臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,訴,568,20170525,3

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第568號
原 告 黃張阿花
訴訟代理人 楊瓊雅律師
被 告 黃文松
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經臺灣臺中地方法院移送本院，本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號、地目田、面積3,880平方公尺、權利範圍全部之土地，經嘉義縣水上地政事務所於民國104年8月5日以上地登1字第059420號所登記擔保債權總金額新臺幣500萬元之普通抵押權（讓與登記前為民國103年12月19日以上地登1字第091700號所設定擔保債權總金額新臺幣500萬元之普通抵押權）及其所擔保債權均不存在。

被告應將前開普通抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面

壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；

法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1項、第4項分別定有明文。

查原為被告之訴外人黃裕舜於訴訟繫屬中之民國104年8月5日將如後述之抵押權與所擔保之債權讓與被告黃文松，有土地登記第一類謄本在卷可證。

而被告黃文松嗣具狀聲請代黃裕舜承當訴訟，亦有民事承當訴訟聲請狀在卷可憑（見本院卷一第362頁），且原為兩造之當事人並均同意由被告黃文松代黃裕舜承當訴訟，復有本院言詞辯論筆錄在卷可證（見本院卷一第520頁），從而，被告黃文松代黃裕舜承當本件訴訟核與前開規定相符，自應予准許。

貳、次按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限，民法第15條之2第1項第3款著有規定。

查臺灣臺中地方法院以104年度輔宣字第46號民事裁定宣告本件原告為受輔助宣告之人，並選定黃姵瑜與台中市政府社會局為其共同輔助人，有臺灣臺中地方法院104年度輔宣字第46號民事裁定在卷可憑，復經本院調取前開卷宗核閱無誤，自堪信為真實。

而共同輔助人黃姵瑜、台中市政府社會局均表示同意原告提起本件訴訟等事實，亦有民事陳報狀（見本院卷二第309頁）、台中市政府社會局105年9月23日中市社青字第10500932681號函（見本院卷二第325頁）在卷可憑，自堪信為真實。

是本件原告雖為受輔助宣告之人，然其為本件訴訟行為既經前開共同輔助人之同意，依前開說明自屬合法。

參、第按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。

查本件被告經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷可證；

且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

肆、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。

查依土地登記第一類謄本所載，黃裕舜於103年12月19日向嘉義縣水上地政事務所就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（地目田、面積3,880平方公尺、權利範圍全部）設定普通抵押權，擔保103年12月16日消費性借款新臺幣（下同）500萬元，並登記原告為債務人、黃裕舜為權利人，有土地登記第一類謄本附於臺灣臺中地方法院104年度重訴字第182號卷可憑（見前揭卷第9頁）；

嗣黃裕舜於104年8月5日將系爭抵押權讓與登記（即經嘉義縣水上地政事務所於104年8月5日以上地登1字第059420號所登記擔保債權總金額500萬元之普通抵押權）予承當本件訴訟之被告，亦有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷一第39至41頁），自均堪信為真實。

而原告主張系爭抵押權之設定並非原告所為，對原告不生效力，與系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸債權不存在，故系爭抵押權亦不存在等事實，均為被告所否認，則兩造間之系爭抵押權與所擔保之債權，即屬存否不明確，且此種不安之狀態，能以本件確認判決除去之，依前開說明，堪認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

乙、實體方面

壹、原告起訴主張：

一、其與訴外人丈夫黃樹竹共同育有子女即訴外人黃嘉寶、黃寶玉、黃姵瑜、黃裕舜與被告等人。

其半生勤儉度日，縮衣節食而購買不動產。

然其子即被告與黃裕舜（即承當訴訟前之被告）2人並未扶養父母，且黃裕舜竟於103年12月19日向嘉義縣水上地政事務所就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（地目田、面積3,880平方公尺、權利範圍全部）設定普通抵押權，擔保103年12月16日消費性借款500萬元債權，並登記原告為債務人、黃裕舜為權利人。

且黃裕舜係以臺中市○區○○路000號為住所。

但黃裕舜除未扶養父母，更向原告開口要錢，而原告自給自足，未曾向子女伸手要錢，更未曾向黃裕舜借款高達900萬元，黃裕舜亦未曾匯款900萬元給原告。

至系爭土地登記謄本上所記載103年12月15日借400萬元、12月16日借款500萬元，並無任何根據。

嗣原告請求黃裕舜塗銷系爭抵押權設定登記，惟遭其拒絕。

黃裕舜竟於本件起訴後之104年8月5日將系爭抵押權與所擔保債權讓與登記予承當本件訴訟之被告。

因原告未曾接受教育，不識文字，亦不懂法律，且未欠被告或黃裕舜債務，系爭抵押權之設定並非原告所為，對原告自不生效力；

且原告與被告或黃裕舜間，亦無系爭消費借貸債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權自亦不存在，爰依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權，並請求確認系爭抵押權與所擔保之消費借貸債權對原告不存在。

二、對被告抗辯之陳述：

（一）系爭土地為原告所有，亦無借名登記情事。 1、黃裕舜所提出之同意書4紙，無法證明系爭土地為黃樹竹所有而借名登記在原告名下之事實。

且原告亦曾否認同意書中之指紋為原告所捺，前開同意書之內容顯係偽造。

2、否認被告所提錄音譯文內容之真正，且無法證明系爭土地借名登記在原告名下。

3、對黃裕舜所提土地所有權狀、不計入贈與總額財產明細表、贈與稅不計入贈與總額證明書等文書製作名義人及內容之真正不爭執。

但由其中記載可知，系爭土地於86年間就贈與本件原告，原告即為系爭土地之所有權人，足證並非借名登記。

（二）原告與被告或黃裕舜間並無系爭消費借貸債權存在之事實。

蓋： 1、否認黃裕舜有借款1,019,428元與原告之事實。

黃裕舜於93年間因購屋資金不足，而向原告及黃樹竹借款500萬元，原告遂以台灣企銀建國分行之現金支票交付黃裕舜，黃裕舜則於96年8月將其定存100萬元解約並償還原告部分借款，然迄今尚未完全清償，故前開1,019,428元係黃裕舜返還原告之借款債務，並非黃裕舜借款予原告。

2、對黃裕舜所提合作金庫銀行本行支票申請書影本、合作金庫銀行存本取息儲蓄存款存單影本製作名義人及內容之真正不爭執。

但前開文書並非原告與被告或黃裕舜間借款之憑據，無法證明原告與被告或黃裕舜在103年12月16日有系爭擔保債權500萬元存在之事實。

否認前開合作金庫銀行本行支票申請書影本係96年8月間原告向黃裕舜或被告借貸之憑據，原告不曾向黃裕舜或被告借貸任何金錢。

（三）被告雖抗辯若原告不同意，原告為何簽字並提出印鑑證明供辦理系爭抵押權登記云云。

然此係因原告有部分財產移轉登記給被告及黃裕舜，故曾提供印鑑證明等文件供辦理，被告應係利用此機會設定系爭抵押權，且原告亦不識字，是否有騙原告在相關文書簽名，原告也不清楚。

三、並聲明：求為判決如主文所示。

貳、被告則以：

一、被告之父黃樹竹於102年間早規劃其所有不動產之歸屬，遂委託代書辦理其名下與借名登記於原告名下之不動產相關事項，系爭不動產即因此借名登記於原告名下。

因當時黃樹竹現金不足，始未將借名登記於原告名下之不動產全部移轉登記予被告，且當時訴外人鄭淑雲代書以其專業向被告保證其客戶均係用設定抵押方式辦理，被告與家人遂同意以分段移轉登記及尚未移轉登記部分以設定抵押之方式辦理。

且黃樹竹亦將借名登記於黃裕舜名下之其他不動產以相同方式辦理抵押權設定登記。

後因鄭淑雲反悔不願辦理，黃樹竹遂將資料取回並交由李文賢代書辦理。

嗣原告突不願支付黃樹竹之醫藥費，被告並向黃樹竹建議賣不動產救其命較重要，黃樹竹乃決定出售不動產，並找仲介賴國書估價，嘉義不動產部分尚未估價，黃姵瑜即自稱代表原告購買，然其後亦反悔而不願交付價金。

被告因忙其他事情，李文賢即將系爭不動產設定抵押予被告之兄黃裕舜，其後被告要求黃裕舜將該抵押權返還登記予被告，黃裕舜遂於104年8月5日將系爭抵押權轉讓登記予被告。

二、系爭抵押權係由系爭不動產所有權人黃樹竹與原告協商後，再交由代書辦理設定登記。

辦理當時，原告並未曾提出異議，若原告不同意，原告為何簽字並提出印鑑證明供辦理，況代書係在原告子女見證下正式辦理。

三、兩造間確有系爭消費借貸關係存在，系爭抵押權設定登記亦屬真正。

（一）原告曾於96年8月間向黃裕舜借貸100餘萬元，黃裕舜遂於96年8月14日將其合作金庫銀行之定期儲蓄存款100萬元解約，並經該行行員開立面額為1,019,428元、受款人為原告之支票交付原告。

而原告取得前開支票後，旋於隔日即96年8月15日前往銀行兌現，故合作金庫銀行亦於同日自黃裕舜帳號為0000000000000之帳戶扣款1,019,428元並匯入原告帳戶，足證黃裕舜確有借款1,019,428元與原告。

（二）至原告所主張黃裕舜於93年間因購屋資金不足，而向原告及黃樹竹借款500萬元，黃裕舜則於96年8月將其定存100萬元解約並償還原告部分借款，故系爭1,019,428元係黃裕舜返還原告之借款債務，並非黃裕舜借款予原告云云，顯係造假。

蓋原告所主張之前開借款500萬元債務之催討係101年間經法院開始審理，至102年1月22日始判決，與原告所主張96年間歸還系爭500萬元借款之時間不符。

且前開101年度訴字第3128號民事判決亦認定錢均係黃樹竹的，可證明原告主張不實，黃裕舜欠黃樹竹500萬元則與本件訴訟無關。

（三）原告迄未清償對黃裕舜前開欠款，遲至103年12月間，經黃樹竹居中協調，原告始同意以系爭土地設定系爭抵押權以擔保黃裕舜對原告之前揭借款債權等語，資為抗辯。

三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。

參、得心證之理由

一、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨同此見解）。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨同此見解）。

第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定。

故抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押權設定義務人即擔保物之所有權人依民法第767條之規定請求塗銷抵押權設定登記。

另按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。

所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（最高法院52年度台上字第1085號判例、95年度台上字第1777號裁判要旨均同此見解）。

查：

（一）原告請求確認系爭抵押權與所擔保之消費借貸債權不存在，被告則主張前開法律關係存在，是依前開說明，系爭消費借貸債權與系爭抵押權是否存在之事實，自應由被告負舉證之責任。

而被告雖抗辯黃裕舜確有借款1,019,428元與原告，因原告迄未清償，經黃樹竹居中協調，原告始同意以系爭土地設定系爭抵押權以擔保黃裕舜對原告之前揭借款債權，並提出合作金庫銀行存本取息儲蓄存款存單影本、合作金庫銀行本行支票申請書影本為證云云。

然： 1、被告前開抗辯業為原告所否認；

且交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年台上字第19號、92年度台上字第557號民事判決理由略同此見解）。

則前開合作金庫銀行存本取息儲蓄存款存單影本、合作金庫銀行本行支票申請書影本自無法證明原告與黃裕舜間確有系爭借貸關係。

2、原為被告之黃裕舜雖抗辯96年8月間借款1,019,428元與原告云云。

惟黃裕舜與其配偶謝雅慧因購屋之需要，於94年間向本件原告借款500萬元，經臺灣台中地方法院民事庭於102年1月18日以101年度訴字第3128號民事判決，判令黃裕舜應給付本件原告500萬元及其利息，亦有臺灣台中地方法院101年度訴字第3128號民事判決在卷可證（見本院卷一第346至350頁），亦堪信為真實。

則黃裕舜於94年間既向原告借款500萬元，且至102年間迄未清償，原告豈可能於其間之96年8月間向黃裕舜借款1,019,428元，足證黃裕舜與被告前開抗辯均不足採信。

且依前開說明，債務人即本件原告所得對抗讓與人即黃裕舜之前開系爭抵押權與所擔保債權不存在等事由，皆得以之對抗受讓人即本件被告。

3、此外，亦別無證據足資證明原告與黃裕舜或被告間確有系爭消費借貸關係，則原告主張系爭普通抵押權所擔保債權500萬元不存在，自屬有據。

且依前開說明，系爭抵押權擔保期間既無擔保之債權發生，系爭抵押權即失所附麗而不存在，故原告主張系爭普通抵押權不存在，亦屬有據。

（二）依土地登記第一類謄本所載，黃裕舜於103年12月19日向嘉義縣水上地政事務所就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段00000地號土地（地目田、面積3,880平方公尺、權利範圍全部）設定普通抵押權，擔保103年12月16日消費性借款500萬元債權，並登記原告為債務人、黃裕舜為權利人；

與黃裕舜於104年8月5日將系爭抵押權讓與登記（即經嘉義縣水上地政事務所於104年8月5日以上地登1字第000000號所設定擔保債權總金額500萬元之普通抵押權）予承當本件訴訟之被告，均如前述。

而系爭抵押權與所擔保之系爭債權既均不存在，亦如前述。

是依前開說明，自應許擔保物之所有權人即原告依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權登記。

故原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據。

（三）至被告雖抗辯黃樹竹將系爭不動產借名登記於原告名下；且黃樹竹業將各種債權讓與被告云云。

然： 1、依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力（最高法院102年度台上字第1056號裁判要旨同此見解）。

2、查系爭不動產原為黃樹竹所有，嗣於86年7月24日以買賣為原因移轉登記為原告所有，然經財政部臺灣省南區國稅局以贈與處理，有前開土地登記第一類謄本與土地所有權狀、不計入贈與總額財產明細表、贈與稅不計入贈與總額證明書在卷可證（見本院卷一第127至131頁）。

則無論原告與黃樹竹就系爭不動產係基於買賣或贈與而為移轉登記，然均不足證明其等間存有借名登記契約之事實。

而被告所提錄音譯文與光碟之真正，業為原告所否認；

縱認前開錄音譯文與光碟內容為真正，然頂多亦僅足證明系爭不動產原為黃樹竹出資購買等事實，尚不足證明其等間存有借名登記契約之事實。

此外，被告所提證據亦均不足證明系爭借名登記契約存在之事實，是被告前開抗辯亦不可取。

（四）至證人李文賢、鄭淑雲於本院所為之證詞，均不足證明被告或黃裕舜與原告間確有系爭消費借貸關係與系爭借名登記契約存在之事實，故其等證詞自不足為有利被告之認定。

況依前開說明，依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，是縱認系爭借名登記契約存在，然借名登記契約之內容尚非當然包含原告有忍受系爭不實登記之義務，且被告迄未舉證證明原告對系爭與事實不符之登記（即實際上系爭抵押權與所擔保債權係不存在）有忍受之義務，則原告目前仍為系爭土地之所有權人，自得行使系爭土地所有權之妨害除去請求權。

三、綜上所述，被告所提證據不足證明被告或黃裕舜與原告間確有系爭消費借貸關係存在之事實，故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權500萬元不存在。

而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭普通抵押權自亦不存在。

是原告請求確認被告對其所有系爭土地，經嘉義縣水上地政事務所於104年8月5日以上地登1字第059420號所登記擔保債權總金額500萬元之普通抵押權（讓與登記前為於103年12月19日以上地登1字第091700號所設定擔保債權總金額500萬元之普通抵押權）及其所擔保債權均不存在，均為有理由，應予准許。

又被告所提證據亦均不足證明系爭借名登記契約存在與原告有忍受系爭不實登記義務等事實，故原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭普通抵押權登記塗銷，亦為有理由，應予准許。

四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。

查本院既為本件原告全部勝訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第3項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 王博昭