臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,簡上,86,20161123,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第86號
上 訴 人 翁順言
訴訟代理人 陳文彬律師
被 上訴人 上帝爺廟
法定代理人 翁正雄
訴訟代理人 葉東龍律師
複代理人 古富祺律師
上列當事人間請求確認通行地役權事件，上訴人對於民國105 年6月16 日本院嘉義簡易庭105 年度嘉簡字第328 號第一審判決提起上訴，經本院於民國105 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠上訴人於民國58年起即自其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000 0 ○000 0 ○000 0 地號土地繼續並表見通行被上訴人所有坐落同段43之2 地號土地（下稱系爭土地）上如嘉義縣大林地政事務所102 年9 月12日複丈成果圖（即本判決附圖）中第三方案之斜線部分已逾20年，依民法第851條、第772條準用第769條之規定，已因時效取得不動產役權，自得請求地政機關將其登記為系爭土地如附圖第三方案斜線部分之通行地役權人。

惟上訴人辦理設定登記時，為被上訴人所否認，並拒絕偕同辦理登記，致上訴人之申請經嘉義縣大林地政事務所以林地登駁字第000071號通知書駁回上訴人之申請，是上訴人之不動產役權登記請求權是否存在，因兩造存有爭執而無法明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，因此，上訴人訴請確認其就系爭土地如附圖第三方案斜線部分之不動產役權登記請求權存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡訴外人即上訴人之父翁明貴於58年間在系爭61- 2 地號土地興建門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村00○0 號建物，由上訴人繼承居住迄今近50年，上訴人均以行使「通行不動產役權」之意思使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分，供作上訴人出入、通行已逾40年以上，並詳載於本院102 年度嘉簡調字第142 號102 年7 月24日之調解程序筆錄。

且上訴人在其上鋪設水泥柏油路面，加以維持管理，藉以便利上開建物（含坐落土地）之通行、增進土地建物之價值。

況上訴人以此意思使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分近50年，其間亦未見所有權人即被上訴人表示異議，是上訴人以行使地役權之意思，公開且繼續使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分逾20年，依民法第851條、第772條準用第769條之規定，已因時效取得不動產役權，已符合時效取得地役權之資格。

惟上訴人辦理設定登記時，為被上訴人所否認，並表示不願意配合登記，爰依不動產役權之法律關係，請求確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行地役權登記請求權存在。

被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記。

㈢上訴人所有坐落於系爭61- 1、61- 2 、61-3 地號土地上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00○0 號三合院房屋，已存在數十年，門牌整編前為嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號，該屋自35年10月1 日即已存在，上訴人父親翁明貴及上訴人均設籍於此，且該屋為三合院，面向屋前道路興建，經由舖設有水泥通道之系爭土地如附圖第三方案斜線部分以臨路為該屋唯一對外出入口，此由現況照片及歷年航空照片明顯可見，平時上訴人及家人亦會打掃系爭土地如附圖第三方案斜線部分，使系爭土地如附圖第三方案斜線部分維持乾淨，且為便於管理系爭土地如附圖第三方案斜線部分，於80幾年間亦搭建如原審卷第125頁所示二面矮牆，上訴人所有該屋對外明顯表見『該屋僅得通行訟爭土地以致公路』之外觀事實。

且上訴人房屋為三合院，除此對外通道外，別無其他通道可對外出入，故此種通行非屬『偶然為之』，而係一家大大小小日常生活，每日繼續為之，符合『繼續並表見』之時效取得地役權要件。

㈣原審囿於「如附圖第三方案所示範圍土地大部分水泥均非上訴人所舖設」，因而認為屬「不設道路」之非繼續性通行。

然按，水泥「道路究係由何人開設，與取得時效之立法旨趣無關，是以僅需伴有以占有供役土地為內容之不動產役權存在，即已符合不動產役權時效取得之繼續要件，蓋此際需役不動產所有人對供役土地已有支配關係存在之故。

準此以觀，如係就他人所開設之道路，而以自己之費用或勞力，加以維持或管理，以供自己通行之用時，需役地所有人顯已藉該道路之設備，以其基地作為供役地而置於自己實力支配之下，從而表現占有之型態，是則承認其得因時效而取得通行地役權，自屬無妨，道路究係何人所開設，應非所問」，此觀司法院大法官謝在全所著民法物權論上冊第525 及526 頁所採見解即明。

按上訴人長年以該通道作為供役地，作為出入嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00○0 號房屋之唯一通道，並有於該地上搭建二道矮牆，亦足以表現占有之型態（於他人土地上興建矮牆，於刑事上已有構成竊佔罪之可能，至足以表現占有之型態），平時上訴人亦會打掃系爭土地如附圖第三方案斜線部分，以維持該通道之順暢，有維持管理該通道之事實，則縱該通道水泥部分非上訴人鋪設，亦無礙於上訴人時效取得地役權。

㈤原審或囿於「附圖第三方案所示範圍土地附近，原先設有公車站牌，為求方便民眾等車及公車轉彎，始於附近土地舖設水泥路面」云云。

然按，依據內政部74年12月28日台內地字第371572號函要旨：「同一供役地上可設定相容數地役權」，蓋「地役權人之使用供役地，因不具獨占性，故地役權人不僅可與供役地所有人或其他用役權人共同使用供役地，且因供役地上可設定數個地役權，內容相同與否，在所不問，故地役權人尚得與其他地役權人共同使用供役地」（參照前揭謝在全著民法物權論上冊第528 頁），故上訴人長年基於需役地上房屋通行所需，使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分，與公所（或信眾）為求方便民眾等車及公車轉彎，於附近土地舖設水泥路面二者並不衝突，且並無因民眾等車及公車轉彎此一事實即致上訴人無繼續表見以系爭土地如附圖第三方案斜線部分為需役地通行之用之情，是原審判決顯有誤認。

㈥在上訴人提出上訴期間，被上訴人將系爭土地如附圖第三方案斜線部分築圍牆圍起來，造成上訴人要對外通行都必須拿梯子爬出來才得進出，上訴人都已70幾歲，家裡長輩不可能爬梯子這樣進出，導致上訴人母親就醫也困難，而病情加重。

㈦並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉請求確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行地役權登記請求權存在。

被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則抗辯略以：㈠上訴人主張時效取得不動產役權，本來就可以單獨向地政機關登記，被上訴人並無協同上訴人辦理不動產役權登記之義務，故上訴人提起本件訴訟並無確認利益存在。

且上訴人於取得登記為地役權人前，亦不能以地役權之法律關係對被上訴人請求，是上訴人辯稱其係因被上訴人拒絕偕同辦理登記而遭地政事務所駁回其申請云云，尚屬無據。

㈡上訴人並未以行使不動產役權之意思，和平、繼續、表見供自己不動產通行之便宜使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分達20年以上，且亦未舉證說明有自行鋪設水泥柏油路面或以其費用、勞力加以維持及管理系爭土地如附圖第三方案斜線部分為道路，自難認其已符合時效取得不動產役權之要件。

事實上，系爭土地因其緊鄰道路且設有公車停靠站，故早先即由嘉義縣民雄鄉公所於其上鋪設水泥路面以供嘉義縣公車停靠載客及迴轉之用，平日亦開放作為村里臨時停車場使用，與上訴人主張之出入、通行之地役使用性質顯不相容，上訴人是否基於行使不動產役權之主觀意思使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分仍無法證明。

㈢再觀上訴人前以其所有系爭61-2地號土地為袋地，以被上訴人所有之系爭土地對外通行迄今為由，於102 年6 月21日（被上訴人誤為同年月20日）向本院起訴請求確認有袋地通行權存在，業經本院以103 年度簡上字第90號判決駁回其訴並確定在案，則依上訴人前案主張，顯然係以袋地通行之意思而非以行使地役權之意思通行、出入系爭土地如附圖第三方案斜線部分，自不符時效取得地役權之要件。

㈣退萬步言，縱認上訴人曾有繼續並表見通行系爭土地如附圖第三方案斜線部分之情事，然上訴人既於前案訴訟中自承遭被上訴人拒絕其通行系爭土地如附圖第三方案斜線部分，始提起確認袋地通行權存在之前案訴訟，則依民法第772條規定，上訴人於102 年6 月前之地役權取得時效已因喪失占有而中斷，則上訴人嗣於取得時效中斷後之104 年8 月26日始向嘉義縣大林地政事務所申請登記不動產役權，難認符合時效取得地役權之要件，其請求確認有通行地役權之登記請求權存在應無理由。

㈤上訴人於上訴狀主張坐落系爭61- 1 、61- 2 、61- 3 地號土地上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00○0 號三合院房屋，自35年10月1 日即已存在云云，核與上訴人於民事起訴狀所主張三合院房屋係於58年間興建等語，及所附之土地登記謄本所載初登記日期為58年8 月8 日之情，均已有不符，實難信採。

㈥依上訴人提出之學者謝在全民法物權論第524 、525 頁亦認：「『非繼續而表見』之地役權例如未築道路之通行地役權，僅是偶而使用他人土地，他人或係基於鄰居之情誼或因無損害之發生而不便阻止，即大多係因好意而生，若許得因時效而取得地役權，要與時效制度在懲罰怠於行使權利，獎勵勤於行使權利者之本意有違。」

、「依民法第772條準用第769條、第770條之規定與第582條規定之結果，可知地役權取得時效之要件應以行使地役權之意思，20年間，和平、繼續，表見（公然）以他人土地供自己土地便宜之用者，得請求登記為地役權人。」

、「通行地役權之因時效而取得，為符合繼續之要件，自以在供役地上開設道路為必要，惟此項道路是否必需為主張時效取得之人所開設，非無爭議。」

等語明確。

故本件被上訴人所有之系爭土地，其上並未開設道路，為兩造所不爭執，已不符合「繼續」之要件。

是上訴人就系爭土地僅有「未築道路」之通行地役權，僅是偶而使用他人土地，他人或係基於鄰居之情誼或因無損害之發生而不便阻止，即大多係因好意而生，係屬「非繼續而表見」之地役權，依學者謝在全之見解亦認為「不許」因時效而取得地役權，而與原審判決所認定之事實及所持法律見解完全相符，適足以證明上訴人之上訴並無理由。

㈦綜上，上訴人所主張不動產役權範圍的土地上並未開設道路，不論上訴人所提出學者謝在全見解抑或原審所援引的姚瑞光見解，在未開設道路的土地非屬繼續而表見的客觀事實，加上上訴人在本院前案確定判決主張袋地通行權的主觀意思，足見上訴人主觀上亦無不動產役權的主觀意思，故上訴人主張其已時效取得不動產役權，並無理由。

㈧上訴人現今對外通行其所有系爭61-2地號土地後面之道路連接系爭土地東南側的既成道路，對外通行至葉子寮路，並非上訴人所述需以架設樓梯方能對外通行。

㈨並聲明：⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。

本件上訴人主張於58年起即自其所有系爭61- 1 、61- 2 、61- 3 地號土地及地上房屋繼續並表見通行被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分已逾20年，已因時效取得不動產役權，自得請求地政機關將其登記為系爭土地如附圖第三方案斜線部分之通行地役權人，爰訴請確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行地役權登記請求權存在，然為被上訴人所否認，是上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分是否有通行地役權登記請求權存在之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，依上開判例意旨，本件上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認之訴，被上訴人抗辯：上訴人此部分之訴無確認利益云云，並無可採。

㈡復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。

不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。

民法第851條、第852條第1項分別定有明文。

再者，以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。

又以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。

復為民法第769條、第770條所明定。

而民法第769條、第770條之規定，依民法第772條規定，於不動產役權取得時效，準用之。

依上開規定可知不動產役權取得時效之要件應為以行使不動產役權之意思，20年間，和平、繼續，表見（公然）以他人不動產供自己不動產便宜之用者，得請求登記為不動產役權人（如其占有之始為善意並無過失者，其期間則為10年）。

準此，以取得不動產役權之意思行使其權利，既為不動產役權權取得時效要件之一，故須由主張取得時效利益之人負舉證之責。

本件上訴人主張其已符合不動產役權取得時效之要件，即應就其係以行使不動產役權之意思，以系爭土地如附圖第三方案斜線部分供自己不動產通行便宜之用之有利於己之事實負舉證責任。

本院經查：⒈上訴人前以其所有系爭61- 2 地號土地為袋地，與對外公路無適宜之聯絡，40多年來，以被上訴人所有之系爭土地如附圖所示乙部分土地對外通行迄今為由，於102 年6 月21日向本院嘉義簡易庭以102 年度嘉簡字第619 號起訴請求確認有袋地通行權存在，經本院認上訴人所有61- 2 地號土地得通行被上訴人所有系爭土地東南側土地以連接公路，61- 2 地號土地非無適當通行道路，並非袋地為由，於105 年3 月16日以103 年度簡上字第90號判決駁回上訴人之訴確定，業經本院調閱另案102 年度嘉簡字第619 號確認通行權事件民事卷全卷查明屬實，並有本院103 年度簡上字第90號民事判決附於原審卷可稽（見原審卷第87至107 頁）。

苟上訴人於最初通行之時，即係基於行使不動產役權之意思，使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分，豈有不於另案102 年度嘉簡字第619 號起訴之初，即為時效取得不動產役權之主張？顯見上訴人係以行使袋地通行權之意思通行、出入系爭土地，尚難認係以行使不動產役權之意思通行、出入系爭土地。

⒉被上訴人於另案102 年度嘉簡字第619 號確認通行權事件102 年7 月24日調解程序陳稱：被上訴人已經通行40幾年都沒有繳納租金，他的門口出來的那一條路我們現在不願意讓他走，我們要他走東邊那條路云云，此固有調解程序筆錄影本附於原審卷可稽（見原審卷第27、28頁），惟按民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」

被上訴人上開陳述無從執為有利上訴人認定之依據。

況縱如上訴人主張其通行系爭土地如附圖第三方案斜線部分多年，並在其上設置2 面矮牆、鋪設部分水泥及有打掃等行為，充其量僅能證明上訴人就系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行、在其上設置2 面矮牆、鋪設部分水泥及打掃等行為而已，依上開說明，上訴人仍應就其係以行使不動產役權之主觀意思負舉證責任。

然上訴人使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分通行之意思多端，非必係以行使不動產役權之意思而通行、出入系爭土地，尚難僅以上訴人就系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行、在其上設置2 面矮牆、鋪設部分水泥及打掃等行為之客觀事實，即認上訴人係基於行使不動產役權之意思通行、出入系爭土地如附圖第三方案斜線部分之土地。

此外上訴人並未提出其他確切證據證明上訴人係基於行使不動產役權之意思通行、出入系爭土地如附圖第三方案斜線部分之土地，則上訴人主張其係以行使不動產役權之意思，使用系爭土地如附圖第三方案斜線部分之土地通行，即無可採。

㈢綜上所述，上訴人所提出之證據無法證明上訴人係基於行使不動產役權之意思通行、出入系爭土地如附圖第三方案斜線部分之土地，復未提出其他確切證據證明上訴人係基於行使不動產役權之意思通行、出入系爭土地如附圖第三方案斜線部分之土地，自不符合時效取得不動產役權之要件。

從而，上訴人訴請確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖第三方案斜線部分有通行地役權登記請求權存在；

被上訴人應容忍上訴人辦理不動產役權登記，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，理由雖屬不當，而依其他理由認為正當，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及查證，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 林望民
法 官 周欣怡
法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 林秀惠