臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,訴,605,20161116,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第605號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
被 告 翁春賜
翁培瑋
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告翁春賜與被告翁培瑋間就如附表所示之不動產，於民國九十七年七月二十四日所為設定普通抵押權擔保金額新臺幣貳佰萬元之債權不存在。

被告翁培瑋應將如附表所示之不動產於九十七年七月二十四日嘉義縣朴子地政事務所九七年朴登普字第０五一三四０號所為之普通抵押權設定登記應予塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

原告主張其為被告翁春賜之債權人，被告翁春賜將其名下如附表所示不動產於民國97年7月24日設定抵押權予被告翁培瑋，致原告對被告翁春賜債權無法獲償。

然被告翁春賜與被告翁培瑋間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係存在，容有疑問，為此提起本件確認之訴等語。

足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告對被告翁春賜已取得鈞院所核發之99年度司執字第12195號債權憑證在案，被告翁春賜應清償原告新台幣（下同）150,387元及依執行名義所載之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務存在關係。

原告屢經催討，被告翁春賜皆未清償，原告欲對被告翁春賜名下之財產強制執行，始發現被告翁春賜於97年7月24日將如附表所示不動產，設定200萬元之普通抵押債權予被告翁培瑋。

附表所示之不動產因被告間設定普通抵押債權高達200萬元，致鈞院99年度司執字第12195號強制執行事件認原告之執行無拍賣實益而撤銷查封，終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在已否，影響原告受償之權利，原告自有受確認判決之法律上利益。

又系爭抵押權之設定日期為97年7月24日，至今已逾8年，未見抵押權人積極追償，被告間設定抵押時，是否確有債權債務關係及交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能。

而原告起訴主張被告間就系爭抵押權所檐保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證貴任，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。

而按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

又被告翁春賜復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參照。

故原告依民法242條、767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權檐保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告翁春賜請求被告翁培瑋塗銷如附表所示之不動產抵押權設定登記行為。

（二）聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告方面：被告等未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、原告主張之上開事實，業已提出本院99年8月19日嘉院貴字第99司執德字第12195號債權憑證、附表所示不動產之謄本為證，並經調閱上開執行卷證查明無誤，又而被告二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟第280條第1、3項所定，已視為自認原告之主張，自堪信原告前開主張之事實為真實。

四、按抵押權為從物權，以其所擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此為抵押權成立上（發生上）之從屬性。

如前所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告請求確認被告翁春賜與被告翁培瑋間就如附表所示之不動產，於97年7月24日所為設定擔保金額200萬元之債權不存在，即屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。

而所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。

抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利（民法第242條前段）。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。

被告翁春賜與被告翁培瑋間就如附表所示之不動產，於97年7月24日所為設定擔保金額200萬元之債權不存在，業經本院審認如前。

揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則系爭土地設定之抵押權未塗銷，即屬對被告翁春賜所有權之妨害，被告翁春賜既曾出於己意而為附表所示抵押權登記行為，難認被告翁春賜將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即應認其有怠於請求被告翁培瑋回復原狀之情事存在。

而原告為被告翁春賜之債權人，為保全債權之實現，依民法第242條及第767條中段規定，代位被告翁春賜請求被告翁培瑋將附表所示之普通抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。

六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 周瑞楠
附表
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│編號│嘉義縣義竹鄉岸腳段第  │權利範圍│所有權人│抵押權人│
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│ 1  │1296地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 2  │1318地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 3  │1319地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 4  │1320地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 5  │1321地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 6  │1322地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 7  │1423地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 8  │1424地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 9  │1426地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 10 │1427地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 11 │1428地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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│ 12 │1429地號土地          │32分之1 │翁春賜  │翁培瑋  │
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