淑卿代書在場；
83年6月14日及83年6月20日領錢的日期，即為被告支付吳茶購買系爭房產價金之日期等詞，並提出嘉義縣竹崎鄉農會活期儲蓄存款存摺封面影本及交易明細表各1份（本院卷第70、71頁）附卷可證。
惟被告否認有收受原告所支付之57萬元現金，而證人鍾淑卿於本院審理時證稱：「（問：請問你認不認識庭上的兩位當事人？）認識，本件還沒有起訴之前，兩造都有來找過我，問他們的案件，但是事隔很久，我忘記了。」
、「（問：他們問什麼？）他們問買賣案件，是在嘉義市的一棟大樓，是我辦的，在我那裡簽約。
」、「（問：庭上這位原告在你辦的買賣案件裡，他是什麼身分？）我印象中的買賣案件，我沒有見過原告，他有沒有到我的事務所，我也不記得了。」
、「（問：提示本院卷第10頁至第13頁，你有看過這份契約書嗎？）這份合約在我那裡簽的，我所指的買賣公文就是指這份買賣契約。」
、「（問：提示本院卷第10到第13頁，這份契約簽訂時，有誰在場？）契約書中的黃順吉有來現場，賣方是委託我簽名，所以吳茶沒有在現場，除了我、黃順吉，還有二位介紹人李憲仲、連麗玲，地點是在我興業東路1之37號。」
、「（問：這件買賣契約是誰要買房子？）是黃順吉，現場有交付價金，收款有寫的很清楚。」
、「（問：提示本院卷第10頁到13頁，交付本件契約相關價金給你，還是給吳茶？）第一次是83年6月14日簽約當時，承買人黃順吉當場交付給我現金5萬元，後來在83年6月20日承買人黃順吉在我的事務所再交給我50萬元，後來就是83年7月27日向土地銀行辦理貸款90萬元，尚有尾款二萬元也是承買人吳順吉交給我的。」
、「（問：這件就你所知跟林水茂有何關係？）我完全沒有記憶，這已經是20年前的事情了，我是完全根據文件來回答，一定是有來給我才會這樣寫。」
（本院卷第107頁背面至108頁背面）等語明確，是原告雖有於83年6月14日及同年月20日分別領款20萬元及50萬元，惟並無證據證明上開領得之現金係用以支付出資額，因此，被告否認原告有支付出資額57萬元，並非無據。
⑵系爭合夥契約非無效，且未經解除，現仍有效成立說明如下：①另按給付無確定期限者，債務人自債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
民法第229條第2項、第254條分別定有明文。
②原告雖未出資57萬元，惟不影響系爭合夥契約之有效成立，僅他合夥人得請求原告履行出資義務，尚難據此認系爭合夥契約無效，是被告主張系爭合夥契約因原告未出資57萬元而無效，顯非有理。
③觀諸系爭合夥契約共6條條文，內容如下：「（一）本契約書是甲（即被告）乙（即原告）雙方同意共同出資購屋，本著互信、互誠、和睦相處為宗旨，雙方切勿有各種歧見，而爭執，發生種種不愉快情事。
雙方如有意見不合應明確表明，提出退夥及願意解除本契約書雙方決無異議。
（二）本屋之室內外，如須增建、修補、擴充設備等項，雙方應照所開支之費用共同分擔以示公允決無異議。
（三）本住屋如有出租他人時，所收取之租金應照雙方所出資額之比例分配得之（甲方約占所得五分之三，乙方約占所得五分之二）及該屋出售他人時亦同，及出雙價格有超越當時所出資額者，亦應照比例分配各自得之。
雙方決無異議。
（四）甲乙雙方如有一方願意退出合夥者，對方應照當時所出資額給付全數給對方，照數領回（不計利息）即為退夥解除本契約書視同無效，雙方決無異議。
（五）右列所訂之契約書，如有欠周詳及尚未列入條文，雙方可隨時提出說明修改，如無其他意見者，視同本契約書即日生效，雙方決無異議。」
因系爭合夥契約內容，並未約定原告應於何時給付57萬元出資額，應解為自合夥成立後，此出資之義務即得被請求之，則依上開民法第229條第2項之規定，原告於經被告催告而未給付，自受催告時起，始負遲延責任。
而被告雖主張原告未出資，故以系爭廣告解除系爭合夥契約云云。
惟查系爭廣告之聲明啟事（二）雖載明：「前黃順吉、林水茂所簽立之合同契約書視為無效並解除其双方契約等，以後該屋之權利均屬鄭佳芬所有。」
等語，然究其內容並未催告原告給付，且未載明解除之事由與原告未給付出資額有何干係，是被告徒以系爭廣告抗辯系爭合夥契約業已解除云云，自屬無據。
④被告雖又主張有以口頭向原告表示系爭合夥契約因原告未支付57萬元而無效，且有以口頭要求原告給付57萬元，惟均遭原告否認，被告既無證據以實其說，自難據其主張而認系爭合夥契約為無效或經解除。
⒉原告主張依系爭合夥契約，由被告按原告出資額比例移轉系爭房地之所有權五分之二予原告，並無理由，說明如下：⑴系爭合夥契約，現仍有效成立，已陳述如前。
且兩造之合夥並無證據證明業已清算，是依上開民法第682條第1項所定，合夥人不得請求合夥財產之分析。
是原告請求依系爭合夥契約，按約定之出資比例，分析系爭房地，違反上開民法第682條之規定，其請求並無理由。
⑵另系爭房產現登記於被告之配偶黃鄭玉美名下，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本各1紙（本院卷第14、15頁）附卷可考，被告既非系爭房地之所有權人，自無權處分系爭房地，則原告請求被告將他人所有之系爭房地移轉登記予原告，並無可能，其主張自難認有理由。
四、綜上所述，兩造之合夥關係仍存續有效，且未經清算，原告請求合夥財產之分析，於法不合；
且系爭房地現屬他人所有，被告非所有權人，並無處分系爭房地之權利，原告請求被告移轉系爭房地應有部分權利五分之二予原告，並無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
民事第一庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
書記官 陳喬琳
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