臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,訴,429,20161115,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第429號
原 告 陳碧昭
訴訟代理人 王明宏律師
被 告 蜜雅樂實業有限公司
法定代理人 陳俞勳
即清 算人
訴訟代理人 陳詹碧桂
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表二編號1及編號2之抵押權予以塗銷。

被告應將如附表二編號3及編號4之抵押權予以塗銷。

第一審訴訟費用新臺幣貳萬伍仟陸佰伍拾壹元，由被告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、查原告固曾將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號即如附表一編號1 所示土地及坐落其上同段17建號即如附表一編號2 所示建物（下稱系爭房地），分別設定如附表二編號1至4 所示最高限額抵押權予被告，惟所設定最高限額抵押權之存續期間分別載為「自民國（下同）83年9 月2 日起至86年9 月2 日止」及「自83年12月8 日起至86年12月8 日止」，清償期則依照各個契約約定。

又觀諸被告於105 年5 月23日聲請拍賣抵押物事件提出書狀所附之附表編號1 及編號2抵押權設定契約書約定事項係載明供「債務人陳碧昭與債權人蜜雅樂公司間買賣之貨款擔保」；

另附表編號3 及編號4抵押權設定契約書，亦係由被告所保管，本應由被告提出該文書為證明，惟被告迄今仍未提出該契約書為證。

但由上開所設定最高限額抵押權之存續期間分別為「自83年9 月2 日起至86年9 月2 日止」及「自83年12月8 日起至86年12月8日止」，清償期則均載明依照各個契約約定之同格式觀之，附表編號3 及編號4 之最高限額抵押權與附表編號1 及編號2 之最高限額抵押權應屬相雷同；

再依民法第1條規定之原則，即應認另1 份關於附表編號3 及編號4 之最高限額抵押權設定契約書之約定事項，亦係載明「本件係債務人陳碧昭與債權人蜜雅樂公司間買賣之貨款擔保」等情，即應堪予認定。

然查，原告於附表二編號1 至4 所示最高限額抵押權存續期間內，並未有積欠被告所謂買賣貨款之情事。

二、退步言，若原告在附表二編號1至4所示最高限額抵押權存續期間內有積欠被告之買賣貨款債務情事，惟被告之貨款債權請求權時效，依民法第127條第8 目規定僅有2 年，則迄今其請求權時效早已完成，則被告貨款債權之請求權早已消滅。

況如前所述，被告並不能證明原告於上開抵押權存續期間內有欠其所謂買賣之貨款債權，自不生抵押權之債權存在之事實；

且自附表二編號1 至4 所示最高限額抵押權存續期間屆滿之翌日即自86年9 月3 日與86年12月9 日起迄今，均已逾18年有餘，早已超過民法第880條所規定抵押權應於5 年內行使之期限，是被告就附表二編號1 至4 所示最高限額抵押權亦已消滅。

然被告仍未塗銷該等最高限額抵押權之登記，則原告本於民法第767條之物上請求權，請求被告塗銷附表二編號1 至4 所示最高限額抵押權之登記。

三、對被告答辯所為陳述：

㈠、依民事訴訟法第277條及民法第881條之1 等規定，本件被告應就附表二所示抵押權存續期間內原告有積欠其抵押權所擔保之貨款債權已發生並存在之事實負舉證之責。

而被告迄今均無法舉證證明之，則原告主張附表二所示抵押權存續期間內並未積欠被告所謂買賣貨款等情，即可採信。

被告雖辯稱原告在84年間因向被告購貨，為供擔保而簽發4 紙本票，並提出本票影本4 紙為佐證云云。

然原告已就此情，堅決否認之，而被告迄未能舉證以實其說，自難遽為採信。

又被告以原告積欠其債務新台幣（下同）2,483,400 元為由，以原告為相對人向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院105 年度司拍字第80號受理，在該事件中，被告雖於105 年6 月3 日具狀表示其有原告簽發5 紙票據債權，計4 紙本票及1 紙支票，其原持票人為陳當山，但已於94年間去世，陳詹碧桂（即被告訴訟代理人）為陳當山之配偶，因其他繼承人均已拋棄繼承，故該等票據債權均由陳詹碧桂1 人繼承取得。

而陳詹碧桂復於105 年3 月15日分別將上開票款債權讓與被告，提出2紙債權讓與證明書為證等情。

然查：1.被告公司早於93年3 月11日由經濟部以經授中字第0000000000號予以公告廢止，是其法定代理人列為清算人陳俞勳。

而依公司法第84條第1項規定，清算人之職務為「了結現務；

收取債權、清償債務；

分派盈餘或虧損；

分派賸餘財產」之事務，不能再繼續從事新的營運事務，亦不得無故受讓他人之債權債務，則被告主張於105 年3 月15日自陳詹碧桂處受讓上開債權云云，於法即有未合。

2.依民法第870條規定，附表二所示最高限額抵押權，係從權利，係附屬於抵押債權主權利之存在而存在，如主權利之抵押債權尚未發生，則從權利之附表二所示最高限額抵押權即未發生。

是依上開被告所謂債權讓與及其證明書可知，縱使確有上開債權讓與之事實，惟依民法第870條規定之旨，該等受讓之債權，並非附表二所示最高限額抵押權所得擔保之債權，自不因被告自第三人陳詹碧桂處受讓上開債權而取得附表二所示最高限額抵押權之債權。

3.又被告所提出之債權讓與證明書，由形式上觀之，可知被告係因鈞院前揭105 年度司拍字第80號聲請拍賣抵押物事件命被告釋明並補正其為票據權利人，若有債權讓與應提出債權讓與證明書及該債權讓與已合法通知債務人之相關證明文件後，被告才臨訟杜撰，虛偽訂立並倒填讓與債權日期為105 年3 月15日之債權讓與書，復於105 年6 月3日將該虛偽讓與債權之事以存證信函通知原告，再於同日向鈞院提出上開陳報狀。

蓋一般正常讓與票據債權者，除就讓與標的之票據列載票據號碼外，並會將該等票據之種類、發票人、發票日期、面額，如有到期日則一併載明，且大都會併將受讓權利之票據影印作為附件以供查對。

而本件被告上開所謂二債權讓與證明書，均未有如上之記載，僅略載支票或本票之票據號碼，至其餘之發票人、發票日期，甚至面額等均未載明，且未將該等票據影印作為附件以供查對。

再觀之被告所主張之4 紙本票，到期日分別為84年4 月25日、84年6 月5 日、84年9 月5 日及84年5月5 日，早已因3 年間不行使，其票據權利因時效而消滅；

另1 張支票之發票日為84年9 月20日，亦早已因1 年間不行使，故上開4 紙本票及1 紙支票之票據權利均因時效而消滅，則陳詹碧桂如何有正當之票據債權可讓與被告？故退步言，縱被告主張有轉讓債權之情，原告亦可為時效抗辯，則被告之票款請求即無理由。

4.況被告代理人陳詹碧桂前於98年間即以原告積欠其上開票款，聲請支付命令，經鈞院核發98年度司促字第15125 號支付命令，其中本票票號TH 000000 號記載受款人為陳當山部分，未經陳當山背書讓與陳詹碧桂，以陳詹碧桂非債權人駁回該部分之聲請，而就其餘部分准予核發支付命令，原告收受送達後依法提出異議，由鈞院99年度嘉簡字第53號給付貨款事件受理，嗣因陳詹碧桂無法舉證以實其說，即於99年3 月1 日具狀撤回該訴訟。

㈡、民法第880條所規定之5年係法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，有最高法院50年台上字第412 號判例參照，故本件並無類似消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長之情事。

故被告主張本件有民法第145條規定之適用，並不足採。

又被告雖於鈞院86年執字第2681號拍賣抵押物執行事件，有對原告聲請強制執行拍賣抵押物，然觀之被告於該件提出之資料，除抵押權設定契約書外，尚有本票、支票送貨單影本等，縱算依該抵押權的擔保是貨款為真正，然如前所述，貨款請求權已罹於消滅時效，況且該件因無人應買，於89年7 月19日結案，所以債權請求權若要中斷的話，頂多在94年7 月19日前再向法院聲請強制執行，但被告並未作為。

㈢、又被告主張其曾執行拍賣云云。然查，兩造間縱有貨款債權存在，該貨款債權請求權時效亦已消滅，有如前述，是被告於今年才提出前揭鈞院105 年度司拍字第80號事件，亦係於時效消滅後才提出，雖鈞院105 年度司拍字第80號為准許拍賣之裁定，惟原告不服提起抗告，雖經鈞院合議庭於105 年9 月23日以105 年度抗字第22號駁回原告之抗告，理由載明原告在該抗告理由之指摘，均是以實體上法律關係為爭執，該駁回抗告裁定認原告另提訴訟以資解決，不得依抗告程序聲明其爭執為駁回依據；

惟原告已於法定期間依法提起再抗告。

且提起本件塗銷抵押權登記訴訟。

㈣、綜上所述，附表二所示最高限額抵押權存續期間既分別載為「自83年9 月2 日起至86年9 月2 日止」及「自83年12月8日起至86年12月8 日止」，而被告未能證明在該等存續期間內對原告確有所擔保貨款債權情事發生。

且查，附表二所示最高抵押權係從權利，而主權利之抵押債權既未發生，則從權利之附表二所示最高限額抵押權即亦不發生。

退而言，被告縱有該所擔保之貨款債權存在，然其貨款債權請求權最遲亦於88年12月9 日早已罹於時效而消滅；

且依民法第880條規定，被告之系爭2 最高限額抵押權即確已消滅。

從而，原告本於民法第767條物上請求權，請求被告塗銷附表二所示最高限額抵押權之登記，應屬有據。

四、並聲明：

㈠、被告應將如附表二編號1及編號2之抵押權予以塗銷。

㈡、被告應將如附表二編號3及編號4之抵押權予以塗銷。

㈢、訴訟費用由被告負擔。

貳、被告則以：

一、查84年間，原告向被告購買商品，為供擔保而簽發4 紙本票，分別為：⑴發票日84年2 月7 日、到期日84年4 月25日、票面金額1,022,800 元、⑵發票日84年3 月25日、到期日84年5 月5 日、票面金額465,000 元、⑶發票日84年4 月8 日、到期日84年6 月5 日、票面金額171,400 元、⑷發票日84年7 月3 日、到期日84年9 月5 日、票面金額156,000 。

因原告積欠債務未清償，被告乃於84年持上開4 紙本票向鈞院聲請本票強制執行，經鈞院84年度票字第1428號裁定准予強制執行。

而原告乃就上開4 紙本票債權提起確認本票債權不存在之訴，經鈞院以84年度嘉簡字第502 號判決駁回確定。

而原告就本票所積欠金額即為本件抵押權所積欠之貨款債權，是被告既已行使本票權利，原告時效期間即已中斷，故被告對原告之債權請求權即因時效中斷而無罹於時效，故參照最高法院53年台上字第1391號判例要旨，原告自無法第880條適用之餘地。

二、次查，依民事訴訟法第277條規定及參照最高法院43年台上字第377 號判例意旨，本件應由原告就其主張利己之事實負舉證之責，即原告必須證明原告之主張為真實後，被告於其抗辯事實，始應負反證之證明之責。

是本件係由原告提起，惟所主張之事實及理由，既經被告提出具體之反證否認，故若原告不能舉證證明被告提出之反證不實，原告即應承受敗訴之判決。

經查：

㈠、鈞院檔案室雖回復鈞院84年度票字第1428號卷及84年度嘉簡字第502 號卷經銷毀，然並未否認有鈞院84年度票字第1428號裁定、84年度嘉簡字第502 號判決之存在。

且觀之被告提出之鈞院84年度嘉簡字第502 號宣示判決正本，除可證該宣示判決存在，益足證鈞院84年度票字第1428號裁定存在。

㈡、另觀之被告提出之鈞院86年度拍字第97號裁定確定證明書、臺灣高等法院臺南分院87年度抗字第361 號民事裁定，可證被告確曾就附表二所示抵押權對原告聲請強制執行之情。

㈢、綜上，原告否認被告所提出之84年度票字第1428號裁定及84年度嘉簡字第502號判決等情，並無理由。

三、再查，被告於89年即曾向鈞院執行處聲請查封拍賣原告之不動產，然至特拍程序均流標而未經拍定。

且被告曾多次對原告抵押物聲請強制執行拍賣，僅因多次流標而未能拍定；

且被告對原告債務之追索，亦不曾中斷，益見原告起訴內容要屬空言主張，無足採信。

四、退步言，縱被告之貨款請求權或行使抵押權之時效消滅，依民法第145條規定及立法意旨，被告仍得就抵押物取償。

五、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

參、本院得心證之理由：

一、原告先後於83年9 月12日、同年12月13日，以其所有之系爭房地，分別設定附表二編號1 及2 之第三順位最高限額2 百萬元、附表二編號3 及4 之第四順位最高限額3 百萬元抵押權；

原告另先後於84年2 月7 日簽發到期日為同年4 月25日，面額1,022,800 元之本票；

同年3 月25日簽發到期日為同年5 月5 日，面額為465,000 元之本票；

同年4 月8 日簽發到期日為同年6 月5 日，面額為171,400 元之本票；

同年7月3 日簽發到期日為同年9 月5 日，面額為156,000 元之本票等事實，有原告提出之嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地之土地登記第一類謄本及同段17建號之建物登記第一類謄本影本2 份（見本院卷第19-29 頁）及被告提出之本票影本4紙（見本院卷第91-93 頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。

二、原告主張附表二編號1 、2 、3 、4 所示系爭最高限額抵押權，所擔保者乃原告與被告間買賣之貨款擔保。

被告無法舉證證明被告對原告有何買賣貨款債權存在，抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權失所依附亦不存在。

又附表二編號1、2 抵押權權利存續期間自83年9 月2 日起至86年9 月2 日止；

附表二編號3 、4 抵押權權利存續期間自83年12月8 日至86年12月8 日止，現上開抵押權之存續期間均已屆滿，抵押權業已消滅云云。

經查，被告曾持上開4 紙本票，向本院聲請准予強制執行，經本院於84年10月2 日以84年度票字第1428號裁定准予強制執行。

原告乃對之提起確認本票債權不存在之訴訟，經本院84年度嘉簡字第502 號判決原告敗訴乙節，有被告提出之該案言詞辯論筆錄（宣示判決）影本乙份在卷足憑。

（見本院卷第95-107頁）在該案審理中，對於系爭本票為原告向被告購買經銷商品所簽發並交付被告之事實，兩造均不爭執。

足證原告對被告確實有買賣貨款之債權債務存在。

原告主張被告對伊並無買賣貨款債權存在，並非事實。

再查，抵押權之存續與否係以其所擔保之債權是否已經消滅作為判斷，與設定契約書所載約定之存續期間是否屆滿無關。

本件抵押權設定契約書固約定權利存續期間自83年9月2 日起至86年9 月2 日止，但其抵押權是否消滅，應以其所擔保之債權是否存在為判斷依據，非謂86年9 月2 日存續期間屆滿，系爭抵押權即已消滅。

原告主張系爭抵押權業因存續期間屆滿而消滅云云，尚有誤會。

三、惟按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2 年間不行使而消滅。

民法第127條第8款定有明文。

經查，原告向被告購買經銷商品，所負債務，係發生於84年2 月至7月間，此由上開原告為支付貨款所簽發之4紙本票所載之發票日係介於該段時間可得而知。

而上開貨款請求權之時效期間，依上開條文規定為2 年，被告未能舉證證明其於時效期間屆滿前，曾有行使請求權之事實，故被告之貨款請求權最遲至86年9 月間即已時效完成。

再按票據法第22條第1項前段規定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

3 年間不行使，因時效而消滅。

聲請本票裁定強制執行之行為並非起訴，僅能認係行使請求權之意思通知，執票人既未於聲請本票裁定後6 個月內起訴或開始執行行為或聲請強制執行，則時效應視為不中斷。

（最高法院89年台上字第1584號判決意旨參照）經查，原告為支付貨款予被告所簽發之本票4 紙，其到期日分別為84年4 月25日、同年5 月5 日、同年6 月5 日、同年9 月5 日，則其3 年之時效期間最遲應至87年9 月5 日屆滿。

雖被告曾於84年10月2 日以84年度票字第1428號裁定准予強制執行，卻未能於6 個月內起訴或開始執行行為或聲請強制執行，揆諸前開判決意旨，時效應視為不中斷。

故上開本票之請求權時效期間，亦應先後於87年4 月25日、同年5 月5 日、同年6 月5 日、同年9 月5 日屆滿，堪以認定。

四、被告雖抗辯稱伊曾於86年6 月間持本院86年度拍字第97號拍賣抵押物裁定聲請強制執行系爭房地，故時效不中斷云云。

惟按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。

民法第136條第2項定有明文。

經查，被告於86年6 月間持本院86年度拍字第97號拍賣抵押物裁定聲請強制執行系爭房地，而由本院86年度執字第268號拍賣抵押物事件強制執行在案。

而該強制執行程序，因系爭房地經特別拍賣程序而無人應買視為撤回強制執行，並於89年7 月12日終結等情，業經本院依職權調取該執行卷宗查明屬實。

則依前開條文之規定，因該強制執行之聲請而中斷之時效視為不中斷。

故被告抗辯時效期間因聲請強制執行而中斷云云，並不足採。

五、民法第880條雖規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

其所稱5 年期間性質上屬除斥期間，而非謂抵押權所擔保之債權其時效期間得延長5 年，故無時效中斷之適用。

經查，被告對原告之貨款請求權或本票票款請求權，均因時效完成而消滅，有如前述，且被告復無法舉證證明其於時效完成後之5 年除斥期間內有實行抵押權之事實，則依上開條文之規定，其抵押權業已消滅。

被告雖抗辯於上開拍賣程序後，曾多次委請第三人向原告催討債務，縱認為真，唯均屬除斥期間內之行為，並不生中斷時效之效果。

六、綜上所述，被告就系爭房地所設定如附表二編號1 、2 、3、4 所示之最高限額抵押權業已消滅，則原告依物上請求權之法律關係請求被告應將上開抵押權予以塗銷，為有理由，自應准許。

七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件第一審裁判費為25,651元，應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 許庚森
附表一
┌──────────────────────────────────┐
│土地部分：                                                          │
├─┬─────────┬─┬────────┬─────┬─────┤
│編│土地坐落          │地│面積（平方公尺）│權利範圍  │備考      │
│  │                  │  │                │          │          │
│號│                  │目│                │          │          │
├─┼─────────┼─┼────────┼─────┼─────┤
│1 │嘉義縣六腳鄉灣南段│建│1401.77         │4分之1    │          │
│  │423地號           │  │                │          │          │
├─┴─────────┴─┴────────┴─────┴─────┤
│建物部分：                                                          │
├─┬──┬──────┬───┬────────────┬──┬──┤
│編│建號│基地坐落    │建築式│建  物 面 積（平方公尺）│權利│備考│
│  │    │            │樣主要│                        │範圍│    │
│號│    │----------  │建築材├───────┬────┤    │    │
│  │    │建物門牌    │料及房│樓  層  面  積│附屬建物│    │    │
│  │    │            │屋層數│合          計│主要建築│    │    │
│  │    │            │      │              │材料及用│    │    │
│  │    │            │      │              │途      │    │    │
├─┼──┼──────┼───┼───────┼────┼──┼──┤
│2 │嘉義│嘉義縣六腳鄉│3層樓 │1層：67.18    │        │全部│    │
│  │縣六│灣南段419、 │鋼筋混│2層：72.50    │        │    │    │
│  │腳鄉│423地號     │凝土加│3層：67.18    │        │    │    │
│  │灣南│----------- │強磚造│合計：206.86  │        │    │    │
│  │段17│嘉義縣六腳  │住家用│              │        │    │    │
│  │建號│鄉灣內194 號│      │              │        │    │    │
│  │    │            │      │              │        │    │    │
│  │    │            │      │              │        │    │    │
│  │    │            │      │              │        │    │    │
└─┴──┴──────┴───┴───────┴────┴──┴──┘
附表二：
┌──┬────┬───┬────┬─────┬───┬────┬───┬────┬────┐
│編號│坐落土地│設定義│抵押權人│抵押權順序│債務人│登記日期│設定權│擔保債權│債權存續│
│    │及建物  │務人  │        │          │      │及字號  │利範圍│總金額（│期間    │
│    │        │      │        │          │      │        │      │新台幣）│        │
├──┼────┼───┼────┼─────┼───┼────┼───┼────┼────┤
│1   │嘉義縣六│陳碧昭│蜜雅樂實│第三順位  │陳碧昭│83年9月 │4分之1│最高限額│83年9月2│
│    │腳鄉灣南│      │業有限公│          │      │12日朴地│      │200萬元 │日至86年│
│    │段423地 │      │司      │          │      │登1字第0│      │        │9月2日  │
│    │號土地  │      │        │          │      │10543號 │      │        │        │
├──┼────┼───┼────┼─────┼───┼────┼───┼────┼────┤
│2   │嘉義縣六│陳碧昭│蜜雅樂實│第三順位  │陳碧昭│83年9月 │全  部│最高限額│83年9月2│
│    │腳鄉灣南│      │業有限公│          │      │12日朴地│      │200萬元 │日至86年│
│    │段17建號│      │司      │          │      │登1字第0│      │        │9月2日  │
│    │建物    │      │        │          │      │10543號 │      │        │        │
├──┼────┼───┼────┼─────┼───┼────┼───┼────┼────┤
│3   │嘉義縣六│陳碧昭│蜜雅樂實│第四順位  │陳碧昭│83年12月│4分之1│本金最高│83年12月│
│    │腳鄉灣南│      │業有限公│          │      │13日朴地│      │限額300 │9日至86 │
│    │段423地 │      │司      │          │      │登1字第0│      │萬元    │年12月8 │
│    │號土地  │      │        │          │      │14106號 │      │        │日      │
├──┼────┼───┼────┼─────┼───┼────┼───┼────┼────┤
│4   │嘉義縣六│陳碧昭│蜜雅樂實│第四順位  │陳碧昭│83年12月│全  部│本金最高│83年12月│
│    │腳鄉灣南│      │業有限公│          │      │13日朴地│      │限額300 │9日至86 │
│    │段17建號│      │司      │          │      │登1字第0│      │萬元    │年12月8 │
│    │建物    │      │        │          │      │14106號 │      │        │日      │
└──┴────┴───┴────┴─────┴───┴────┴───┴────┴────┘