臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,簡上,63,20161130,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第63號
上 訴 人 佳益生技有限公司
法定代理人 陳光英
訴訟代理人 李顏龍
被上訴人 廣柏營造有限公司
法定代理人 杜司哲
訴訟代理人 劉興文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月28日本院嘉義簡易庭104年度嘉簡字第244號第一審判決提起上訴，經本院於105年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下開請求之部分（即除減縮部分外），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬參仟柒佰肆拾柒元，及自民國一０四年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一審、第二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

而此亦為簡易程序上訴審所準用（民事訴訟法第436-1第3項準用同法第463條準用同法第255條）。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。

上訴人於本院審理時，追加侵權行為請求權，然上訴人所請求者均係本於兩造間之工程糾紛而來，其請求之基礎事實同一，依上說明，應為合法。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

而此亦為簡易程序上訴審所準用（民事訴訟法第436-1第3項準用同法第463條準用同法第255條）。

上訴人上訴時聲明：「1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）495,695元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。

嗣於民國105年10月20日減縮聲明為「1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人323,747元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。

依上說明，應為合法。

貳、實體方面：

一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：

（一）被上訴人承攬上訴人工程後，轉交由證人黃錫雄處理並由其自負盈虧，此由鈞院地檢署100年度偵字第1754號偵辦內容可稽。

證人黃錫雄非為一般被雇用之工地主任，倘被上訴人須負賠償責任，則將影響證人黃錫雄之權益，證人黃錫雄所述有高度虛言陳詞、迴護被上訴人之可能： 1、依卷附證人黃錫雄電子郵件寄出之土方報價單記載，紅磚土每立方公尺單價280元、清土（合法）每立方公尺單價400元，數量各1000立方公尺，即填土總量為2000立方公尺。

是若全部以合法清土回填，工程費用不過80萬元而已。

然證人黃錫雄原審證稱：「當時（土方工程）原報價200萬元…」，顯見證人黃錫雄之證言不實，不可憑採。

2、證人黃錫雄於原審證稱：「因上訴人（上訴人）有成本考量，回填土方不能用太多成本……但李顏龍表示沒有那麼多錢，伊才報價68萬元」，然上訴人實際支付之工程費用卻是78萬元，顯與要節省工程費用之初衷違背。

依該68萬元報價單之數量全以合法清土回填之工程費亦不過80萬元，且回填不合法廢棄紅磚土被查獲將承擔重罰及刑事責任，上訴人豈會為此蠅利而冒如此大之風險？可見，上訴人未同意依該68萬元報價單之內容施做，而應是要求全以合法清土填之。

雖被上訴人又提出乙紙98年11月2日製作之「紅磚土數量1500立方公尺，清土（合法）數量900立方公尺，合計78萬元」之工程請款單，證明確有回填單內之土方種類與數量，然查該工程請款單既非曾於爭議前電子郵件寄出之檔案文件，該請款單亦未有上訴人之簽認，則有臨訟杜撰可能，不足憑採。

3、再證人黃錫雄於系爭前案證稱：「回填之紅磚、紅土之數量有記錄，進場時都有給業主簽認」。

由是，當時回填之廢棄紅磚土皆經上訴人簽認，則被上訴人只要提出當時簽認之書據，即可確認上訴人同意混填廢棄紅磚土之事實，何以迄今未提出？益見，證人黃錫雄及被上訴人主張回填廢棄紅磚土是經上訴人同意，皆是虛言。

惟原審就此明確證據疏而不察，徒憑證人黃錫雄之證詞來認定事實，實不符經驗、論理法則而有違誤。

（二）上訴人請求賠償數額及請求權依據： 1、土方回填工程部分：「土方回填工程」係約定以合法清土每立方公尺400元施做，然被上訴人自承僅回填900立方公尺合法清土，餘以不合法之廢棄紅磚土填之。

回填廢棄紅磚土數量，被上訴人迄今不能提出憑據，以實其主張，是上訴人依支付工程費用78萬元推計，土方回填總量為1950立方公尺（780000元+400元），扣除回填合法清土之數量，則廢棄紅磚土回填之數量應為1050立方公尺。

上訴人以回填廢棄紅磚土之數量1050立方公尺，與合法清土與廢棄紅蹲土之價差120元來計算，援依民法第495、227、179條為請求權基礎，請求被上訴人返還126,000元（1050120）。

2、AC級配工程部分： 「AC級配工程」約定以AC級配材料每平方公尺55元，施做面積2889平方公尺，工程費用為158,895元。

由證人黃錫雄於原審之證述及被上訴人陳報狀之自承可知，施做厚度為5到10公分或6到7公分。

按被上訴人前以不施做「AC級配工程」，則「柏油工程」不能予以保固，意謂「AC級配工程」使用材料規格不符、施做厚度不足，均有減損「柏油工程」之耐用年限。

雖「AC級配工程」經台南市土木技師公會鑑定，有以天然砂石級配參入人工再生級配為材料施作，惟抽驗3處之施做厚度，分別為6、7、3公分。

由鑑定報告可知，「AC級配工程」雖有施做，但使用之材料參入不符規格之人工再生級配，部分區域施做厚度亦有不足。

上訴人僅以被上訴人收取「AC級配工程」之工程費用158, 895元，減除鑑定報告估算「AC級配工程」之工程費用92, 400元，爰依民法第495條、第227條、179條為請求權基礎，請求被上訴人返還66,495元，應有理由。

3、柏油鋪面龜裂、塌陷損害部分：依鑑定報告可知，「柏油工程」鋪面龜裂、塌陷之原因，係因廠房週邊施作之水溝陰井之底板側邊有破裂缺口，流水經由陰井底板缺口浸入週邊路基，將路基基層土方（柏油鋪面下之土方）帶入路基回填之建築廢棄磚土之孔隙中，另部分倒流於陰井、水溝中，經年累月淘空路基，致柏油鋪面下沉而呈現龜裂、塌陷現象，復因雨水又從柏油鋪面龜裂處浸入路基，使淘空加速而使龜裂、塌陷加劇。

按廠房週邊之水溝、陰井為原工程合約承攬範圍，即係由被上訴人所施做，則該水溝、陰井破裂之損害，即屬被上訴人瑕疵給付（瑕疵損害），而流水經水溝陰井破裂處浸入週邊路基，造成路基被淘空而使柏油鋪面下陷而龜裂，此為加害給付（瑕疵結果損害）。

依鑑定報告上開瑕疵損害修繕費用估算為131,252元，爰依民法第495條、第227條條、侵權行為請求被上訴人賠償131,252元。

4、損害賠償請求權未罹於時效：本件承攬工程為建築物或土地上工作物，瑕疵發見期限為5年，瑕疵擔保各項請求權行使時效為1年。

而被上訴人與上訴人承攬工程糾紛，係於100年12月27日簽定協議而解決紛爭，是應以協議該日為交付時點。

上訴人於103年3、4月間發見柏油鋪面龜裂、塌陷，繼而發見土方回填工程有以廢棄紅磚土填之，及AC級配工程未依約施做等情事，旋於系爭前案審理時之104年2月17日提起反訴請求損害賠償，嗣為合於起訴程式，再於104年3月14日提出本件訴訟。

故本件之瑕疵發見期限、瑕疵擔保各項請求權應未罹於時效。

（三）聲明： 1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人323,747元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

4、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

（一）系爭柏油工程業已委由宏基瀝青公司施作，並排除於系爭工程外。

因上訴人並未給付系爭柏油工程款予宏基公司，致宏基公司逕向被上訴人請求給付工程款，本件被上訴人實為受害者。

上訴人既未支付系爭柏油工程款，又向被上訴人請求工程款及損害賠償，顯屬惡意。

系爭土方、級配工程為實報實銷，因系爭工程基地高低起伏過大，在上訴人同意下，按上訴人指示辦理追加工程，並驗收合格。

就系爭土方工程部分，以紅磚土作為路基建材為業界普遍使用，並非偷工減料。

至系爭AC工程部分，並無不施作情形。

系爭工程保固範圍並未包括土方回填部分，況業已過保固期間，合先敘明。

（二）證人黃錫雄於原審之證言具可信性，並可證明被上訴人回填的土方有清土及紅磚土，亦有向上訴人報價，報價單亦有記載紅磚土及清土的明細： 1、查原審詢問之證人即系爭工程工地主任黃錫雄到庭具結證稱：伊在工地向上訴人員工李顏龍提及清土（即上訴人主張之合法土方）單價高，紅磚土（即上訴人主張之廢棄紅磚土）單價較低，並分別報價給李顏龍知悉，因上訴人有成本考量，李顏龍告知清土填少一點，紅磚土多一點，並表示回填土方不能用太多成本，而且當時伊也只能買到900立方米之清土，其餘才用紅磚土回填，但當時都已經有在工地告知李顏龍。

當時伊原報價200萬元，但李顏龍表示沒有那麼多錢，伊才報價68萬元，但實際回填為78萬元，是伊配出來的（係指清土與紅磚土之比例），伊和李顏龍表示清土不好買，不足的地方可以用紅磚土，伊有寄發電子郵件給李顏龍，李顏龍在工地同意回填一部分紅磚土、一部分清土等語（原審卷第108頁），由前述證人所證可知，上訴人員工李顏龍業已知悉系爭土方工程混有廢棄之紅磚土。

至證人黃錫雄雖原為被上訴人工地主任，惟現已離職，又經具結擔保證言之憑信性，應無虛偽陳述情形。

2、況證人黃錫雄在原審中，經原審勘驗其所使用之Gmail信箱，由證人黃錫雄當庭登入系統。

其中證人於99年11月15日寄發一封收件人為：李顯龍（[email protected]），主旨為：「廣柏請款單」之信件，信件附檔開啟後有上訴人員工李顏龍簽名之工程追加報價單及工程相關資料。

在此之前，證人黃錫雄另於98年10月13日向李顯龍寄發另一封主旨為：「廣柏-黃Sir-0937657140」之信件，信內夾檔開啟後為工程報價單，內載：「紅磚土單價280元、清土（合法）單價400元」，有郵件擷取畫面圖片附卷可佐（原審卷第110至113頁）。

證人黃錫雄於本件爭議發生之前之98年間，即已寄送業務上所製作之檔案予特定信箱，即便無法證明該信箱為上訴人職員所用，但上開郵件足以佐證證人黃錫雄所述過程及細節之憑信性。

就系爭土方工程部分，上訴人職員已於回填之前，經證人黃錫雄所述知悉並非全以合法土方回填，而係以合法清土及廢棄紅磚土比例後回填，兩造經口頭成立契約，難認被上訴人有何債務不履行或不當得利情事。

上訴人雖主張廢棄紅磚土乃是違法，伊不可能同意云云，惟上訴人既可提出廢棄紅磚土和合法土方間之價差，亦即每立方米200元與400元，足見即便是廢棄的紅磚土仍有市場流通之價值，則證人黃錫雄證述紅磚土係經上訴人職員李顏龍所同意一節，非不可信。

是上訴人就系爭土方工程部分主張及上訴，應無理由。

（三）系爭瑕疵部分： 1、上訴人提出之現場照片，固有塌陷、龜裂情形，有現場照片在卷可佐（原審卷第24頁）。

因上訴人主張系爭瑕疵均係柏油工程之瑕疵，而兩造業已於100年12月27日協議剔除系爭柏油工程，兩造就此並無契約存在，是除非系爭瑕疵乃因系爭土方、級配工程所致，否則難認被上訴人應就系爭柏油工程之瑕疵負債務不履行損害賠償及物之瑕疵擔保責任。

至系爭瑕疵是否因被上訴人施作之系爭土方、級配工程而起，則應由上訴人負舉證責任。

2、系爭工程於100年間完工時，僅有柏油上之鐵鏽，並無龜裂與下陷情形，龜裂與塌陷係在103年3、4月始由上訴人職員發現，為上訴人在系爭前案準備程序、原審言詞辯論時所自承，自難僅以前案證人林志忠之證詞而認定系爭瑕疵係因系爭土方、級配工程所致，則上訴人此部分主張，亦難憑採，應無理由。

且依民法第498條、第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。

工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。

故依民法第498條之規定，即使本件工程有瑕疵，上訴人之請求權業已罹於時效。

（四）聲明： 1、上訴駁回。

2、訴訟費用由上訴人負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、系爭土方工程、AC級配工程均係由上訴人委由被上訴人施作。

2、系爭土方工程所用材料合法清土每立方公尺為400元、紅磚土每立方公尺為280元。

3、被上訴人所回填之清土數量為900立方公尺。

4、系爭土方工程上訴人已給付被上訴人78萬元。

（二）爭執事項： 1、系爭土方工程被上訴人所回填之廢土數量為何？ 2、上訴人之請求是否有理？ 3、上訴人之請求權是否已時效完成？

四、本院判斷：

（一）系爭土方工程被上訴人所回填之紅磚土數量為何？ 1、被上訴人雖主張回填之紅磚土數量為1500立方公尺，並提出其工程請款單（本院卷第97頁），並舉證人黃錫雄為證。

然上訴人僅自認有回填紅磚土1050立方公尺，且工程請款單雖載有紅磚土1500立方公尺，然此係被上訴人所自行製作之文書，上訴人亦否認其內容之真實性，故不得憑此工程請款單即可證明被上訴人所回填之紅磚土數量為1500立方公尺。

2、證人即系爭工程工地主任黃錫雄於原審證稱：「其在工地向上訴人員工李顏龍提及清土（即上訴人主張之合法土方）單價高，紅磚土（即上訴人主張之廢棄紅磚土）單價較低，並分別報價給李顏龍知悉，因上訴人有成本考量，李顏龍告知清土填少一點，紅磚土多一點，並表示回填土方不能用太多成本，而且當時伊也只能買到900立方米之清土，其餘才用紅磚土回填，但當時都已經有在工地告知李顏龍。

當時伊原報價200萬元，但李顏龍表示沒有那麼多錢，伊才報價68萬元，但實際回填為78萬元，是伊配出來的（係指清土與紅磚土之比例），伊和李顏龍表示清土不好買，不足的地方可以用紅磚土，伊有寄發電子郵件給李顏龍，李顏龍在工地同意回填一部分紅磚土、一部分清土」等語（原審卷第108頁），由前述證人所證可知，上訴人員工李顏龍業已知悉系爭土方工程混有廢棄之紅磚土。

至證人雖原為被上訴人工地主任，惟現已離職，又經具結擔保證言之憑信性，應無虛偽陳述情形。

嗣經原審勘驗其所使用之Gmail信箱，由證人當庭登入系統。

其中證人於99年11月15日寄發一封收件人為：李顯龍< [email protected]>，主旨為：「廣柏請款單」之信件，信件附檔開啟後有上訴人員工李顏龍簽名之工程追加報價單及工程相關資料。

在此之前，證人另於98年10月13日向李顯龍寄發另一封主旨為：「廣柏-黃Sir-0937657140」之信件，信內夾檔開啟後為工程報價單，內載：「紅磚土單價280元、清土（合法)單價400元」，有郵件擷取畫面圖片附卷可佐（原審卷第110至113頁）。

雖上訴人訴陳稱：「[email protected]並非其所使用之電子郵件，且證人信箱中亦無由該信箱回覆之任何信件，得以確定證人確有將上開報價資料透過郵件寄達李顏龍」。

然而，證人於本件爭議發生前之98年間，即已寄送業務上所製作之檔案予特定信箱，即便無法證明該信箱為上訴人職員所用，但上開郵件足以佐證證人所述過程及細節之憑信性。

綜上固於證明黃錫雄所述非虛，然實際被上訴人所回填之紅磚土數量是否確為1500立方公尺，亦無從依證人黃錫雄之上述證詞可以得知。

3、綜上，無從依工程請款單及證人黃錫雄之證述然即可得知被上訴人實際所回填之紅磚土數量確為1500立方公尺。

然上訴人自認有回填紅磚土1050立方公尺，而逾1050立方公尺之數量，被上訴人並無法證明，故應認被上訴人所回填之紅磚土數量為1050立方公尺。

（二）上訴人之請求是否有理？ 1、土方回填工程部分：⑴被上訴人回填之紅磚土數量為1050立方公尺，此業如前述。

又系爭土方工程回填法清土每立方公尺為400元、紅磚土每立方公尺為280元，被上訴人所回填之清土數量為900立方公尺，此為兩造所不爭執。

依此計算土方回填之工程款為654,000元（400900＋2801050）。

⑵依被上訴人自承追加工程係實報實銷（原審卷第71頁），故土方回填工程追加工程應以實際施作請領為是。

而上訴人就此部分已給付被上訴人78萬元，此為被上訴人所不爭執，並有工程款請款單可證（本院卷第97頁），而實際土方回填之工程款為654,000元。

足證被上訴人溢受領126,000元之工程款（78萬－654,000）。

⑶按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同（民法第179條）。

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額（民法第181條）。

被上訴人土方回填工程溢受領之工程款為126,000元，且係無法律上之原因，並致上訴人受損害。

從而上訴人依民法第179、180條之規定，請求被上訴人給付126,000元，即無不可，應予准許。

2、就AC級配追加工程部分：⑴上訴人陳稱：「AC級配追加工程之內容，當初係口頭約定，鋪五公分之級配」（本院卷第123頁）。

至於AC級配工程之內容為何，上訴人未陳報，被上訴人則係陳稱「為碎石級配約6、7公分」等語（本院卷第133頁）。

又本件經送請鑑定，經台南土木技師公會現場擇取A、B、C三處，檢測標的物級配粒料底層厚度各為6公分、7公分、3公分，取平均值約5.33公分，其材料為天然砂石級配參入些微人工再生級配，底層級配粒料概算數量約0.0533 m2,889m2= 154m3。

此有台南土木技師公會之鑑定報告可證（外放，鑑定報告書第4頁）。

足證被上訴人確有施作AC級配工程，且其施作厚度之平均值約5.33公分，合於與上訴人自陳之5公分厚度。

上訴人主張部分區域厚度不足，自不可採。

⑵至於上訴人主張「AC級配追加工程應係使用之參入不符規格之人工再生級配」云云。

惟AC級配追加工程係口頭約定，並合約書，而其AC級配追加工程之材料為何，上訴人亦無法證明。

是不得以人工再生級配即謂係不符兩造約定之級配材料。

⑶被上訴人自承追加工程係實報實銷（原審卷第71頁），故AC級配追加工程應以實際施作請領為是。

而AC級配追加工程之經費約為600元/m3x154m3=92400元，此有台南土木技師公會之鑑定報告可證（鑑定報告書第4頁）。

然AC級配追加工程上訴人給付之總價為158,895元，為上訴人所陳明，並有被上訴人之請領單、工程報價單、銀行存摺明細可證（原審卷第89-97頁）。

足證上訴人就AC級配追加工程已支付158,895元予被上訴人，已逾該工程實際費用92,400元。

足證被上訴人就此溢受領66,495元之工程款（158,895－92,400）。

被上訴人溢受領之工程款為66,495元，而此係無法律上之原因，且致上訴人受損害。

從而上訴人依民法第179、180條之規定，請求被上訴人給付66,495元，即無不可，應予准許。

3、就柏油鋪面龜裂、塌陷損害部分：⑴本件經送請鑑定，經台南土木技師公會鑑定表示：「標的物主體廠房與週邊基地交界設置陰井及排水溝（由廣柏公司承建），經現場勘查西南角陰井及水溝有砂石粒料淤積，又陰井底板側邊有缺口(10 cmx3 cm)，灌水測試發現流水浸入路基，溝外側路基有被淘空現象，研判鑑定標的物廠房週邊基地路面呈現龜裂、塌陷之原因在水溝流水經由陰井底板側邊缺口浸入路基，將基層土方帶入路基回填之建築廢棄磚土（營建剩餘磚石土方）孔隙中，小部分倒流置於陰井、水溝內，經年累月路基淘空，路面呈現龜裂、塌陷之現象。

此現象更因雨水從路面龜裂處浸入路基，路基淘空將加速擴大，有修復之急迫性」。

此有台南土木技師公會之鑑定報告可證（鑑定報告書第5頁）。

據此足證，柏油鋪面呈現龜裂、塌陷之原因在於水溝流水經由陰井底板側邊缺口浸入路基，致路基淘空所致。

又被上訴人亦自承陰井亦由其施作，是工程之一部分（本院卷第176頁）。

足證柏油鋪面龜裂、塌陷損害亦因被上訴人施作工程瑕疵所致。

⑵柏油工程損壞之修繕回復所需之工程費用共計131,252元，此有台南土木技師公會之鑑定報告可證（鑑定報告書第5頁）。

⑶按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（民法第495條）。

如上所述，柏油鋪面龜裂、塌陷損害係被上訴人施作工程瑕疵所致，從而上訴人依民法第495條請求被上訴人給付柏油工程損壞修繕回復費131,252元，自無不當。

3、上訴人上開三項請求，均有所據，則上訴人各項之其餘請求權，即無再審究之必要。

（三）上訴人之請求權是否已時效完成？ 1、按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條）。

第493至495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。

工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算（民法第498條）。

工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年（民法第499條）。

定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅（民法第514條第1項）。

定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。

前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。

後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法院86年度台上字第2903號裁判）。

2、查，土方回填工程部分、AC級配工程乃係兩造間工程承攬之一部分工程，而兩造之承攬係由上訴人承作被上訴人之廠房興建工程，其總工程款為1,745,450元，此有工程承攬合約書可證（原審卷第79-81頁）。

足證系爭工程係土地上之工作物，依民法第499條之規定，其瑕疵發現期間為5年。

而被上訴人主張「系爭工程於100年間完工，上訴人在103年3、4月間發現瑕庛」等語（本院卷第171頁），依此上訴人並未逾5年之瑕疵發現期間5年。

3、按民法第129條第1項第1款所稱之請求，無需何種方式，祗需債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足。

又訴之撤回，係原告於起訴後，表示不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院，經送達後，已對義務人為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力（最高法院82年度台上字第2865號民事裁判）。

查，上訴人曾在兩造間就本件工程發生爭執時，於104年2月24日提起因本件系爭工程反訴請求損害賠償，此經調閱臺灣士林地方法院103年建簡上字第4號查明無誤（該卷第74-77頁），嗣於104年3月9日撤回反訴（該卷第79頁）。

又上訴人係於104年3月16日提起本件訴訟，此有本院收文章可證（原審卷第63頁）。

是上訴人於前案撤回起訴後，再行提起本件訴訟時，並未逾6個月，故應以上訴人104年2月24日因本件系爭工程提起反訴時，時效中斷。

又被上訴人係主張「上訴人在103年3、4月間發現瑕疵」，然上訴人於104年2月24日提起反訴時，並未逾民法第514條第1項所定之1年時效期間。

其不當得利部分，亦未逾15年之請求時效。

故本件上訴人之時效並未完成。

（四）綜上，上訴人得請求土方回填工程溢受領工程款126,000元；

AC級配追加工程溢受領66,495元；

柏油鋪面龜裂、塌陷損害修繕回復費131,252元，合計為323,747元。

另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。

民法第229條第1、2項分別定有明文；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

上訴人請求給付之金額，並未定有給付之期限，上訴人請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

又上訴人上開訴狀繕本係於104年3月23日送達予被上訴人收受，有送達回證附卷可稽（原審卷第59頁）。

從而，上訴人本於不當得利、民法第495條請求權之法律關係，請求被上訴人給付323,747元及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於原審駁回上訴人上開請求逾323,747元及利息部分，因上訴人上訴聲明已為減縮，依法已視為撤回，故不在本院審理之範圍，併予敘明。

五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。

六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法官 陳卿和
法 官 呂仲玉
法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 周瑞楠