臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,簡上,10,20170517,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第10號
上 訴 人 曾施去即安伸企業社
訴訟代理人 曾永權
被 上訴人 顏武德
訴訟代理人 賴金桃
顏辰祐
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年11月17日本院嘉義簡易庭104 年度嘉簡字第234 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠、上訴人於民國101 年12月9 日向訴外人三盟產業股份有限公司（下稱三盟公司）承攬訴外人榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）承包之「國道一號五股至楊梅段拓寬工程」中之「橋面伸縮縫安裝工程」（下稱系爭工程）後，上訴人再轉包與被上訴人，被上訴人因上訴人遲延給付工程款，為此基於承攬契約等法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同）480,680 元，及自103 年7 月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，案經本院103 年度建字第20號判決及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）103 年度建上易字第12號判決確定，嗣被上訴人即持上皆確定判決之執行名義以本院104 年度司執字第11100 號給付工程款強制執行事件對於上訴人之財產為強制執行。

惟被上訴人所為上述系爭工程之給付為瑕疵給付，於工程驗收時經訴外人榮工公司向三盟公司扣款40萬元，再經三盟公司以同額向上訴人為扣款，該部分既為被上訴人履行契約所造成上訴人之損害，上訴人自得於該損害金額40萬元之範圍內，以起訴狀向被上訴人為抵銷前揭上訴人所應給付工程款之意思表示，則雙方應於40萬元範圍內之債務乃歸消滅，為此提起本訴。

㈡、又依證人黃清森於原審所述：「（問：被告承包原告轉包之伸縮縫工程後，派赴現場施工之人力多少？是否因人力不足，造成必須趕工，而由榮工公司派員趕工？）當時工程進度已經落後，我們依據合約主動調人力、機具進場協助趕工。

」「（問：當時進度落後的，指伸縮縫部分嗎？）伸縮縫是最後的要徑，他沒做完無法做其他的部分，所以榮工公司進場是要趕伸縮縫的工程。」

可知，被上訴人向上訴人承包伸縮縫工程，係因其自身人力不足導致施工進度落後，又因伸縮縫屬工程要徑，榮工公司不得不按契約調派人力及機具進場趕工，方使伸縮縫工程如期完成。

基此，伸縮縫工程並非全由被上訴人自身之力完成，而係須依靠榮工處以人力機具介入之，而被上訴人施工緩慢，榮工處調派人力及器材介入，扣款應由其負擔，此為可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，依民法第227條規定，被上訴人應賠償上訴人遭受扣款之損害。

㈢、再由證人黃清森於原審證稱：「（問：該40萬元代扣款，究竟是使用在附表一哪些工程項目？）這個是合約最後計價的項目，細部的東西上面看不出來，無法從這個表就來說明，但是趕工的細部項目我們都有給三盟，他們應該都有。」

「（問：橋檢車做何用途？）橋檢車是封膜要使用」等語可知，榮工公司的40萬元代扣款，係其依合約介入系爭伸縮縫工程後所花費之機具及人力費用，而該費用附表係最後計價的項目，尚有許多細部項目未列其中，且從其證述中可知，橋檢車確實有用於支援伸縮縫工程之中，基此，榮工處之40萬元扣款皆係因支援系爭伸縮縫工程所支出支費用。

㈣、原審判決雖認定被上訴人於系爭伸縮縫工程係僅出人力而不包含機具材料，然其判斷之依據係來自賴清心之證詞，其證述於兩造締約當時陪同在場，有聽聞兩造約定之價碼與材料機具皆由上訴人負責等關鍵性約定；

然據實際上參與締約過程的上訴人丈夫曾朝明所述，證人賴清心當時根本未在現場，雙方當時對於機具材料是未有約定，而係依照雙方多年合作經驗之默契與工程慣例，由被上訴人負擔。

至系爭工程鋼筋混雜之情形與工程延後係有一部份相關，另一部份是被上訴人的人力不足，導致吊車要多支出費用。

㈤、基上，上訴人就原審判決附表所示之吊卡、材料部分並不主張抵銷，然吊車、橋檢車、人力的部分確屬因被上訴人人力不足及能力不足始被扣款，因伸縮縫相關的配合工程如灌漿、封膜、綁鐵、矯正原本即包含在伸縮縫工程中等語。

㈥、並聲明：原判決廢棄；本院104 年度司執字第11100 號給付工程款強制執行事件，被上訴人所執本院103 年度建字第20號判決、臺灣高等法院臺南分院103 年度建上易字第12號判決及判決確定證明書，就40萬元部分對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷；

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠、上訴人所主張之榮工公司代工扣款與被上訴人並無關係：⒈被上訴人確實有承做系爭橋面伸縮縫工程，但被上訴人於系爭工程之施工期間從未向榮工公司或上訴人申請勞工支援，故並無代工扣款之訴由。

上訴人所提品名為代工款之統一發票係屬榮工公司與三盟公司間的事情。

被上訴人所承攬施作之系爭工程，被上訴人已依約完成，並無瑕疵可言，是被上訴人並無負擔代工扣款之責。

且被上訴人所承做之項目僅有品名為「橋面伸縮縫，A 級」的部分，至於品名為「橋面伸縮縫，C 級」、「滑板（滑套）伸縮縫」、「隔音設施」之項目與被上訴人並無關係，被上訴人所負責的僅係將鋸齒狀之鋼樑放入凹槽內再接平即屬完工，故鋼樑放入及接平部分的勞工為被上訴人所提供，被上訴人僅係出人力來安裝伸縮縫。

⒉又此部分雖需大型機具輔助，然上訴人當時陳稱現場均有機具，不需由被上訴人尋找，且機具部分本即由上訴人處理。

至於另案即臺南高分院103 年度建上易字第12號判決所示追加工程之附表一內容與本件並無關係；

而該判決附表二內容亦與本件無關，該內容所記載之發電機係由上訴人提供給被上訴人的。

㈡、系爭工程落後、人力及材料增加之費用均與被上訴人無關，被上訴人亦無人力不足及能力不足之情形：⒈伸縮縫之安裝通常係伸縮縫抵現場後，由業主提供吊車直接卸下至凹槽，本件因鋼筋混雜而無法放置，榮工公司遂改要求在地上組立，以致有追加伸縮縫地上組立的工作內容6 道，其餘10道則由三盟公司自理，吊放費用亦應由業主承擔。

鋼筋綁紮及封膜均係地上作業並無需橋檢車，綁紮僅15分鐘就完成，本件主因係上訴人提供之材料有彎曲變形之瑕疵及現場預埋鋼筋混雜，致無法綁紮施工，需等榮工公司處理鋼筋後才能安裝責任歸屬與所有費用應由榮工公司（或三盟公司）自負。

滑板則是上訴人自己施作與被上訴人無關，人力、材料亦均與被上訴人無關。

本件雙方於約定時係由上訴人負擔機具設備（如吊車）及材料，被上訴人僅需提供勞工及施作安裝；

至於橋檢車並無使用的必要，吊車則是用在滑套，與伸縮縫並無關係。

⒉依照工程慣例，統包為標案之總包（即本件榮工公司），再分類發包給專業之大包（即本件三盟公司），再分類提供材料、機具、場地給專業之安裝工程商，亦即中包（即本件上訴人）；

中包再提供機具找工人之工頭代出工施作即小包，被上訴人因缺乏資本及機具，故僅能代出工而已，由曾朝明於另案（本院102 建字26號）之證詞可知本件並不需橋檢車、吊卡車及材料之負擔，亦無要求人力支援；

上訴人亦無言明由被上訴人來負擔橋檢車、材料、人力增援之要求，安裝伸縮縫有其專業，縱使榮工公司派人員也不會施作。

至於上訴人陳稱被上訴人工作進行一個多月僅完成部份云云，並非事實。

系爭工程於101 年12月11日開始施作，於102 年1 月17日完工，102 年1 月18日提出請款單，僅歷時1 月6 日即完工，足證明上訴人所述不實。

又系爭伸縮縫工程於當時之進度已經落後，即系爭工程之完工期限訂於101 年6 月30日，惟至同年12月10日尚未進場安裝，故進場安裝太晚為嚴重落後之主因，與被上訴人無關。

⒊系爭伸縮縫工程使用橋檢車封膜是因變更設計所致，此係由上訴人與榮工公司決定，總共16條伸縮縫，前3 條是以設計鋪設保麗龍，鋪設1 條僅需5 分鐘就完成，其餘13條因有鋼筋混雜情形，榮工公司把預埋鋼筋切除後需重植筋，致不能鋪設保麗龍。

在鋼筋混雜未處理完之前，並不能安裝伸縮縫；

況本件依約定係使用保麗龍鋪底膜，故原不必使用橋檢車，前揭改用及變更封膜方式之損害費用應由上訴人與榮工公司自行承擔，且系爭工程之進度落後亦與被上訴人無關。

系爭工程之伸縮縫由於三盟公司施作的高低相差很多，故曾請三盟公司吊回去磨平，然三盟公司並不願意，後由上訴人與三盟公司協調，由被上訴人去做調整，導致需花很多時間；

且調整需要重新切開拉直，然後焊接，因重量很重，才需要動用吊車等語。

㈢、並聲明：上訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院100 年度台上字第415 號民事判決意旨參照。

再按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

故應以債務人具有可歸責事由且未依債務本旨實行給付為要件，方足認債務人應負不完全給付之債務不履行責任。

㈡、本件上訴人主張兩造於轉包系爭工程時，已約定由被上訴人自行負擔勞工、機具設備，上訴人並不負責提供，且據實際上參與締約過程的上訴人丈夫曾朝明所述，原審證人賴清心當時根本未在現場，雙方當時對於機具材料是未有約定，而係依照雙方多年合作經驗之默契與工程慣例，由被上訴人負擔。

故榮工公司因進駐趕工所支出之吊車、橋檢車及人力等費用，經三盟公司轉向上訴人扣款後，應責由被上訴人負擔云云，惟經被上訴人否認，並抗辯：伊僅出人工，機具設備應由上訴人負責，且三盟公司對上訴人所扣款項與伊無關等語。

準此，上訴人既主張兩造有約定由被上訴人負擔勞工及機具設備，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。

然參諸兩造不爭執就系爭工程並未簽立書面契約（見原審卷第191 、214 頁），故有關系爭工程之承攬內容是否包括由被上訴人負擔勞工及機具設備，自必須調查締約過程討論內容，始能知悉。

觀之上訴人與三盟公司簽立之契約（見原審卷第119 頁），據上訴人陳稱：其係將前開契約項次1 至3 項即橋面伸縮縫A 級部分轉包被上訴人，而該3 項單價每公尺4,500 元係包含吊車等語（見本院卷第295 頁），可知上訴人與三盟公司就系爭工程有關吊車費用之支出，乃約定由上訴人負擔；

復對照兩造就前開橋面伸縮縫安裝所約定之單價為每平方公尺2,400 元，此有被上訴人向上訴人請款之估價單可稽（附於本院103 年度建字第20號卷第6 頁），兩者價差甚大；

再佐以上訴人於本院聲請傳喚之證人即安伸企業社實際負責人曾朝明到庭亦證稱：我是安伸企業社負責人，我太太僅是名義掛名，工程承攬、轉包都是我處理的；

我將伸縮縫部分轉包給被上訴人；

轉包給被上訴人時，被上訴人僅有提供報價單給我，伸縮縫是三盟製造，我們僅是負責安裝；

被上訴人僅提供工，工程車還是我們借給他；

估價單就是工作內容，沒有其他，他們僅有出工而已等語（見本院卷第83至84頁），足認被上訴人辯稱其僅負責人工，材料及機具設備由上訴人負責等語，核與實情相符，堪可採信。

從而，上訴人主張榮工公司進駐趕工所支出之費用除吊卡及材料由其負責外，其餘吊車、橋檢車及人力費用應由被上訴人負擔，尚屬不能證明，難予採信。

㈢、再就榮工公司因進駐施工而向三盟公司扣款40萬元項目以觀，分別為如附表所示吊車、橋檢車、吊卡、人力及材料等費用，有榮工公司函文1 份可佐（見原審卷第149 至150 頁），惟針對上開項目之費用，上訴人之實際負責人曾朝明於另案給付工程款案件中（本院102 年度建字第26號），已證稱：「我們都在橋上工作，不需要橋檢車」、「吊卡是因為被告（即三盟公司）的工程施作有問題才需要」、「材料是他們全部要負擔，怎麼是我們做工的要負責」、「人力的部分我不承認，他們做不對的東西，他們自己去處理，浪費工人的時間」等語（見該案103 年1 月9 日準備程序筆錄，附於原審卷第233 頁），由是以觀，上訴人既不否認證人曾朝明為上訴人實際負責人（見原審卷第249 頁），則證人曾朝明業於另案審理中亦主張橋檢車、吊卡、材料及人力，均非屬被上訴人應負責之部分，而係榮工公司或三盟公司應負責之項目，上訴人豈有於本案審理中，又改口主張應由被上訴人負擔之理？故針對榮工公司進駐施工所支出吊車、橋檢車、吊卡、人力及材料等費用40萬元，即無要求被上訴人負擔之理，故上訴人主張顯無理由。

㈣、又上訴人另主張：吊車、橋檢車、人力的部分確屬因被上訴人人力不足及能力不足始被扣款，依民法第227條規定，被上訴人應賠償上訴人遭受扣款之損害乙節，然觀之證人即三盟公司董事長特助邱宏崑於本院證稱：榮工方面有鋼筋混雜而無法施作，所謂鋼筋混雜，是指尚未安裝伸縮縫之前，榮工就必須在橋面上安裝鋼筋，他有鋼筋混雜的問題就不能安裝伸縮縫，當時就是有這個情況，有的比較嚴重等語（見本院卷第146 至147 頁）、證人即榮工公司現場監工人員陳世耀於本院亦證述：與三盟的伸縮縫工程，我負責現場監工，當時鋼筋有混雜的情形；

系爭工程有因伸縮縫主體鍍鋅後彎曲須要平整而花了一點時間，用機具調整比較快，伸縮縫主體是在可容許的範圍內部分彎曲，但還是需要花時間矯正動作等語（見本院卷第153 至157 頁）；

佐以上訴人訴訟代理人曾永權於另案即本院102 年度建字第26號案件中以證人身分具結證稱：因為三盟公司給我們的材料有瑕疵，導致我們施工進度落後，瑕疵就是伸縮縫品質有瑕疵，伸縮縫的平整度不夠，導致我們還要去調整，還有現場鋼筋組立，導致工程比較慢，因為他們沒有弄好，我們沒有辦法做等語（見該案卷第51頁），由上可知，系爭伸縮縫工程安裝之初，即有鋼筋混雜及伸縮縫主體彎曲，致系爭工程延宕之情事，上訴人並因此追加伸縮縫組立6 道、校正伸縮縫彎曲度（千分之2 ）1 道、校正伸縮縫彎曲度（千分之1.8 ）4 道、校正伸縮縫彎曲度（千分之1.6 ）7 道委託被上訴人施作等情，亦有本院103 年度建字第20號判決及臺南高分院103 年度建上易字第12號判決在卷足憑（見原審卷第15至29頁），顯見系爭工程之延宕致榮工公司進駐趕工，並非可歸責於被上訴人，且被上訴人尚可完成上訴人前開追加之工作。

復參之兩造原本係約定以保麗龍之方式安裝伸縮縫等情，為兩造所不爭（見本院卷第199 頁），但因上訴人所準備之一般保麗龍未能防火，致上訴人決定改用封膜方式，業經上訴人於本院自承：封膜應該是我們決定的；

我們本來是用一般保麗龍，有比較耐熱的，但我們準備的都是一般的等語明確（見本院卷159、196頁），復與證人陳世耀於本院證述：原本是舖保麗龍，但多少都會用到火，一般專業要用防火的保麗龍，之前裝了發生有起燃的情形，所有後來說要用封膜的方式，誰決定的不記得了，因為沒有防火的保麗龍，兩面橋面也是要用封膜的方式等語（見本院卷第155至157頁）相符，可認上訴人片面改用封膜之方式所生之花費，亦非可歸責於被上訴人。

再對照榮工公司出具之扣款明細之記載（見原審卷第108頁）：吊車係用於伸縮縫吊放；

橋檢車係用於伸縮縫鋼筋綁紮、人力係用於伸縮縫無收縮水泥澆置，伸縮縫封膜，伸縮縫腹筋綁紮，如前所述，兩造就系爭工程乃約定由被上訴人出工，上訴人出機具，因此，前開吊車、橋檢車等機具費用本應由上訴人支付；

又系爭工程之初，先因鋼筋混雜及伸縮縫彎曲而延宕，其後又因上訴人提供一般無法防火之保麗龍材料，容易起燃，而由上訴人決定改用封膜方式取代，則系爭工程因延宕導致榮工公司進駐趕工以及改用封膜所生之花費即榮工公司之扣款，顯非可歸責於被上訴人所致，且被上訴人確實也施作系爭伸縮縫安裝工程完畢，此為兩造所不爭執（見原審卷第187 頁），堪認被上訴人已依債務本旨實行，被上訴人並無上訴人所稱之債務不履行之情事。

從而，上訴人主張依民法第227條規定，被上訴人應賠償上訴人遭受扣款之損害，要屬無據，自非可採。

四、綜上所述，上訴人主張由於榮工公司進駐趕工，墊付40萬元吊車、橋檢車、吊卡、人力及材料費用，並向三盟公司轉向上訴人扣款，其中吊車、橋檢車、人力屬於被上訴人應負擔費用，故主張以該債權與被上訴人之工程款債權抵銷等語，經本院審理結果，前述榮工公司扣款40萬元之墊付費用並非屬可歸責於被上訴人所應負責之款項，上訴人對被上訴人並未享有該債權，自不得主張抵銷，上訴人訴請本院撤銷104年度司執字第11100 號給付工程款強制執行事件中就40萬元部分對上訴人所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不再一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶
法 官 周欣怡
上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 張子涵