臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,107,再易,7,20190529,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度再易字第7號
再審 原告 王美連

訴訟代理人 田素吉律師
蔡岳翰
再審 被告 蔡純國
訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師
陳佳駿律師
上列當事人間請求確認通行權事件，再審原告對於民國107年8月1日本院107年度簡上字第6號民事確定判決提起再審之訴，本院於民國108年5月8日言詞辯論終結，裁判如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

壹、再審原告主張：

一、本院107年度簡上字第6號民事確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之情形。

前開所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或依司法院大法官會議釋字第177號解釋，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。

因：

（一）縱依原確定判決所認定之事實，再審被告亦不可能在坐落嘉義市○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）有通行權。

蓋： 1、民國71年7月間，訴外人賴福旺所有坐落嘉義市○○○段000000地號土地尚未分割，前開土地使用權同意書縱記載賴福旺為受同意通行之人，然依當事人意思表示之真意，應係指賴福旺可通行邦益營造有限公司（下稱邦益公司）所有同段420地號土地而言，自不可能就賴福旺自己所有前開378-39地號土地約定賴福旺有通行權。

2、前開378-39地號土地嗣於72年間分割，無論賴福旺或邦益公司均未就前開土地通行另為意思表示，是自賴福旺自己所有前開378-39地號土地分割出之各地號土地，亦不會由賴福旺對其自己同意通行。

3、縱如原確定判決所認定，由原為賴福旺所有之系爭土地與邦益公司所有同段420-45地號土地結合而為私設通路，該通路之使用權亦應分為兩部分，各由賴福旺、邦益公司獨立授權。

而再審被告係74年7月間向賴福旺購買土地，而非向系爭土地使用權同意書所載之其他相關人購買土地，是無從自系爭土地使用權同意書之記載，而導出再審被告就系爭土地有通行權之結論。

至原確定判決第8頁（三）4.第8行起雖記載「足認賴福旺與其他購買該批建案之人間成立無償之使用借貸契約」，然再審被告係向賴福旺購地，並非向「其他購買該批建案之人」，其與賴福旺間亦無由因此發生「無償之使用借貸契約」（蓋無償使用借貸與通行權兩者為不相容之概念，如後所述）。

4、再審被告欲證明有通行權，自應另行舉證，以證明其在購買土地之同時或之後，曾自賴福旺取得通行權。

（二）原確定判決以民法第464條所規定「無償使用借貸」認定兩造之法律關係，適用法規顯有違誤與有理由不備之違背法令。

因： 1、71年7月間，賴福旺與邦益公司為訴外人鄭世鈿等10人建屋之故，而簽立系爭土地使用權同意書，作為申請建築執照使用，此係表彰賴福旺與邦益公司片面同意特定人使用之意思表示，該單方意思表示並非使用借貸契約。

2、使用借貸固非要式契約，然原確定判決並未就其所認定無償使用借貸究係以何種形式存在？契約當事人為何人？該無償使用借貸究以書面訂立或僅係口頭約定？原確定判決均未為具體之認定，實有理由不備之違法。

3、使用借貸並無租賃契約所生「買賣不破租賃」之效果（如最高法院59年度台上字第2490號判例）。

且使用借貸與通行權為互斥之概念，蓋「占有」標的物與「交付」，依民法第464條規定為使用借貸契約成立之必要之點。

再審被告主張就系爭土地有通行權，若該部分土地確經貸與人交付，而由借用人即再審被告使用，再審被告豈有主張通行權之餘地？況民法第467條至470條等使用借貸義務之履行，均需借用人對標的物之占有、保管，無法與再審被告所主張之通行權相連結。

準此，若兩造間確曾成立無償使用借貸契約，自該使用借貸契約亦無法導出再審被告就系爭土地有通行權，是原確定判決適用法規顯有錯誤。

4、實則，兩造間並不存在無償使用借貸契約，原確定判決無充分證據，復未經再審被告舉證，法院亦未行使闡明權讓兩造就系爭使用借貸契約之有無為完盡之辯論，亦有未洽。

（三）原確定判決就再審被告有所謂通行權之法律性質認定亦有誤。

因： 1、再審被告係自賴福旺處受讓土地，亦不在系爭土地使用權同意書所列名單中，實無任何證據足資證明再審被告對系爭土地有通行權。

2、縱認曾有約定通行權，亦非民法債編各論所明文規定而屬無名契約，豈能由通行權約定之存在，即推演出「買賣不破租賃」之法律關係？致再審原告無法正常使用自己土地，發揮物盡其用之經濟效能。

3、原確定判決依證人即建築師侯常輝之證詞，而認定系爭土地曾約定私設通路供特定人通行，然證人侯常輝非契約當事人，僅能證明建造申請狀況及系爭土地於30餘年前之使用狀態，原確定判決就系爭土地為何永久不能變更使用方式，則完全未說理。

4、系爭土地使用權同意書本質上並非契約，當時所謂供私人通行之土地亦未具體特定，如何由系爭土地使用權同意書導出系爭土地為私設道路與再審被告為有通行權人？尚乏憑據。

5、約定通行權並非物權，不具排他支配力，原確定判決竟命再審原告拆除系爭地上物，實將債權誤為支配權之錯誤見解。

蓋： （1）約定通行權與民法第787條所規定之鄰地通行權不同，僅能發生債之效力，約定通行權人應依債務不履行或侵權行為另為主張，不能遽使其發生排除他人使用、干涉之法律效果。

（2）原確定判決未考慮債權與物權法律關係之不同，且再審被告亦無法舉出其可排除再審原告就所有系爭土地正常使用收益之權利基礎，是原確定判決命再審原告拆除系爭地上物，適用法律亦有錯誤。

二、對再審被告抗辯之陳述：

（一）關於使用借貸要件之涵攝、使用借貸與通行權是否相容、使用借貸可否有類似買賣不破租賃之效果、誠信原則可否導出所有權人須讓他人通行之法律效果、僅屬債權性質之通行權契約可否享有物權之排他支配力等，均涉及實體法律適用，原確定判決就前開各事項適用法律是否合法妥當均可一一辨明。

（二）原確定判決僅憑建築師所證稱私設通路，即形成心證，但未援引相類案例，且所引用之最高法院100年度台上字第463號判決與本件截然不同。

況再審被告更不具排除所有權人支配之物權法基礎，自不能單純套用袋地通行權之法律效果。

（三）系爭土地使用權同意書所記載私設通路授權者，為邦益公司，而非賴福旺。

縱認賴福旺曾同意其等使用，亦屬邦益公司與賴福旺片面授權。

況系爭土地使用權同意書僅係申請建築執照之附件，行使對象為核發建築執照之主管機關，而非系爭土地使用權同意書所載之人，亦無從證明系爭土地使用權同意書所載之人是否確知此一意思表示。

且自系爭土地使用權同意書、建築圖示亦看不出再審被告即為私設通路之特定通行權人之一。

足見系爭土地使用權同意書未授權再審被告使用系爭土地，原確定判決僅以證人侯常輝之證詞等不明確、不充分之證據，即論斷前開私設通路原因關係存在，理據欠周，且進一步將前開原因關係解為使用借貸，更屬牽強。

再審被告並未證明兩造間有借貸或通行權契約存在，系爭土地並非前開私設通路之一部，惟原確定判決忽視私設通路之定義，反以建築圖示逆推而認定系爭使用借貸契約存在，顯不符論理法則。

（四）使用借貸法律關係與再審被告所主張之通行權互不相容，自使用借貸不足導出再審被告具通行權。

蓋縱認系爭土地上有私設通路，不必然能推知有系爭使用借貸，亦不足推認再審被告為使用借貸契約之借用人。

系爭土地使用權同意書亦非使用借貸契約或通行權契約，故不能據為直接有效之證據。

況自系爭土地使用權同意書記載，可知再審被告並非受同意使用系爭土地之人，縱賴福旺與受同意人曾有使用借貸關係，亦與再審被告無關，且亦無證據可證明再審被告自賴福旺處取得通行權。

且378-39地號土地與其後分割出之378-90地號土地即系爭土地，其使用權利亦均與再審被告無關。

縱賴福旺確同意在其自己土地上設私設通路供通行，然係指位系爭土地附近之新生路751巷而言，而非對外通行無阻之其他部分（含系爭土地）。

（五）再審被告所抗辯再審原告惡意受讓系爭土地所有權，亦與事實相悖。

蓋再審原告於83年間依正常買賣支付價金取得系爭土地，何惡意之有；

且於當時買賣前後系爭土地亦未供通行使用，縱之前曾供通行使用，然早已失去通行外觀。

至證人賴俊良未曾與再審原告接觸過，其證詞未經提示；

且再審原告亦不知系爭使用借貸關係存在，豈可認再審原告違反誠信原則。

（六）本院106年度重訴字第56號事件並非通行權訴訟，尚經上訴審理中。

且再審被告就系爭土地周邊狀況描述不準確，實則嘉義市○○段000000地號土地若沿忠孝路、新生路751巷通行，亦可與新生路銜接，對外通行並無不便；

且再審被告住家鄰8米道路，與外界有適宜聯絡，再審被告通行系爭土地可有可無，自其於本院105年度嘉簡字第201號事件（下稱前一審）中所提不動產估價報告書摘要記載可參。

（七）再審被告於前一審程序並未提出請求拆除系爭地上物之具體請求權基礎，遲至再審準備程序始為追加，再審原告並不同意；

況再審被告主張占有而請求拆除系爭地上物，然其未合法占有，與使用借貸契約要件不符，且遲至再審始提出此部分請求權基礎，原確定判決未就前情讓兩造當事人辯論，足認本件再審之訴不合法。

又再審被告並未占有系爭土地，自無由行使民法第962條所規定占有人之物上請求權。

蓋再審原告於83年間自賴俊良處受讓而取得系爭土地所有權與占有，顯見原所有權人賴福旺或賴俊良並未將系爭土地之占有移轉與再審被告，再審被告既未占有系爭土地，自無從行使前開占有人物上請求權。

（八）再審被告依系爭侵權行為損害賠償請求權，請求再審原告拆除系爭地上物與容忍其通行，亦無理由。

蓋： 1、縱認再審被告通行權存在，然系爭土地並未封死，仍可行走通過，再審被告通行周邊道路並無困難，何以要干涉所有權人對系爭土地之利用。

且通行權頂多數債權性質，縱有損害亦僅為純粹經濟上之損失，不應使再審原告負損害賠償責任。

且設兩造有系爭通行債權契約存在，而任一造未依契約履行，亦僅生債務不履行之問題。

2、再審原告於系爭土地設置系爭工作物，並無違背善良風俗，自無民法第184條第1項後段所規定侵權行為之可言。

且再審被告並未占有系爭土地，業如前述；

是再審原告亦無違反保護他人之法律，自亦無民法第184條第2項所規定侵權行為。

三、並聲明：（一）本院107年度簡上字第6號確定判決與訴訟費用部分之裁判均廢棄。

（二）上開廢棄部分，再審被告在前審之訴駁回。

（三）再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

貳、再審被告則以：

一、原確定判決已論及賴旺福確同意提供系爭土地作為私設道路，與系爭土地使用權同意書之效力；

與賴旺福與益邦公司所出具土地使用權同意書附於建造執造申請書內，申請建照執照時所提出之配置圖，均將系爭土地標註為私設道路，該配置圖並附於各該居民使用執照卷宗，原確定判決均已詳為記載，此均屬原確定判決自由認定範疇，再審原告無權爭執。

況再審原告所指摘原確定判決理由不備等情形，亦非適用法規顯有錯誤之範疇。

二、證人賴俊良於本院106年度重訴字第56號事件（下稱他訴訟事件）證稱系爭土地自74年起即已開闢作為道路使用，不曾間斷，直至104年間遭再審原告設置路障阻止通行，且另有歷年航照圖在卷可憑，是再審原告專以損害再審被告通行系爭土地之利益，有違誠信原則。

再審原告則於83年10月21日自賴福旺之繼承人即賴俊良處取得土地所有權，故原確定判決以再審原告明知前開事實而惡意受讓系爭土地之所有權，自應繼受該土地使用權同意書之拘束，亦無適用法規顯有錯誤之處。

且自再審原告於他訴訟事件經以當事人訊問方式之證詞，可知再審原告取得系爭土地時，即知系爭土地作為道路使用，且其無法交代購買用途為何，另稱買受價金係600萬元，核與本件訴訟中所主張800萬元亦不符。

三、賴福旺、邦益公司分別提供前開378-39、420地號土地供興建店舖與住宅出售，且將系爭土地與420-25地號土地供住戶居民通行使用，且前開通行土地相連接始可往北通行至新生路。

而再審原告並不否認420-25地號土地係私設道路，僅不承認系爭土地為私設道路，然若如此，僅同意420-25地號土地供通行，將不具任何實益，是再審原告前開主張顯屬矛盾且與事實不符。

四、巷內居民於104年間曾因再審原告封閉系爭通行道路，而延誤就醫致死亡；

若無系爭通行道路，如發生火災、疾病等緊急狀況，救護車、消防車無法出入或迴轉，將造成附近居民生命、財產之威脅。

況前一審法院送鑑定後，鑑定意見亦認若無系爭土地供通行進出，安全性將受影響。

是再審原告於系爭土地上設置如附圖即嘉義市地政事務所108年1月14日土地複丈成果圖所示欄杆圍籬阻止再審被告通行，已屬故意以善良風俗之方法加損害於再審原告；

且民法第962條關於占有人之保護規定，亦屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，則再審原告以前開方式妨礙再審被告就系爭土地之占有使用，再審原告自得依民法第184條第1項後段、第2項所規定侵權行為損害賠償請求權，請求再審原告移除前開地上物，以回復原狀；

並請求就前開數訴訟標的擇一為有利再審被告即原告之判決等語，資為抗辯。

五、並聲明：（一）再審之訴駁回。（二）訴訟費用由再審原告負擔。

參、得心證之理由（壹）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

次按再審之訴，應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據；

再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第501條第1項第4款、第502條第1項分別定有明文。

前開表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，為必須具備之程式。

所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。

既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正（最高法院61年度台再字第137號判例意旨同此見解）。

第按對於不得上訴第三審之判決，有民事訴訟法第496條第1項所列各款情形之一者，得提起再審之訴（民事訴訟法第497條參照）。

而民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、證據疏於調查、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號、87年度台上字第1936號、80年度台再字第28號判決要旨與80年度台再字第64號判決及最高法院60年度台再字第170號判例要旨均同此見解）。

且解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚不生適用法規顯有錯誤之問題，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，不發生適用法規顯有錯誤之情形；

又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院78年度台再字第26號、71年度台聲字第224號判決要旨與最高法院64年度台再字第140號判例要旨均同此見解）。

至確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，依司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨所示，固屬民事訴訟法第469條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。

惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，即不得遽為再審理由（最高法院96年度台再字第54號判決要旨同此見解）。

然當事人雖得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，亦為民事訴訟法第496條第1項但書所明定。

另按再審原告所主張之再審理由與民事訴訟法規定不符者，其再審之訴為不合法；

所主張之再審事由雖與民事訴訟法規定相符，而實無此事由者，其再審之訴為無再審理由；

至再審之訴是否符合民事訴訟法第496條第1項但書規定，屬無有無再審理由之問題，而非再審之訴之合法要件。

查：

一、本件再審之訴是否合法部分：

（一）本院107年度簡上字第6號民事判決於107年8月1日宣示，為不得上訴之判決，依法自前開判決宣示時確定；

而前開民事判決於107年8月7日送達再審原告，再審原告則於107年9月6日（本院收文日期）提起本件再審之訴，有本院宣示判決筆錄、107年度簡上字第6號民事判決、本院送達證書附於本院107年度簡上字第6號卷，與民事再審之訴狀附於本院卷可憑。

是再審原告提起本件再審之訴，未逾前開民事訴訟法第500條所規定之30日不變期間，應可認定。

（二）至再審原告另於107年9月25日（本院收文日期）另提出民事再審補充理由狀，主張原確定判決不適用實務與學說通說所認買賣不破租賃，反係擷取最高法院100年度台上字第463號民事判決之片段，遽認再審被告基於誠信原則，可直接以借用人地位，對非使用借貸契約當事人之再審原告為契約上之主張，自屬法規適用錯誤；

且原確定判決亦未適時行使闡明權，致再審原告無法及時為攻防而為適當完全之辯論，亦有違民事訴訟法第199條第1項之規定。

另主張再審被告就其所主張就系爭土地有債權通行權存在之事實，依最高法院48年度台上字第887號判例意旨應負舉證之責任，然就卷證觀之，無法證明再審被告有系爭債權通行權存在，再審被告既未盡舉證之責，原確定判決逕採再審被告之主張，亦不符舉證責任分配之原則。

又再審原告所主張系爭通行範圍為何，原確定判決卻未置一詞，亦有判決理由不備之違法，有再審原告所提民事再審理由狀在卷可憑。

然： 1、不同之再審理由是否為不同之訴訟標的，因新、舊訴訟標的理論而採不同見解，亦即，在舊訴訟標的理論，以不同之再審理由為不同之訴訟標的，若再審原告提起再審之訴後，變更或追加再審理由者，即有訴之變更或追加之問題；

在新訴訟標的理論，不同之再審理由則僅為獨立之攻防方法，是再審原告提起再審之訴後，變更或追加再審理由者，僅為攻防方法之變更或追加，並非訴之變更或追加。

然前開民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，乃為確定判決之安定性而設，依前開法條之文義解釋或論理解釋，不論採新、舊訴訟標的理論，再審理由之提出均不能排除前開30日不變期間之適用。

2、而前開民事確定判決於107年8月7日送達再審原告，業如前述。

然再審原告另於107年9月25日提出民事再審補充理由狀，為前開再審理由追加之主張，或其後再於107年11月9日（本院收文日期）提出民事再審準備狀、107年11月15日（本院收文日期）提出民事再審準備（一）狀、108年1月24日（本院收文日期，再審被告簽收日期誤載為107年1月24日）提出民事再審準備（二）狀、108年3月14日（本院收文日期）提出民事再審準備（三）狀或嗣後所追加提出之再審理由（部分記載於前開對再審被告抗辯之陳述欄），均已逾越民事訴訟法第500條所規定之30日不變期間，是再審原告嗣後所提之再審理由自不合法，依前開說明，應予裁定駁回。

二、本件再審之訴是否為有理由，即再審原告是否已指明前開確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事部分：

（一）原確定判決關於系爭使用借貸即確認系爭通行權存在之認定部分： 1、再審原告雖主張依前開壹、一之（一）之理由，縱依原確定判決所認定之事實，再審被告亦不可能在系爭土地有通行權云云。

然原確定判決業於得心證理由欄（三）中，就系爭使用借貸契約解釋說明其取捨之理由；

而解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚不生適用法規顯有錯誤之問題，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，非屬適用法規顯有錯誤之情形；

且所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，業如前述。

故依前開說明，原確定判決就此部分之契約解釋或證據取捨，並無民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤可言，再審原告前開部分之主張，自不可取。

2、再審原告雖主張依前開壹、一之（二）之理由，原確定判決以民法第464條所規定「無償使用借貸」認定兩造之法律關係，適用法規顯有違誤與有理由不備之違背法令云云。

然： （1）再審原告所主張系爭土地使用權同意書係作為申請建築執照使用，乃表彰賴福旺與邦益公司片面同意特定人使用之意思表示，該單方意思表示並非使用借貸契約云云。

但此係原確定判決解釋意思表示或契約所為法律上之判斷與證據取捨認定事實之問題，依前開說明，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。

（2）再審原告另主張原確定判決所認定無償使用借貸究係以何種形式存在？契約當事人為何人？該無償使用借貸究以書面訂立或僅係口頭約定？原確定判決均未為具體之認定，實有理由不備之違法。

與使用借貸並無買賣不破租賃之效果；

且占有交付為使用借貸契約成立之必要之點，若系爭土地確經貸與人交付而由借用人即再審被告使用，再審被告豈有主張通行權之餘地？若兩造間確曾成立無償使用借貸契約，亦無法導出再審被告就系爭土地有通行權，是原確定判決適用法規顯有錯誤云云。

查原確定判決得心證理由欄（三）中，已認定賴福旺出具系爭土地使用權同意書作為私設道路供通行之用，足認其與其他購買該建案之人間成立無償使用借貸契約，再審原告自賴福旺之繼承人賴俊良買受系爭土地，且明知前開私設道路等事實，依誠信原則，再審原告應受前開使用借貸契約之拘束，是再審原告應容忍再審被告通行等語，自難認原確定判決未為具體認定，亦難認有理由不備之違法；

況理由不備之違法，亦非屬適用法規顯有錯誤之再審理由範圍。

且原確定判決係依誠信原則，認再審原告應受前開使用借貸契約之拘束，並非認使用借貸有買賣不破租賃之效果，再審原告前開主張亦有誤解。

至原確定判決已認定賴福旺出具系爭土地使用權同意書作為私設道路供通行之用，足認其與其他購買該建案之人間成立無償使用借貸契約，亦如前述；

從而，原確定判決認定包含再審被告等可通行使用系爭私設道路，即認再審被告與其他基於系爭使用借貸之約定通行權人對系爭土地具事實支配關係存在，亦難遽認再審被告從未占有系爭土地；

況兩造間既有系爭使用借貸契約存在，其存在目的即供再審被告通行系爭私設道路，是再審原告主張系爭使用借貸契約無法導出再審被告就系爭土地有通行權，而主張原確定判決適用法規顯有錯誤，亦不可取。

（3）再審原告另主張無充分證據可認兩造存在系爭使用借貸契約，復未經再審被告舉證，法院亦未行使闡明權令兩造就系爭使用借貸契約之有無為完盡之辯論，原確定判決亦有未洽云云。

查原確定判決得心證理由欄中，已基於各項事證為前述認定，再審原告前開主張顯不可取。

至再審被告已於前開確定判決審理中主張再審原告應繼受賴福旺之使用借貸契約等主張，僅係有時以通行權等語表達，且兩造就系爭使用借貸包含系爭土地使用權同意書等攻擊防禦方法已為充分辯論，前審法院自無再行使闡明權之必要，且法院應依職權適用法律，亦不受當事人見解之拘束，故原確定判決就此部分亦無合乎法定再審之理由。

3、再審原告復主張依前開壹、一之（三）之理由，認原確定判決就再審被告有所謂通行權之法律性質認定亦有誤云云。

然： （1）再審原告所主張再審被告自賴福旺處受讓土地，亦不在系爭土地使用權同意書所列名單中，實無任何證據足資證明再審被告對系爭土地有通行權云云。

查原確定判決得心證理由欄中，已基於各項事證為前述認定，原確定判決就此部分證據取捨，並無適用法規顯有錯誤可言，再審原告此部分主張，已不可取。

況系爭土地使用權同意書，業經兩造於原確定判決審理中攻防，有前開確定判決與歷次筆錄在卷可憑，顯見再審原告於原確定判決審理中即上訴程序中知其事由而不為主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，亦不得再據此聲明不服。

（2）再審原告所主張縱認曾有約定通行權，亦非民法債編各論所明文規定而屬無名契約，豈能由通行權約定之存在，即推演出「買賣不破租賃」之法律關係？致再審原告無法正常使用自己土地，發揮物盡其用之經濟效能云云。

查原確定判決得心證理由欄中，已認定賴福旺與其他購買該建案之人間成立無償使用借貸契約，再審原告自賴福旺之繼承人賴俊良買受系爭土地，且明知前開私設道路等事實，依誠信原則，再審原告應受前開使用借貸契約之拘束，是再審原告應容忍再審被告通行，業如前述；

至通行權僅係前開使用借貸關係之目的與內涵，該通行權係事實上用語而非法律上用語，自無礙於前開原確定判決之認定。

至原確定判決亦非以買賣不破租賃為判決理由，亦如前述。

是再審原告此部分主張，亦不可採。

（3）再審原告另主張原確定判決依證人侯常輝證詞認定系爭土地曾約定私設通路供特定人通行，然其非契約當事人，僅能證明建造申請狀況及系爭土地於30餘年前之使用狀態，原確定判決就系爭土地為何永久不能變更使用方式，則完全未說理。

與系爭土地使用權同意書本質上並非契約，當時所謂供私人通行之土地亦未具體特定，如何由系爭土地使用權同意書導出系爭土地為私設道路與再審被告為有通行權人，尚乏憑據云云。

查原確定判決得心證理由欄中就證人侯常輝證詞、系爭土地使用權同意書之取捨與就系爭土地使用權同意書之解釋，或屬證據取捨或屬解釋契約所為法律上之判斷問題，依前開說明，自不生適用法規顯有錯誤之問題。

至原確定判決就系爭土地為何永久不能變更使用方式，完全未說理部分；

因與系爭請求確認通行權或拆除地上物、容忍通行無關，且非兩造攻防主張之範圍，原確定判決亦不得就當事人未聲明事項而為判決，況判決理由不備亦非屬適用法規顯有錯誤之範圍，是原確定判決就此部分亦無適用法規顯有錯誤可言。

4、是原確定判決關於系爭使用借貸即確認系爭通行權存在部分，並無再審原告所指有適用法規顯有錯誤之情形，從而，再審原告就此部分所提前開再審之訴並無再審理由。

（二）原確定判決關於系爭請求拆除地上物部分： 1、再審原告主張約定通行權與民法第787條所規定之鄰地通行權不同，僅能發生債之效力，約定通行權人並應依債務不履行或侵權行為另為主張，不能遽使其發生排除他人使用、干涉之法律效果。

亦即約定通行權並非物權，不具排他支配力，原確定判決竟命再審原告拆除系爭地上物，實將債權誤為支配權之錯誤見解，是原確定判決命再審原告拆除系爭地上物，適用法律亦有錯誤等語。

2、查原確定判決第8頁中確僅認定再審原告應受系爭使用借貸契約之拘束，容忍再審被告通行系爭土地，不得於系爭土地為妨礙再審被告通行之行為，而於該理由中與主文判令再審原告應將系爭土地上妨礙通行之地上物拆除，容忍再審被告通行云云。

然物權與債權雖同屬財產權，但性質有別，債權係屬相對權，債權人僅得基於債之關係向債務人請求給付，是債權乃請求給付與保有給付之權利，而非對給付標的物之支配權利。

至物權則為直接支配物之權利，從而得直接排除他人干涉。

是物權遭侵害時，得直接行使物上請求權請求排除占有，此核與使用借貸等債權契約，僅具相對性，只能依契約請求履行契約義務或基於債務不履行請求損害賠償，原則上對債務人以外之第三人不得直接請求排除妨害，顯然不同。

且民法關於使用借貸之規定中，貸與人僅具以借用物交付他方、故意不告知瑕疵之賠償責任等義務，是貸與人若妨礙借用人之使用借用物，若無當事人有特別約定之情形，借用人自不得直接依使用借貸契約之法律關係，請求排除干涉、妨害。

則兩造與原確定判決理由既均未說明此部分訴訟標的之原因事實為何，雖判決不備理由並非適用法規顯有錯誤之事由，然使用借貸之借用債權人不得直接依使用借貸契約，請求排除干涉、妨害，既如前述；

則原確定判決前開適用法規顯有錯誤，而有再審理由，應可認定。

三、再審原告就系爭拆除地上物之再審有理由部分，業如前述，茲就此部分之本案有無理由，再說明如後：

（一）按再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之，民事訴訟法第504條著有規定。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條著有規定。

第按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。

（二）查再審被告於本件起訴時，僅主張本於借貸契約通行系爭土地之權利遭再審原告設置系爭地上物所破壞，再審被告自有確認系爭通行權存在及訴請被告拆除系爭地上物之權利等語（見前一審卷第12至13頁）；

再審原告則於民事答辯狀中辯稱依民事訴訟法第199條第2項規定與民事訴訟法第244條等規定，請法院行使闡明權命原告即再審被告敘明其請求權基礎、法律依據等語（見前一審卷第87至88頁）；

嗣經前一審法院行使闡明權後，再審被告稱其請求權基礎為債權物權化法理、民法第425條之1、第426條之1及誠信原則為請求權基礎（見前一審卷第189頁）。

嗣再審被告前開起訴之請求遭前一審判決駁回，再審被告旋提起上訴，再審被告除主張賴福旺已出具系爭土地使用權同意書將系爭土地供通行之用，其繼受人自應受拘束並有容忍上訴人通行之義務外，別無請求拆除系爭地上物之主張；

而原確定判決亦僅認定，依誠信原則，被上訴人即再審原告應受系爭使用借貸契約拘束，並應容忍上訴人即再審被告通行系爭土地，不得於系爭土地為妨礙再審被告通行之行為（見原確定判決第8頁），亦有揭卷與確定判決在卷可憑。

（三）依前述，再審被告請求再審原告將系爭土地上欄杆圍籬等地上物移除，其訴訟標的與原因事實為何，尚有不明瞭或不完足之處，嗣經本院依民事訴訟法第199條之規定行使闡明權後，再審被告遂以前開事實主張再審原告阻止再審被告通行，屬故意以善良風俗之方法加損害於再審原告；

且民法第962條關於占有人之保護規定，亦屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律，則再審原告以前開方式妨礙再審被告就系爭土地之占有使用，再審原告自得依民法第184條第1項後段、第2項所規定侵權行為損害賠償請求權，請求再審原告移除前開地上物，以回復原狀。

至實務上就同時成立債務不履行與侵權行為損害賠償責任，原雖採法條競合說而認僅得依債務不履行請求，而不得依侵權行為損害賠償賠償請求權請求；

然晚近則採請求權競合說，亦即請求權人得同時或擇一請求權請求，附此敘明。

是本院自應就再審被告前開所主張之法律關係，其本案有無理由再予審究。

查： 1、原確定判決認定，依誠信原則，再審原告應受系爭使用借貸契約拘束，並應容忍再審被告通行系爭土地，而確認再審被告對再審原告所有系爭土地有通行權，且此部分並無再審理由，均如前述。

是原確定判決所認定再審被告對再審原告所有系爭土地有通行權即有系爭使用借貸關係存在，既歸於確定。

則兩造間確有系爭使用借貸關係存在，應可認定。

2、從而，再審原告以前開方式阻止再審被告通行，核屬故意以善良風俗之方法加損害於再審原告，亦可認定。

是再審被告依前開侵權行為損害賠償請求權，請求再審原告將附圖所示地上物除去，為有理由，應予准許。

且此結論（特定地上物）核與原確定判決之再審原告應將系爭土地上妨礙通行之地上物拆除部分之結論（前開地上物係可得確定）亦無不同，故再審原告就此部分之再審之訴雖有再審理由，但本院認原判決為正當，依前開民事訴訟法第504條之規定，仍應以判決駁回再審原告之再審之訴。

二、綜上所述，再審原告之前開再審理由，有前揭部分屬不合法；

且原民事確定判決亦大部分並無民事訴訟法第496條所規定之再審事由，縱就系爭拆除地上物部分有再審理由，然本院認原判決為正當，仍應駁回再審原告之再審之訴。

是再審原告請求將原確定判決廢棄改判，部分為不合法，應予裁定駁回；

部分為無理由，應予判決駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

四、據上論結，本件再審之訴部分為無理由、部分為不合法，依民事訴訟法第505條、第504條、第502條第1項、第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第三庭審判長 法 官 周俞宏
法 官 林芮伶
法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 王立梅