臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,簡上,93,20161116,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度簡上字第93號
上 訴 人 薛詠蓁
訴訟代理人 陳澤嘉律師
簡大翔律師
被 上訴人 翁朝久
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年7 月29日本院嘉義簡易庭105 年度嘉簡字第239 號第一審判決提起上訴，並聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院就假執行部分於民國105 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決所命給付，於上訴人以新臺幣肆拾萬參仟貳佰元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：原審因原判決所命給付未逾新臺幣（下同）50萬元，而依職權宣告假執行，茲因被上訴人持原審判決向本院民事執行處聲請假執行，查封上訴人之房地，並定於民國105 年11月8 日前往指界、測量，而本案目前經上訴人上訴，尚未確定，若上訴人未能提供擔保免為假執行，上訴人名下財產將遭執行而生不可回復之損害。

況上訴人願提供擔保免為假執行，亦無損害被上訴人之利益，且衡平兩造利益，被上訴人既得假執行，上訴人亦得預供擔保免為假執行。

爰依民事訴訟法第455條之規定，聲請就假執行部分先為辯論。

並聲明：原判決命上訴人給付部分，於上訴人預供擔保後免為假執行。

二、被上訴人則以：上訴人若要聲請應於第一審判決前聲請，不應於判決完再來聲請，且現在已進入拍賣程序，才要提供擔保，且平衡兩造利益，應照程序走，故不同意上訴人之聲請等語置辯。

並答辯聲明：上訴人之聲明駁回。

三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。

又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第455條、第392條第2項、第3項分別定有明文。

又法院為假執行宣告，旨在賦予未確定之判決執行力，使原告得於本案判決確定前，聲請法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載之債權內容；

然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。

故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行前，亦即原告就執行名義所載債權內容尚未滿足實現前，得許被告提供擔保免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號裁定意旨參照）。

四、經查，本件原判決命上訴人應給付被上訴人40萬元，及自105 年7 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並依職權宣告假執行，此有原審判決附卷可參（見本院卷第21-24 頁）。

上訴人於105 年8 月25日提起本件上訴，繼於105 年10月25日具狀聲明就原判決命上訴人給付部分，准上訴人預供擔保免為假執行，並請求就供擔保免為假執行部分先為辯論及判決（見本院卷第111-113 頁）。

被上訴人雖已執原審假執行之判決聲請法院對上訴人之財產強制執行，並已就執行標的物即上訴人名下之房地實施查封、指界、測量（見本院卷第31-33 、117 頁），然既尚未就執行標的物拍定、變賣，且該執行標的物一經拍賣，即難以回復原狀，縱得以回復原狀，花費亦難以預料，上訴人稱如不准其供擔保免為假執行，恐有不可回復之損害，應堪採信。

是依前開說明，上訴人就原判決命其給付部分聲請供擔保免為假執行，於法有據，應予准許。

至被上訴人雖以前詞置辯，然上訴人於原審固未聲明如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行，原審亦未依職權宣告，惟上訴人既已提起上訴，依民事訴訟法第455條規定即得聲請就假執行之上訴，先為辯論及裁判，被上訴人之抗辯並無理由。

是以考量本件被上訴人已執原審假執行之判決聲請對上訴人之財產強制執行，爰酌定403,200 元【計算式：400,000 元＋（400,000 元×0.008）】之擔保金額，准許上訴人預供擔保後，免為假執行。

五、據上論結，本件上訴人就供擔保免為假執行部分之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶
法 官 周欣怡
上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 張子涵