臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,訴,501,20161102,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第501號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司即萬泰商業銀行股份有
限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 蔡佳和
楊東憲
被 告 劉秉琪
兼上一人
訴訟代理人 劉榮勳
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告劉榮勳與劉秉琪間就如附表所示之土地，於民國一○一年三月十九日所為抵押權設定金額新台幣參佰萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。

被告劉秉琪應將上開抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年臺上字第1240號判例意旨足資參照。

故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。

本件原告主張其為被告劉榮勳之債權人，被告劉榮勳所有如附表所示之土地(下稱系爭土地）於民國(下同)101年3月19日設定擔保債權新臺幣(下同)300萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告劉秉琪，致原告對被告劉榮勳之債權無法經由拍賣系爭土地而獲清償，然被告劉榮勳與被告劉秉琪間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件確認之訴等語。

是上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）緣被告劉榮勳於90年08月09日與原告(原名為萬泰商業銀行股份有限公司）訂立小額循環信用貸款契約。

且曾持卡數次向原告借款使用，卻未依約給付，截至104年12月24日止，尚積欠原告598,207元，及自101年04月12日起至104年8月31日止，按年利率百分之20計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年利率百分之15計算之利息，並賠償取得執行名義暨執行程序費用，業獲本院96年度促字第24190號支付命令確定在案。

（二）被告劉榮勳違約後，系爭土地於101年3月19日已設定抵押權登記予另一被告劉秉琪，致使原告本欲藉由強制執行系爭土地而取償，卻因被告劉榮勳設定高額抵押權登記行為，致使該強制執行程序因鑑價金額不足受償，導致拍賣無實益而終結，由此可見其規避債務之意圖已甚為明顯。

查民法第87條第1款規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效...」，故被告間抵押權設定及所有權移轉登記之物權行為，顯已嚴重侵害原告之債權，實有確認被告間抵押權設定行為真意之必要。

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第824號判例意旨參照）。

而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。

是當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配之原則。

準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

本件被告劉榮勳、劉秉琪為父女關係，應就系爭抵押權背後存在所擔保之金錢債權借款，提出資金流向等證據資料加以佐證(例如：借款之匯款單據），方能合法保障並享有其權利。

又若系爭抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，該債權存在既屬被告劉榮勳與劉秉琪間之積極事實，該事實證據資料，當保存於被告支配之下，自應由被告負舉證之責。

若被告無法舉證證明此項金錢債權存在，即有高度可能性堪信此項金錢債權根本未曾存在，抵押權擔保之債權種類為何不明，故該抵押權擔保範圍之債權如根本未發生，或債權縱已發生然不屬該抵押權擔保範圍。

（四）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證責任，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告劉榮勳自得請求抵押權人即被告劉秉琪將系爭抵押權登記塗銷，然被告劉榮勳怠於請求塗銷系爭抵押權登記、以回復系爭土地無權利負擔之狀態，原告依民法第767條規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權無所依附亦不存在，依民法第242條之規定代位被告劉榮勳行使塗銷登記請求權。

（五）對被告抗辯所為之陳述： 1、查被告劉榮勳之系爭土地曾遭其他債權人聲請強制執行拍賣，惟原定101年4月11日下午3點拍賣，101年3月7日停拍，系爭土地金額為105萬元，隨即被告劉榮勳於101年3月19日將系爭土地設定予被告劉秉琪，設定抵押債權金額300萬元，由此可見其規避債務之意圖已甚為明顯。

2、次查被告劉榮勳雖提出99年7月3日開立之本票80萬元、100年2月3日開立之本票50萬元、100年5月5日開立之本票50萬元、100年8月10日開立之本票50萬元，共計230萬元，被告劉榮勳卻提出被告劉秉琪郵政存簿儲金簿，分別於101年8月間共17筆合計51萬元，101年9月間共7筆合計21萬元，101年10月間共3筆合計9萬元，101年11月間共2筆合計6萬元，被告所提出101年8月至9月間匯款資金流向欲證明2人間之借貸關係，惟其時間點和被告2人於99年7月至100年8月間所開立本票時間點明顯不相符。

3、另查被告劉秉琪應為學生身份，101年7月16日現金存款40萬元之資金來源為何？倘若劉秉琪為在職身分，其職業為何，薪資多少？為何能每月給付劉榮勳3萬元？可證系爭土地之抵押權人劉秉琪非借貸關係之貸與人，此乃債權相對性之法理，被告劉秉琪對與被告劉榮勳既無債權，則其所為之抵押權登記即非適法。

4、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、83年度台上字第2041號判決要旨參照）。

例如抵押權人並未貸予款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在，義務人訴請確認抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，均無不合（最高法院86年度台上字第2329號判決要旨參照）。

從而，本件抵押權所擔保之300萬元債權確實不存在，抵押權無從成立，依上開見解，原告提起本件確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記自屬有理由。

（六）並聲明： 1、確認被告劉榮勳與劉秉琪間就如附表所示之土地，於101年3月19日所為抵押擔設定金額300萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。

2、被告劉秉琪應將上開抵押權登記予以塗銷。

3、訴訟費用由被告負擔。

二、被告等雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前於本院提出之答辯略以：

（一）被告劉榮勳於90年間向原告(原萬泰銀行)小額循環信用貸款(現金卡)598,207元，被告劉榮勳業已償還本金利息10餘年，經102年11月8日向財團法人金融聯合徵信中心查詢，被告劉榮勳僅欠原告8萬元，又原告於104年12月14日於本院民事執行處參與分配時，已獲被告劉榮勳之清償金額237,566元，遠超過所欠萬泰銀行之8萬元，另被告劉榮勳再於105年8月25日向財團法人金融聯合徵信中心查詢債權人之清冊，目前只剩積欠原告1,000元，故現只要償還原告1,000元，債權即已不存在，則原告提起本件抵押權不存在及塗銷抵押權登記訴訟已無實益。

（二）其次，被告間之不動產設定抵押權登記，係因雙方也借貸及領款記錄、簽立借款本票之記錄，該債權仍存在才設定抵押不動產，非為規避債務之意圖，故該抵押權設定登記不應予塗銷。

（三）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告以本院96年度促字第24190號支付命令暨確定證明書為執行名義，於102年聲請對被告劉榮勳之系爭土地為強制執行，因拍賣標的物鑑價後核定之拍賣最低價額1,080,000元，不足受償第一順位抵押權300萬元，導致拍賣無實益而終結。

2、系爭土地曾於100年間遭債權人聯邦商業銀行強制執行（本院100年度司執毅字第41812號），嗣於101年3月12日被告劉榮勳與債權人和解，由其撤回強制執行程序。

3、被告劉榮勳將系爭土地於101年3月19日設定最高限額抵押權300萬元予被告劉秉琪。

（二）爭執事項： 1、被告劉榮勳是否有積欠原告借款未清償? 2、被告間是否有債權債務關係存在？ 3、原告主張被告應塗銷系爭抵押權有無理由？

四、法院之判斷

（一）原告主張被告劉榮勳積欠598,207元借款尚未清償等情，業據提出本院96年度促字第24190號支付命令及確定證明書、利息試算表、放款歷史交易明細查詢、還款交易明細表為證（本院卷第25至27頁、第181至189頁），被告劉榮勳雖辯稱僅積欠1,000元，並提出財團法人金融聯合徵信中心105年8月25日之當事人綜合信用報告回覆書為憑（本院卷第141至145頁），經查原告陳明上開當事人綜合報告回覆書並未包含利息及違約金部分，另主張持前揭確定之支付命令於104年對被告劉榮勳之存款強制執行，尚有637,007元未獲清償，且提出本院104年司執字第21067號分配表為證（本院卷第93頁），並經本院調閱該執行卷宗查核屬實，則被告辯稱僅積欠原告1,000元之詞，尚非可採。

（二）被告劉榮勳抗辯向被告劉秉琪借款300多萬元，方設定系爭抵押權予被告劉秉琪，並提出本票4張及郵政存簿儲金簿為證（本院卷第97至109頁）。

經查上開本票發票日期及金額依序為99年7月3日80萬元、100年2月3日50萬元、100年5月5日50萬元及100年8月10日50萬元，而被告劉秉琪為77年6月13日出生，有戶籍謄本可按（本院卷第113頁），於99年至100年間，僅為22、23歲之剛畢業大學生，豈有可能借款高達230萬元給被告劉榮勳，且被告為父女關係，僅以交付本票證明借款之事實，並未提出有實際交付資金之證據，尚難採信。

復查前揭被告劉秉琪之儲金簿雖有顯示轉帳匯款予被告劉榮勳之情形，惟均在101年8月以後，而被告間之抵押權係在101年3月19日即已設定，且該存簿顯示之轉帳匯款紀錄，究係基於何種原因轉帳，亦未據被告劉秉琪到庭說明，況該存簿於101年6月21日時存款僅結餘21元，於101年7年16日始匯入40萬元，嗣後即分多次，每次轉帳3萬元予被告劉榮勳，惟審酌被告為父女關係，被告劉榮勳持有被告劉秉琪之存簿，進行轉帳亦非無可能，無從認定系爭抵押債權存在。

（三）系爭土地曾於100年間遭債權人聯邦商業銀行強制執行，嗣於101年3月12日被告劉榮勳與債權人和解，由其撤回強制執行程序，並經本院調閱100年度司執毅字第41812號卷宗查明屬實（本院卷第195至199頁），被告劉榮勳旋即於101年3月19日即設定300萬元之抵押權予被告劉秉琪，顯係為逃避強制執行所為之設定，且被告劉秉琪經合法通知，均未到庭，亦未提出書狀說明，僅出具委託書由被告劉榮勳陳述設定抵押權及交付資金之情形，再審酌被告為父女關係，被告劉榮勳取得被告劉秉琪之身分證件資料，亦非難事，無從認定本件抵押權所擔保之債權存在，原告主張被告間之設定抵押權行為為通謀虛偽意思表示，即屬有據。

五、綜上所述，被告間之抵押債權既不存在，所為之抵押權設定即屬通謀虛偽意思表示，原告請求確認被告劉榮勳與劉秉琪間就如附表所示之土地，於101年3月19日所為抵押權設定金額300萬元之抵押權及所擔保之債權不存在及被告劉秉琪應將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，第385條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民一庭 法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 邱法儒
附表：
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│編│         土    地     坐      落        │    │     面       積    │設定權利│
│號├───┬────┬────┬──┬───┤地目├──┬──┬────┤ 範  圍 │
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│1 │嘉義縣│民雄鄉  │中樂段  │    │344   │ 建 │  0 │  0 │157     │8分之1  │
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