臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,勞訴,6,20150825,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度勞訴字第6號
原 告 林志成
訴訟代理人 蘇慶良律師
被 告
法定代理人 黃振男
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師
複 代理人 陳明律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自民國101年1月1日起至原告復職之前1日止，按月於各該月次月前給付原告新臺幣20,000元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止，皆按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔90%，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告自民國82年4月24日起任職於被告公司（原證1、勞工保險被保險人投保資料表，本院卷一第12、13頁），原告於100年12月5日因感冒而以電話請被告公司之會計代為請假，然被告拒絕准假，原告乃於隔日抱病上班，惟因未獲充分休息致病情加重，爾後1個月，感冒時好時壞，但均曾先以電話請被告公司會計代為請假。

詎被告於101年1月11日竟以勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠職達6日為由，向原告表示終止僱傭契約，並拒絕支付過去未付之薪資（原證2、嘉義市政府勞資爭議協調記錄，本院卷一第14頁）。

二、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未滿者給予特別休假14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。

勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其未休之日數，雇主應發給工資。

勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數；

但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，勞動基準法第38條、第43條前段、第12條第1項第6款與勞動基準法施行細則第24條第3款及勞工請假規則第7條分別定有明文。

查原告因感冒已依前開規定辦理請假手續，但仍遭被告無正當理由拒絕准假，且原告並無1個月內曠工達6日之情事，故被告依勞動基準法第12條第1項第6款終止系爭僱傭契約，於法不合，故兩造間之系爭僱傭關係仍存在。

三、原告依勞動基準法第38條之規定享有休假，分別為96年特別休假17天、97年特別休假18天、98年特別休假19天、99年特別休假20天、100年特別休假21天，因被告經常無正當理由拒絕准假，致原告自96年起至100年止尚有95天之特別休假應休而未休。

準此，原告自96年起至100年止之特別休假因可歸責於被告致原告無法使用完畢，被告自應發給原告應休未休之特別休假工資共66,500元【計算方式：（21,000元/30日）×95日＝66,500元】。

四、原告得請求被告自101年1月起至原告復職日之前1日止，按月給付原告21,000元及其法定遲延利息。

（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。

又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；

債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條但書亦有規定。

（二）被告不法解僱原告後，原告因而向嘉義市政府申請調解兩造間之勞資爭議，並於101年2月7日進行調解，惟被告仍執意將原告解雇，有嘉義市政府勞資爭議協調紀錄（原證6，本院卷一第14頁）可證，足認被告有預示拒絕原告提供勞務之事實，故原告並無須催告被告受領其勞務，亦無補服勞務之義務，被告有受領勞務遲延之情形，故原告請求被告按月給付到期之薪資，自屬有據。

（三）勞基法第17條、第55條規定，計算僱主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，故以此標準計算原告遭非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資，應屬合理。

又平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；

依本法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資不列入計算，勞動基準法第2條第4款及同法施行細則第2條第1款設有明文。

查原告於101年1月11日遭非法終止勞動契約，依上開規定，101年1月10日為計算平均工資之終止日，逆推6個月期間，原告平均工資為21,000元，此有勞工保險被保險人投保資料表明細可證（見原證1），故原告請求被告自101年1月起至原告復職日之前1日止，按月給付原告每月21,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。

五、對被告抗辯之陳述：

（一）原告確有請證人王金蓮代為請假： 1、依原告100年8月出勤表之紀載，原告於100年8月9日下午及100年8月10日全日經記載為「曠工」（原證3、原告100年8月出勤表，本院卷一第188、189頁），惟原告於100年8月9日下午至100年8月10日有請假紀錄，卻無主管核准簽章（原證4、員工請假單，本院卷第190頁），已令人質疑被告係刻意刁難原告，無正當理由而不准原告請假之申請，再逕以曠工處理。

2、原告於100年12月9日下午、100年12月13日下午、100年12月17日下午、100年12月23日下午均有請假紀錄，惟無主管核准簽章（原證5、員工請假單，本院卷一第191頁），且證人王金蓮亦證稱之前原告有請其代為請假之情況，僅100年12月5日、21日、26日、28日、30日及101年1月4日未請其代為請假，足證原告確有向被告公司請假，然被告公司無正當理由不准原告請假之申請。

3、證人王金蓮證稱出勤表所載事假時數（正確應為事假天數），為原告未請假之天數，惟被告所主張原告未請假之上開時間，被告並未於原告出勤表記載為曠工，且曠職時數亦為空白（見被證1），即可證明原告確有辦理請假手續。

4、依勞工請假規則第4條第3項規定，原告於上開期間因病而請會計代為請病假，工資應折半發給，縱超過規定期限，依勞工請假規則第5條亦得以事假或特別休假抵充後，給予留職停薪，被告逕行解雇原告，當屬違法。

又縱原告不符合請病假之程序，被告亦得以請事假不給工資處理，且由被告並未另以曠工扣款處理，足證原告確有請假，是被告始於原告出勤表紀錄事假天數為5天。

（二）被告終止兩造間之系爭僱傭契約，並不合法。 1、勞動基準法第12條第1項第6款，僅規定勞工無正當理由於1個月內曠工達6日，雇主得不經預告終止契約。

惟就1個月之起算日及終止日，勞動基準法並無特別規定，自無所謂特別法較普通法優先適用。

是依民法第121條立法理由，1個月之計算應從月之1日起算，至月之末日為1個月。

故縱原告未完成請假手續，自100年12月1日起至100年12月31日止亦僅曠職5天，未達6天，被告依勞動基準法第12條第1項第6款，終止兩造間之系爭僱傭契約，亦不合法。

2、勞動基準法第12條雖訂有「勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」，雇主無須預告即得終止勞動契約之情形。

惟本件原告有向被告請假，不論被告將12月間之請假5日拆成事假與病假或混合計算，然此更足證被告確已收到原告之請假通知，而由會計或公司以「不同名目之計假方式」，堪認原告並非「無故」曠職6天。

3、被告所引勞委會88年11月18日之函示，與民法規定不符，且與本案不同，亦不合時宜，法院不受行政機關函示之拘束。

（三）原告自82年4月24日起即任職於被告公司，依勞動基準法第38條之規定享有特別休假，因被告違反上開規定，未依法給與勞工特別休假，致原告僅得請事假或病假，並遭被告以扣薪處理，此由被告所提供之原告100年度員工請假單假別僅有「事假」、「病假」，而無「特別休假」即足佐證（見被證1，本院卷一第47頁），另觀100年請假單備註欄均未簽註原告可享有特休之天數，足認被告「明示」拒絕讓員工知悉特別休假，顯可歸責於被告。

故被告未依勞動基準法第38條規定主動告知勞工特別休假，又不准原告請求特休，自有可歸責於被告致原告無法使用特別休假之事由，原告已舉證證明特別休假未受「公司准許」之情事。

準此，原告請求被告發給應休未休之特別休假工資，即屬有理。

至證人王金蓮雖證稱系爭勞工出勤表有列印特別休假欄，惟被告所使用之出勤表並無特別休假欄位，故證人王金蓮之證詞顯有疑義。

（四）被告未依法給予原告特別休假，原告僅能請「事假」或「病假」： 1、依被告所提出關於原告自96年起至100年止之請假單（參被證2-1），請假別僅有「事假」或「病假」，如被告依法給予勞工特別休假，原告遇有請假需要時，豈會未優先使用特別休假，卻使用「事假」或「病假」而遭被告以扣薪處理，即可間接證明被告未依法給予勞工特別休假，屬可歸責於被告致原告無法使用特別休假之事由，故原告已舉證證明特別休假未受「公司准許」之情事，致原告無法使用特別休假。

2、原告請求系爭特別休假工資補償，並不受民法第126條所規定消滅時效期間之限制： （1）按依民法第126條規定，受有5年短期時效限制之給付項目，不外為利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權。

考其立法意旨乃在於因其所規範之請求權於短期內重複不斷地發生，為使債權人從速對債務人請求履行而設，解釋上應限於債權人知悉且反覆不斷發生之債權。

（2）惟被告從未給予原告特別休假，且原告對於得向被告請求特別休假工資補償，並不知悉，是原告請求特別休假工資補償與上開限於定期給付、債權人知悉等情況不同，自不適用民法第126條所規定5年短期消滅時效。

3、被告所引用之臺灣高等法院100年度勞上易字第106號判決，係適用於公司均依法按年會算及給付特別休假之工資補償，而堪認此項給付乃1年之定期給付債權，惟因勞工未於5年內請求始有民法第126條短期消滅時效之適用。

但本件被告從未給予原告特別休假，且原告對於得向被告請求特別休假工資補償乙節並不知悉，與前開判決所述案情迥然不同，自不得比附援引。

六、並聲明：（一）確認原告與被告間自101年1月11日起至104年12月31日止之僱傭關係存在。

（二）被告應給付原告66,500元及自101年1月起至原告復職日之前1日止，按月給付原告21,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年2月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）訴訟費用由被告負擔。

貳、被告則以：

一、原告請求確認系爭僱傭關係存在云云，洵無足採。

（一）按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。

（二）本件原告於100年12月5日、21日、26日、28日、30日與101年1月4日計6日，並未上班，亦無打卡紀錄與休假之記載，而其餘日數則皆有打卡或請假記載（被證1、攷勤表即打卡紀錄影本，本院卷一第41、42頁)。

又原告同時有正當理由請假者，均經核准通過，且與前揭曠工6日之天數並無重複(被證2、員工請假單影本，本院卷一第43頁)；

故原告1個月內曠職達6日，顯未託人請假。

至勞工須依請假規則請假，始有勞工請假規則之適用，原告既未依法請假，其主張依勞工請假規則第4條第3項、第5條規定得以事假或特別休假抵沖云云，亦不足採。

（三）證人王金蓮亦證稱前揭曠工6日，原告均未曾託其請假。又被告亦無將原告未請假之日數均記載為曠工之義務，而出勤表未記載原告為曠工，並不代表原告未曠職。

又原告雖主張系爭曠職6日，應自每月1日起算云云；

然勞動基準法第12條第1項第6款為民法第121條之特別法，自應優先適用，而以首次曠工事實發生之日起算依曆計算1個月，此有行政院勞工委員會88年11月18日台勞資二字第0048187號函可憑。

（四）準此，原告自100年12月5日起至101年1月4日不足1個月間曠職達6日，被告依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止契約，並無違誤。

原告請求確認系爭僱傭關係存在云云，自不足採。

二、系爭特別休假工資共66,500元部分：

（一）勞動基準法第38條並未規定公司有主動告知勞工特別休假之義務，被告公司之請假單雖無特別休假記載，亦不代表被告明示拒絕原告請特休假： 1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。

二、3年以上5年未滿者10日。

三、5年以上10年未滿者14日。

四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。

前開勞動基準法第38條僅規定特別休假日數，並未規定公司有主動告知勞工特別休假之義務。

2、再者，學者亦認雇主並無主動告知特別休假之義務，此有學術文章可資參照。

況被告公司之請假單雖無特別休假記載，並不代表被告未設特別休假、亦不代表被告明示拒絕原告請特休假。

（二）原告並未舉證證明其有特休假而未休，與係因可歸責被告之事由，況原告亦未舉證證明其曾請特休假而遭被告拒絕或以扣薪處理等事實；

故原告主張其可請求被告給付特別休假之工資補償66,500元云云，洵無足採： 1、按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；

勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨，與最高法院101年度台上字1964號民事判決參照)。

且勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字1017號民事判決要旨參照）。

2、查原告並未舉證證明其曾請特休假而遭被告拒絕或以扣薪處理之事實；

則原告請求被告給付系爭特休工資，已難採憑。

況原告亦舉證未證明其有特休假未休，係因可歸責被告之事由。

至系爭請假單之假別僅事假、病假，均係原告自行填寫，自無從推論被告拒絕原告請特別休假。

3、原告離職2年後始主張系爭特休補償，且期間橫跨5年而至96年間，此已係8年前之事，當初若真有特休假未休之情事，原告何以不即時提出。

故原告主張其可請求特別休假之工資補償66,500元云云，顯悖常理。

（三）又原告遲於104年始請求系爭96年、97年、98年之特休補償，均已罹於5年之消滅時效期間： 1、按臺灣高等法院100年度勞上易字第106號民事判決，認「特別休假乃按年給予，從而勞工因雇主要求而於當年度特別休假日工作，所得請求雇主給付之加倍工資，自應於當年度會算及給付，是堪認此項給付乃一年之定期給付債權，是上訴人辯稱被上訴人此項請求權有民法第126條時效規定之適用等語，應為可取」。

2、查原告請求96年特別休假17天、97年特別休假18天、98年特別休假19天部分，係遲至於104年1月28日始提起本件訴訟，有原告起訴狀在卷可稽，均已罹於民法第126條所規定之5年消滅時效期間等語，資為抗辯。

三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、得心證之理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。

次按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款著有規定。

但勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；

請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條亦有規定。

第按勞工因普通傷害、疾病必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷假：一、未住院者，1年內合計不得超過30日：：：。

勞工因職業災害而致傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷假。

勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數；

但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第4條第1項第1款、第6條、第10條分別定有明文。

準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。

則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決要旨亦採此見解）。

查：

（一）原告自82年4月24日起任職於被告公司，職稱為包裝倉庫管理員，負責成品包裝與送貨司機工作。

與被告於101年1月11日以原告自100年12月5日起至101年1月4日止（即100年12月5日、21日、26日、28日、30日與101年1月4日計6日），有勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠職達6日之事由，向原告表示終止兩造間之僱傭契約等事實，為兩造所不爭（見本院卷二第15、16頁），復有勞工保險被保險人投保資料表、嘉義市政府勞資爭議協調記錄在卷可證，自堪信為真實。

則本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，既為被告所否認，則兩造間之系爭僱傭關係，即屬存否不明確，且此種不安之狀態，能以本件確認判決除去之，依前開說明，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）前開勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月」內曠工達6日，依內政部75年12月12日台內勞字第463132號函釋謂勞動基準法第12條第1項第6款所指1個月，係依曆計算；

內政部55年5月11日台內勞字第198516號函釋亦謂勞工法令規定之稱月或年者，可依民法第123條規定（勞動基準法釋義-施行二十年之回顧與展望，西元2005年5月1版1刷第268、269頁亦採此見解）。

而行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0048187號函釋，亦認勞動基準法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契約；

按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」

是以，本案所稱「1個月」應以首次曠工事實發生之日起依曆計算1個月，至「1個月」期間之終止應依民法第121條規定辦理。

然： 1、由前開行政機關函釋與學者見解，可知勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月」內曠工達6日，該「1個月」期間之計算，應適用民法第123條之規定；

而勞動基準法既未規定前開「1個月」應如何計算，自應適用民法第123條之規定，前開見解應可贊同。

2、民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」

、「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」。

前開法條規定之立法理由乃以月或年定期間者，1月之日數不等，1年之日數亦不等，如何計算，亟應規定明確，以免滋生疑義。

故本條定為依曆計算於交易上實為便利，此第1項所由設也；

月或年非連續計算者，如工作之期間，時作時輟，而工資則係按月計算，則此際之工作日期，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30日，1年為365日計算之，此第2項所由設也。

故依民法規定，期間之計算方法通常有自然計算法與曆法計算法兩種，曆法計算法稱月者，係自1日至月之末日；

稱年者，係自元月1日至12月31日，其中月有大小，年有閏年，期日數長短均依曆法定之；

自然計算法即按實際時間經確計算之方法；

而民法第123條第1項規定「稱月或年者，依曆計算」即係以曆法計算法為原則。

民法第123條第2項規定「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」，即係以自然計算法為例外（施啟揚著民法總則94年6月6版第320頁，鄭玉波著、黃宗樂修訂民法總則西元2008年9月修訂11版1刷第384、385頁即均採此見解）。

亦即，民法第123條按其為連續計算與否，而異其計算方法，即繼續期間依曆法計算，非連續期間，依自然計算法以扣足30日為1個月，扣足365日為1年；

例如1年內應服3個月勞務，只須算足3個月之日數即90日，無須繼續服務（見史尚寬著民法總論69年1月臺北3版第556頁）。

而由勞動基準法第12條第1項第6款規定，可知曠工6日無須繼續，且「1個月內曠工達6日」之「1個月」亦非連續計算「月」，因僅「1個月」，故勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月內曠工達6日」，應適用民法第123條第2項所規定「月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365日」，即以自然計算法計算，應可認定；

前開行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0048187號函釋認所稱「1個月」應以「首次曠工事實發生之日起」依曆計算1個月，應非指依曆法計算法計算，否則不致有應以「首次曠工事實發生之日起」計算之結論，而應係自該月1日至月之末日，始係依曆法計算法計算；

縱認前開函釋係指依曆法計算法計算，亦核與前開民法第123條規定意旨不符而不可採。

3、證人王金蓮於本院結證稱原告於100年12月5、21、26、28、30日及101年1月4日確實是曠職，前開原告（筆錄誤載為被告）未上班之期日前後，原告均未曾託伊幫其請假，原告以前曾打電話給伊說要請假，但前開期日並沒有等語明確（見本院卷一第177至178、180頁），且並無證據足資證明證人王金蓮前開證詞不實在，是原告於前開時日既未依前開規定請假，確有曠職之事實，應可認定。

則依前開說明，以自然計算法計算前開「1個月內曠工達6日」，每月為30日，前開所稱「1個月」應自100年12月5日起至101年1月3日止，而不包括101年1月4日；

則原告僅1個月內曠工達5日，至原告於101年1月4日之曠職，應屬另1個月計算之範圍，亦可認定。

縱認勞動基準法第12條第1項第6款所稱「1個月內曠工達6日」，應以曆法計算法計算；

然曆法計算法稱月者，係自1日至月之末日，則原告於100年12月1日起至12月31日止，1個月內應僅曠職5日，至原告於101年1月4日曠職，應自101年1月1日起計算至101年1月31日止，始符合前開民法第123條規定之曆法計算法，則原告於101年1月4日之曠職，應屬101年1月間僅1日之曠職，其結論亦無不同。

從而，原告尚不構成勞動基準法第12條第1項第6款所規定勞工無正當理由1個月內曠職達6日之事由，故被告以前開規定向原告表示終止兩造間之僱傭契約，即屬不合法而不生效力，洵堪認定；

至被告前開抗辯，則核與前開說明不符，自不可取。

（三）此外，亦別無證據足資證明兩造間之系爭僱傭契約業經合法終止，是兩造間之系爭僱傭關係應仍存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

二、另按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上2年未滿者7日。

二、3年以上5年未滿者10日。

三、5年以上10年未滿者14日。

四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條著有規定。

又第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第39條亦有規定。

再按勞動基準法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。

二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，勞動基準法施行細則第24條、第5條第1項亦有規定。

然勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會（82）台勞動字第44064號函釋參照）；

特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。

亦即，於整體特別休假制度中，勞工亦應有依制度旨趣消化特別休假之努力義務，因此於此種狀況下，勞工若有殆於行使特別休假權之情事時，雇主應無給予相對應日數工資之義務（邱駿彥著勞工特別休權之法律問題探討，載於台灣本土法學第74期第219頁；

最高法院101年度台上字第1964號民事判決均採此見解）；

故依前開行政機關解釋令及司法實務見解，可知勞動基準法施行細則第24條第3款之適用限縮在可歸於雇主之事由下，雇主始有給付特別休假未休日數工資之義務。

復按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條另有明文。

而由前開勞動基準法施行細則第24條第3款關於特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資之規定，可知勞工特別休假權或特別休假未休工資之行使，應屬1年或不及1年之定期給付債權，而有民法第126條所規定5年消滅時效期間之適用（邱駿彥著勞工特別休權之法律問題探討，載於台灣本土法學第74期第219頁；

劉志鵬著勞動法解讀第65頁，1996年版版，均採此見解；

至日本則規定為2年）。

而時效完成後，債務人得拒絕給付，亦為民法第144條第1項所明定。

查：

（一）原告自82年4月24日起任職於被告公司，與被告終止兩造間之系爭僱傭契約不合法，均如前述。

則勞工即原告在同一雇主即被告公司繼續工作滿10年以上，被告應依勞動基準法第38條第4款之規定給與原告特別休假，應可認定。

而原告於96年特別休假為17日、97年特別休假為18日、98年特別休假為19日、99年特別休假為20日、100年特別休假為21日，即原告自96年起至100年止有95日之特別休假應休而未休等事實，為兩造所不爭（見本院卷一第146頁），自堪信為真實。

至縱認被告於101年1月11日終止系爭僱傭契約合法，其結論亦無不同。

（二）而自前開勞動基準法施行細則第24條第3款關於特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資之規定，可知系爭96年度特別休假未休工資權利之行使自97年1月初即可行使，其餘各年度亦於該年度終結後隔年1月初即得行使。

然原告遲至104年1月28日始為系爭特別休假未休工資之請求，有民事起訴狀中本院收文章可憑（見本院卷一第3頁），則除99年特別休假20日、100年特別休假21日外，其餘系爭特別休假未休工資之請求均已罹於前開5年之消滅時效期間，亦可認定；

則依前開民法第144條第1項之規定，被告自得拒絕關於前開已罹於消滅時效期間之系爭特別休假未休工資之請求。

（三）系爭99年特別休假20日、100年特別休假21日與101年之特別休假未休工資請求權，雖均尚未罹於前開5年之消滅時效期間。

然原告所提證據均不足證明非勞工即原告個人之原因而自行未休之事實，則原告尚未休完之特別休假應係原告應休能休而不休，則非屬可歸責於雇主即被告之原因，依前開說明，被告自可不發給未休完特別休假日數之工資，故原告請求被告給付前開特別休假未休之工資66,500元及其法定遲延利息，亦屬無據。

三、再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條著有規定。

而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延；

勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）。

查：

（一）被告向原告表示終止兩造間之僱傭契約為不合法而不生效力，兩造間之系爭僱傭關係應仍存在，業如前述。

足見原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則被告拒絕受領原告繼續提供勞務後，應負受領遲延之責；

且原告無須催告被告受領勞務，被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，原告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨亦採同一見解），均可認定。

（二）若被告有按月給付系爭薪資之義務，兩造同意以每月20,000元計算（見本院卷二第88頁），自堪信為真實。

則原告依系爭僱傭契約請求被告給付自101年1月起至原告復職日之前1日止，按月於各該月次月前給付原告20,000元，及均自各該月次月最後1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，自均有理由，應予准許；

至其餘請求，則均無理由，應予駁回。

四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。

查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之性質與比例，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告負擔90%，餘由原告負擔。

五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民一庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 楊國色